警察四风四气剖析材料

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇警察四风四气剖析材料范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

警察四风四气剖析材料范文第1篇

一、运用行政指导，引导企业投资创业

工商部门在日常工作中，可随时汇总相关登记信息，将所掌握的市场主体登记存量、注销、年检等方面的内容依法予以公开，使市场主体知悉哪些属于增量行业，哪些属于饱和行业，指导市场主体选择合适的设立模式，避免盲目进入，减少准入风险。并通过分析国家经济发展信息，根据市场主体的投资意愿予以及时的政策指导，指导市场主体的资金投入、确定投资方向，尽可能地避免盲目性，增加经营成功的机率，既使其取得投资机会，又使政府的产业政策及宏观调控得以实现。

二、运用行政指导，引导企业实施商标品牌战略

工商机关应立足扶持发展职能，积极对当地商标情况进行认真调研，引导企业积极主动申报商标注册。采取深入支柱产业、重点企业，宣传品牌的重要性和作用、介绍外地创牌的经验和作法、发放《行政帮扶书》等方式，增强企业的“品牌经营意识”，指导企业正确办理商标注册，申报驰名、著名、知名商标，利用商标战略促进企业做大做强。

三、运用行政指导，服务社会主义新农村建设

对返乡农民工申办个体、私营企业和农民专业合作社的，工商部门发挥行政提示功能，开设“绿色通道”，专人专件办理，主动服务，材料齐全的当场办结。材料一时不齐全的，跟踪服务尽快办结。对返乡农民工申请个体工商户登记的，除从事需前置审批的经营项目外，可申请试营业，而且只需凭所在村委会、居委会的有关证明，办理有关登记手续，免收登记费和工本费。在事前、事中、事后三个方面对农资市场进行流程式、规范化监管。深入田间地头宣传涉农利农政策和合同知识，提供现场指导与帮助，督促企业践诺守信，打击坑农骗农行为，保护农民的合法权益，同时着力培育和帮扶涉农龙头企业和农村经济组织，确定知名农产品加工企业为重点“订单户”，使涉农企业成为带动当地农业发展的龙头企业，为“订单农业”普及发展提供有力支撑。

四、运用行政指导，促进和谐监管

他们想企业所想，急企业所急，帮企业所需，为企业提供零距离服务，指导当事人遵章守法、诚信经营，引导和协助企业规范生产经营行为，解决生产经营中的困难和问题。对未造成危害后果，经营者能够主动整改，情节较轻能够自行纠正的行为，注重通过“一联络、二提示、三帮扶、四告诫”的柔性措施，达到既确保监管成效，又减少监管冲突的效果，引导行政相对人合法、规范、有序经营。通过行政指导，树立“规范与引导并重”的理念，初步实现由“被动执法”向“主动服务”的转变，真正实现工商执法为经济发展保驾护航的宗旨。

五、是把握尺度，灵活监管

（一）把握科学监管的尺度，确保工商执法畅通

思想是行动的先导，认识问题是当前影响监管执法水平的最直接因素，工商部门必须把握好监管执法的尺度，理清市场监管思路，主动转换观念，才能充分发挥工商职能，保障工商执法畅通无阻。一是处理好监管执法与发展的关系。监管执法是工作的手段，促进发展是工作的根本目的。要实现监管执法与发展的和谐统一，不能孤立强调监管，脱离了发展；也不能监管手软，滞后于发展；更不能为处罚而监管，从而危害了发展。必须把握好监管执法的新要求，紧紧围绕“发展”这个第一要务，与时俱进地抓监管执法。二是处理好严格执法与热情服务的关系。严格执法是工商工作的核心要求，热情服务是工商工作的本质体现。热情服务要以严格执法为原则，严格执法要由热情服务来促进。坚决纠正严格执法、淡化服务和热情服务、放松监管两种倾向，在热情服务中做到严格执法，在严格执法中凸显人性化服务，使法律的严肃性与服务行为的亲民性和谐统一于执法行为之中。

（二）把握履职能力的尺度，提高队伍综合素质

提高队伍的综合素质是新形势下工商工作的根本。工商部门执法工作综合性很强，要高质量地完成执法任务，不仅要求执法人员有较高的法律素质，而且要有较高的专业素质和政治素质，但事实上目前的一线执法队伍中，执法人员干部的知识层次、业务技能、执法水平参差不齐，部分执法人员对法律法规缺乏系统深入的掌握，就有些办案能手与新时期市场监管要求仍有相当大的差距，整体上不愿不敢开拓执法办案新领域，满足于一般性的案件。在执法过程中还带有一定的随意性，我们基层一些执法人员在办案中，为单纯追求办案罚款指标，乱罚款，乱拉赞助，方法粗暴，态度蛮横，招致地方政府、有关部门和执法相对人的不满和抵触，形成上访、告状，影响工商人员执法形象，损害工商部门信用。在这方面，用履职能力的尺度量一量，关键还是人员素质和工作方法问题，放松了执法人员的管理。因此，必须抓教育，全方位地提高队伍的思想、业务、作风、纪律素质。一是提高政治素质。着力解决“为谁掌权、为谁执法、为谁服务”的问题。二是提高业务素质。解决专业水平不高和办案能力差的问题，着力提高全员依法监管、依法办案和现代化监管的能力，树立执法权威。三是提高作风素质。要增强执法责任，改进执法作风，切实树立起亲民型的执法形象，杜绝“摧残性”的执法方式。四是加强队伍教育整顿。通过重点查纠执法人员的违法行为，敢于亮“黄牌”，严肃执法纪律，严格规范执法行为,使不作为、乱作为有一个有效的处置。

（三）把握监管到位的尺度，强化考评奖惩机制

监管执法的到位有赖于科学合理的管理,评判“干的怎么样”是长期以来存在的难点。在此过程中，工商部门主要是推行了执法责任制和考核评议制，但是在执行过程中，有的地区考评奖惩机制松紧不一，有的发现问题后不敢真落实，甚至找各种客观理由推脱责任，责任落实不到位，形不成强有力的约束力。实现职能到位，必须把执法责任、目标贯穿于工作始终，推行行政执法年终考核和平时动态考核相结合的办法，建立网上考评系统，加大对干部的评议考核力度；必须全方位构筑责任追究的有效平台，规范执法责任机制，严格奖优罚劣的保障机制，以铁的手腕奖优罚劣。从而全面地增强干部责任意识，有效地促使监管执法“要”到“我要干”的根本转变，让在其位不谋其政，在其岗不办其事的执法人员“下课”，坚决扭转干和不干一个样、干好干坏一个样的不良风气。

（四）把握发挥效能的尺度，建立有效的衔接机制

工商部门工作的尺度要追求最大的能效，在现实条件下，发挥好最大能效，必须营造良好的执法环境。执法环境的好坏决定了执法的难易程度，当前工商行政管理机关在执法过程中受到各方面的压力和阻力,这里既有对工商行政管理工作的支持和要求,希望工商行政管理机关依法履行职责,严格执法,也有对工商行政管理工作的不理解和指责,以及不适当的干预。加大监管力度必须创造一个大力支持、社会协作的执法环境，建立有效的衔接机制。一是要建立工商部门与地方党政部门的衔接机制。在强化“条管”意识，维护行政执法的统一的同时，工商部门要处理好对上负责与对下负责的关系，积极争取地方党委、政府支持工商部门依法行政，善于把我们部门的要求和工作部署与本地实际结合好，把部门行为提升为政府行为。二是要建立工商部门与公安、法院、检察院等司法机关的衔接机制。我们工商部门的行政行为要接受司法监督，我们做出的具体行政行为有时还需要司法权力协助强制执行，一些重大案件还需要部门间的联合行动。三是建立工商部门与财政、质监、药监、物价、审计等管理机关的衔接机制。打破互不干涉的格局，充分利用其他部门的优势，促进工商部门监管执法。四是建立工商部门内部的衔接机制。既要落实辖区负责责任制，又要落实整体联动的各项措施。从而营造出内和外顺的监管执法环境。

警察四风四气剖析材料范文第2篇

内容提要: 行政地役权起源于传统民法地役权，但又在性质、目的、取得方式、救济途径等方面区别于民法地役权。行政地役权可以通过管制方式设立，但最好通过行政合同模式或捐赠奖励模式设立。不管是什么类型的公物，它都存在行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构，一般应由公法物主和私法物主分别行使，且服务于特定公共利益的行政地役权优先于服务于供役人私人利益的私法财产权，并排挤私法财产权。

当笔者在探讨公物管理中的法律问题时，首先面临的一个难题是行政主体或社会公众对公物（直接服务于特定公共利益的财产）享有何种权利。这是大陆法系国家一直争论不休的问题。经过进一步研究，竟然发现它与理论上鲜有研究的行政地役权或公共地役权是如此相似，那么行政地役权理论对于我们剖析公物上的财产权结构将有什么帮助呢？本文拟对此作些探讨。

一、行政地役权概念的构建

在优士丁尼法中，役权这个词从总体上是指对他人物的最古老的古典权利，包括人役权（servitutes personarum）和地役权（servitutes rerum）。地役权是一类以不动产为对象的、有限度的享益物权，他们一般表现为一块土地（需役地）的所有主在有限的范围内利用邻居土地（供役地）满足自己的利益的权利。[1] “地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的，它几乎被视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有，权利随需役地所有主的更迭而更迭。”[2]地役权最初产生于罗马农业经济生活的需要，集中体现为通行权和用水权等乡村地役权。后来，为了维护需役地所有主或建筑物所有主的一般生活需求，保障或改善其生活环境，出现了排水役权、加高或限制加高役权、禁止妨碍采光或观望役权、搭梁役权等城市地役权。

在传统民法中，当两个不动产所有人或者使用人的不动产相邻，一方为自己土地利用的便利，必须使用对方土地时，有相邻权制度和地役权制度可供利用。“然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可认为所有权本身之范围，而在地役权，则系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大之调节，而有由外部从属于所有权之特权性质。”[3]这就是说，相邻权制度乃出于法律的强制性规定，其运用范围有限，所能包容的仅限于传统地役权，基本上可以用法定地役权称之，有学者主张用“邻地权”概念来取代[4]。但是当需要超出相邻权的范围利用他人土地（相互之间的土地并不相邻）时，则应通过合意方式设立地役权以解决利用他人土地的特别需要，这种地役权可称为协定地役权。“地役权的客体范围广泛，权利内容也不确定，为当事人灵活协议、更好地进行土地资源利用提供了空间。”[5]，弥补了物权法定原则的不足，适应了社会进步的需要。因此，许多国家都陆续将地役权予以法定化，如《美国财产法重述（1944）》第450条就规定：

“地役权是对于他人占有的土地的一种权益，它(a)使得该权益的所有人有权对该权益所在的土地进行有限的使用；(b)使他有权获得保护，免受第三人对此使用的干涉；(c)不受土地占有人意志的限制；(d)是这种权益的所有人占有土地的一般附随特征；(e)可以通过转让行为设立。”[6]

行政地役权概念取自传统地役权概念，又称为公共地役权[7]，是指为了公共利益或公众利益的需要，使不动产所有者或使用权人（下称“供役人”）容忍某种不利益或负担， 从而使国家或公众（下称“受役人”）取得一种要求不动产所有人或使用权人承担某种负担的权利。[8]美国的保护地役权（conservation easement）或保存地役权（Preservation easement）制度就是成功设立行政地役权的典型。以保护地役权为例，所谓“保护地役权”，是指“为了实现诸如野生动植物栖息地、美丽风光或农地保护等特定的保护目标，而在土地所有者和地役权持有者之间签订的具有法律约束力的协议，土地所有者因地役权而负担义务，而地役权持有者则有权限制土地的开发用途。”[9]作为协议的这种保护地役权目前已经成为西方国家设立行政地役权的重要方式。在美国保护地役权制度中，地役权持有者一般为各州政府，受益人为全州公民，例如美国俄勒冈州的一个法律就明确规定：

“……

（2）立法机关认识到多年以来公众对于与公共高速公路和州休闲区域相邻的土地的经常和不间断的使用，并进一步认识到这种使用已经通过贡献、时效取得、授权或其他方式取得了公众对土地的地役权，将这些公共地役权作为俄勒冈州休闲资源的永久部分予以保护，符合公众利益。

（3）因此，立法机关在此宣布，本条第（2）款规定的对于这些土地的公众权利和地役权完全属于俄勒冈州，并应该相ORS 390.720中规定的土地那样持有和管理……”[10]

法国的行政地役权有广义和狭义之分。狭义的行政地役权仅仅指为了公产的利益而对毗连的不动产规定一些特别义务的权利；广义的行政地役权则是为了包括公产利益在内的公共利益目的而对不动产所有者规定义务，因而包括为了公共利益而存在的行政地役权以及为公产利益而存在的行政地役权等。[11] 行政地役权制度作为保护私有不动产免于商业开发的工具，被广泛运用于保护农地、文化遗产、自然资源与环境等领域。

行政地役权起源于传统地役权，是对传统地役权的扩张，且两者都是为满足长期的需要而设立并对他人财产权施加限制的权利。然而，两者毕竟是相互独立的、由不同的法律部门规范并保护的权利，两者的区别主要表现在：

1．两者的性质不同。传统地役权属于民事权利，而行政地役权则属于公权力或公权利。关于行政地役权的性质，目前主要有公权力说和公权利说两种理论。持公权力说的学者认为，行政地役权是个抽象的权力，是由政府作为公众代表，为了维护公共利益，以公权力的形式限制供役人容忍某种不利益或负担。[12] 例如，1978年美国佩恩中心运输公司诉纽约市案中，纽约市政府将原告所拥有的火车站大楼列为“纪念建筑物”而不能改建，限制了该私有建筑物所有人对财产权的处分而不需要支付补偿，[13]充分体现了行政地役权“公权力”的性质。持公权利说(public right)的学者认为，行政地役权是全体公民为确保拥有良好的生态或生存环境等而利用他人财产的共享权利，美国农业保护地役权购买计划[14]就是很好的例证，因为只有权利才能有偿转让。

2．两者产生的社会背景与所规范的财产范围不同。传统地役权制度源于经济发展的需要，所规范的财产仅限于土地等不动产。而行政地役权制度则源于人们对于防范工业化所带来的生态危机的需要，所规范的财产范围要广于普通法上的地役权，[15]且超出了传统地役权对相邻性的要求。一方面，行政地役权的对象不限于不动产，还包括某些动产，例如私人所有的宋代花瓶一旦被国家确定为文化遗产，就可以成为行政地役权的对象。另一方面，行政地役权还超出了相邻性的要求，因为许多行政地役权的设立并不当然以存在需役地为要件，例如将城市的某幢建筑列为城市的地标而禁止改建，或者根据城市规划将电力供应线路架设于私人不动产之上，都意味着在该不动产上设立了一个行政地役权，但这里并不存在需役地，因而不需要以所谓相邻性要求作为成立要件。

3．受役人的范围不同。传统地役权的受役人往往是特定的人，且名义上的（或法律上的）受役人与实质上的受役人为同一主体。而行政地役权的受役人则区分为名义上的受役人与实质上的受役人。名义上的受役人为行政主体，依照法律规定，接受全体人民委托，为维护财产的公益用途而行使行政地役权。实质意义上的受役人则为全体人民，既包括当今世代的人和组织，也包括未来世代的人，纯享受利益而不负管理之责，但在行政主体滥用权力、或未尽善良管理人义务、或损害受托人利益、或不能公平地对待受益人时，参照保护地役权的第三方执行制度，[16]则任何公民可主张权利，要求行政主体履行受托人义务。

4．两者的目的与可转让性不同。与传统地役权设立的目的是为了土地利用的方便、更好地发挥土地的经济价值因而允许转让不同，行政地役权具有公益目的性和不可随意转让性。也就是说，行政地役权存在和行使的目的只能是为了维护特定的公益用途，如野生动植物保护、清洁水和空气的保护、风景美保护、公共娱乐用途的维护和历史文化的保护等。由于行政地役权的设立系为满足公共利益以及供公众使用的需要， 因而与根据私权而设定的地役权不同，行政机关对之不得随意放弃或转让，它也不能成为法院强制执行的标的。

5．两者的取得方式不同。民法地役权的取得方式除了法定地役权由法律规定外，还包括依合同有偿取得、依时效或习惯无偿取得等。例如，《法国民法典》第639 条规定：“地役权的产生， 或由于现场的自然情况， 或由于法律规定的义务， 或由于所有人之间的契约。”而行政地役权取得的方式则以无偿取得为主、以有偿取得为例外，且一般不能依时效和习惯取得。例如，台湾学者就认为不得以民法上的地役权时效取得为理由解释对私人土地的公共通行权。由于公共通行权不是私法关系， 而是公法关系，因而在使用法律时不应以民法的规则为准据法。[17]不过，美国俄勒冈州的法院和立法机关却认为公众可以通过时效取得对私人土地的地役权，在俄勒冈州v.海的案件中，法院还通过习惯理论支持了公众将俄勒冈州海岸的干沙区用作休闲目的的权利[18]，我国台湾地区也曾出现过因习惯使用而取得私人道路上的公共地役权的判例。[19]

6．两者的救济途径不同。行政地役权具有警察权力（如许可、处罚等）保护[20]，行政地役权在受到政府违法发放许可证或不作为等侵犯后，还可以通过第三方（与行政地役权协议当事人以外的团体或个人）向法院提起行政诉讼获得救济。而传统民法上的地役权不能获得警察权力保护，且只能通过协商、调解或民事诉讼途径获得救济。

二、行政地役权的设立模式

行政地役权的设立指的是通过买卖、赠与、添附、取得时效、征收（或征用）、管制等方式，在他人财产上设立直接或间接供公众使用的使命并因而限制他人财产权的行为。它主要有以下几种模式：

（一）管制模式

管制模式主要是指政府为了公益目的依职权对特定区域的土地进行登记、公告并对私人土地施加强制性的禁止或限制。在20世纪中期，大部分国家在行政地役权设置上使用了管制模式，随着社会的进步，管制模式在保护生态方面的作用已经越来越小。尽管目前一些国家在立法上仍然采用管制模式，但很少有国家在单独使用管制这一方式来保护地役权。我国目前设立行政地役权所采用的最主要方式就是管制，例如根据《自然保护区条例》第26条的规定，除法律、行政法规另有规定外，不得在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动，这就极大地限制了自然保护区内集体土地的用途。

管制模式的优点是，因为有公权力作为后盾，政府在操作上易于行事，因而有利于提高行政效率。但这种模式是以对社会个体利益的剥夺为前提的，往往与财产权人的意愿相违背，因而注定缺乏广泛存在和长期推行的群众基础和社会认同感，易引发不服从甚至冲突，尤其是容易引发强加行政地役权的管制是否构成征收而必须补偿的争议[21]。

（二）行政合同模式

行政合同模式指的是，为了保护自然资源和生态环境等公共利益，乃由政府在其辖区内具有保护意义的私有或集体不动产上设立保护地役权，并加以购买，不动产权人在出售保护地役权后，无权对其不动产进行与保护目的相违背的开发活动。购买的对价有两种方式：一是以地易地，即政府与不动产权人协商，用邻近之公有土地与私有土地进行交换。二是现金购买，即政府按照设立行政地役权后不动产贬值的多少给予现金补偿，以购买不动产权人对其不动产的开发用途。

在生态问题产生之初，人们为保护文化遗产、农地以及公园、湖泊、河流、湿地等自然资源与环境免遭破坏，更为推崇公法手段的运用，但公法手段作为一种典型的外部控制手段，往往机械地、直接地扼杀了相对人的积极性、主动性和创造性，带来了高昂的运行成本。因此，在美国等国，以协商代替命令、以奖励代替强制而设立行政地役权的合同模式，逐渐取代了传统的管制模式。这一模式由于体现了公平自愿的协议精神，最大限度地降低了不动产权人的抵触行为，因而产生了良好的社会效果。

（三）捐赠奖励模式

捐赠奖励模式，又称联邦慈善捐赠税收减让（Federal Charitable Contribution Deduction），是指政府以法律的方式规定，如果私人申请向政府捐赠行政地役权，政府在批准后将对地役权价值进行评估，并将评估价作为税减的基础值，对捐赠土地的所有权人或使用权人给予税收优惠，将捐赠土地者的应缴财产税（主要是所得税和遗产税）按比例逐年抵扣，从而以税收补偿的方式鼓励土地所有权人或使用人踊跃捐赠其财产上的保护或保存地役权。例如，1976年的美国联邦税法允许符合标准的地役权捐献者获得所得税、遗产税和赠予税的抵减，此后许多州还相继立法确认了捐赠地役权者应享受的税收优惠。[22]

由上可见，不管在私人财产上通过何种模式设立行政地役权，私人财产上都出现了由受役人行使的行政地役权和供役人保留的“剩余财产权利”两种不同性质的财产权利，这就为我们认识公物所有权的性质提供了新的思路。

三、公物上行政地役权与私法财产权并存的二元产权结构

按照法国的公产（或公物）理论，行政主体拥有一种对公产的信用上的所有权，但关于这种所有权的性质是民法所有权还是行政法上的公所有权却一直争论不休，目前主要有三种观点：

一是民法所有权说。该说认为，这种公产所有权仍然是民法（或私法）所有权，由于供公共使用的缘故而承担了一种公共役权，并受到行政法的很多限制，因而具有不同于民法所有权的特点。[23]

二是公所有权说。该说认为把公产的公共使用的使命看成一种存在于所有权以外的役权是不正确的，因为从行政主体的公务用公产来看，行政主体不能既是所有者，又是役权人，在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，[24]另外，公产的公共使用的设定和废除，在法律没有规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配，因此公产所有权是一种公法上的所有权。

三是混合所有权说。该说认为公产所有权实际上具有民法所有权和行政所有权的混合性质。该说认为，“将事物的用途设定为公用对所有权不会产生任何影响，这些被设定用途的财产只不过是处于使用部门的监管中。对公产用途的设定并没有改变公产不可转让的性质。总之，只存在一个行政所有权主体，却有两大块财产，即被设定为公用的财产和未被设定的财产。”[25]

事实上，要真正解决有关公物所有权性质的争论，必须深入到这种所有权的结构之中，弄清行政主体与作为公物的财产的原始所有者各自享有的权利范围和相互关系。笔者认为，行政地役权理论完全可以成为开启公物所有权结构的钥匙，因为行政主体和社会公众对公物的权利与行政地役权在特点上根本没有区别，例如行政主体将私有财产（如私有古宅）命名[26]为公物的行为，实际上就是在私有财产上设立行政地役权的行为。该行为的法律后果是，古宅所有者的财产所有权受到限制，他只在不损害公物保护或保存目的的范围内保留私法财产权，即只能行使“剩余财产权利”。这就是说，行政主体对命名为文化遗产的古宅的权利，只在供公众使用的范围内才存在，例如行政主体可以要求古宅的原始所有者不得改变房屋的结构、颜色和形状，不得改建，且有义务对其加以维修，而“公产成立以前的权利只在不妨碍公共使用目的的范围内继续存在，对于不能存在的部分，可由行政主体给予补偿”，[27]对于可以继续存在的部分，例如居住的权利，则依然由古宅的所有者行使。这就表明，私有公物包含了行政地役权和私法财产权并存的二元产权结构，前者由政府代表社会公众行使，后者则由私人行使。

同理，即使是国有或集体所有的公物，也存在类似的结构：一是对公物的行政地役权，即为维护公物的公共用途而对使用者的使用活动进行管理的权力，可授权一个专门的公物管理机构行使；二是在不损害公物本来目的的前提下依然保留给原始所有者的“剩余财产权利”[28]，原始所有者可以为追求自身利益最大化而对公物进行商业开发或为私人设立私法上的物权。这样的二元产权结构，事实上已得到了英美国家的公共信托理论（public trust doctrine）[29]的确证。根据这一理论，公共信托资源中的权利具有双重性质：一方面，公众有权使用和享有土地和水域——信托物——进行诸如商业、航行、捕捞、游泳等活动，这叫所谓的公共权利。另一方面，既然美国1/3以上的公共信托财产是由私人控制而非公众控制，那么私人财产权利也可以存在于这样的土地和水域，这叫所谓的私权利。[30]这就是说，在公园、河流、湖泊、湿地等公共信托资源上可以存在公共权利（即行政地役权）和私权利两种不同性质的权利。

由于行政地役权的设立本来就是用来排挤私法所有权的，因此行政主体对公物的行政地役权理当优先于私法所有权，并排挤私法所有权。英国学者L·M·海勒在1787年专门撰文指出，保护和维持公众的捕捞及航行地役权是国王的特定义务，国王对作为私有权的海岸予以转让时，应当服从公共权利（jus publicum），且只能在国王的潮间域范围内实行转让。[31]这一理论后来被称为公共权利理论，包含有两层意思：一是属于国王所有的公物必须服从于公共权利，因而不能象一般人那样在转让公物时妨害共通的利用。二是国王虽然可以自由转让作为公物的财产，然而由于该财产烙上了供公众使用的使命，因此，受让人的私权利（jus privatum）应当服从于公共权利（即行政地役权）。在美国威斯康星州最高法院审理的一个案件中，为了保护项目早期建设过程中逐渐出现的一个“意外草床”（"emergent weedbed"），州行政机关作出了拒绝授予当事人为完成湖边码头最后工程而申请填土许可的决定，这一决定后来得到了法院的支持。法院认为，公共信托理论要求州拥有受支配财产的所有权，只留给土地所有者使用和进入草床的河岸权利，且这一权利还必须让位于公众的优先权利（superior rights）。[32]

四、结语

根据行政地役权的有关理论，我们可以得出以下几点结论：

一是我们应当以非强制性的行政合同或捐赠奖励模式取代原来为实现特定公共利益而采取的管制模式。这样做的好处是，可以通过获得相对人的服从和配合，降低行政地役权的保护成本，减少抵触行动，避免政府的管制措施是否构成征收而需要补偿的争议。

二是为了维护特定的公共利益，我们没有必要过多关注公物的所有权属于国家、集体还是个人，我们应当关注的是财产本身的用途是否服务于社会公众。公有财产可以私用，私有财产可以公用，已经为无数的事实所证明。因此，即使是基于重大公共利益的需要必须利用集体所有、个人所有的财产，我们也没有必要一概通过征收方式将财产的所有权强制转移给国家而增加国家的补偿支出和管理上的负担，有时我们有必要通过设立行政地役权的方式，仅将私人或集体财产权利的一部分转移给国家所有，财产权人依然保留其剩余的财产权利。

三是基于公物上存在行政地役权和私法所有权（即“剩余财产权”）并存的二元产权结构，从分权制约的角度来看，行政主体对于国有公物不能同时行使这两种不同性质的权利，一般应由供役人和受役人分别行使，且供役人对剩余财产权的行使应当受到行政地役权的限制。另外，在公用目的被废除之前，作为集体公物或私有公物的财产无论辗转到谁之手，都要受到行政地役权的限制。

四是应根据国有财产所服务的目的不同，将国有财产区分为国有私物、国有公物和国有混合物。国有私物，如石油、天然气等，主要以追求国库利益最大化为目的，主要受私法调整；国有公物，如河流、湖泊、公园、公路等，直接服务于社会公众，以追求公共利益最大化为目的，主要受公法调整，政府只能接受全体人民的委托为维护其公共用途而进行管理，不得随意改变其用途。对于其他用途难以明确的国有财产，则视为国有混合物，可以同时追求国库利益和公共利益目的，且可以通过设立行政地役权的方式，解决两类利益之间的冲突。

注释:

[1] 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第223页。

[2] 黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第223页。

[3] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第221页。

[4] 王利民：《我国用益物权体系基本概念研究———兼评〈物权法征求意见稿〉规定之不足》， 载《法学论坛》2005年第2期，第75-76页。

[5] 李益民、刘涛、梁娟娟：《论地役权对物权法定原则之补充》，载《河北法学》2006年第2期，第84页。

[6] 约翰.E.克里贝特、科温.W.约翰逊、罗杰.W.芬德利、欧内斯特.E.史密斯：《财产法：案例与材料》，齐东祥、陈刚译，中国政法大学出版社2003年版，第454页。

[7] 参见John L. Hollingshead， Conservation Easements: A Flexible Tool for Land Preservation， 3 ENVTL. LAW 319（1997），pp. 330-311.

[8] 参见Jeffrey M. Tapick， Threats to the Continued Existence of Conservation Easements， 27 Colum. J. Envtl. L. 257(2002)，pp. 285–86.

[9] Nancy A. McLaughlin:Increasing the Tax Incentives for Conservation Easement Donations--A Responsible Approach，31 Ecology L.Q. 1（2004），p.4.

[10] 约翰.E.克里贝特、科温.W.约翰逊、罗杰.W.芬德利、欧内斯特.E.史密斯：《财产法：案例与材料》，第492页。

[11] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第330-331页。

[12] Andrew Dana and Michael Ramsey， Conservation Easements and the Common Law， 8 Stan. Envtl. L.J. 2（1989）， p.22.

[13] Penn Cent. Transp. Co. v. New York City， 438 U.S.104（1978），pp.136-138.

[14] 美国农业保护地权购买计划的特点是，采用定量的分级系统对申请参加农地保护地役权购买计划的农地进行选择，购买资金主要来源于州政府，其次是财产税收和联邦基金，该计划运行时间较长，是目前保护私人农地免遭城市化蚕食的最受欢迎的方法，有时成为地方政府土地利用政策的补充。参见张迪、颜国强：《美国农业保护地役权购买计划概述及对我国的借鉴》，《国土资源情报》2004年第8期，第9页。

[15] Andrew Dana and Michael Ramsey， Conservation Easements and the Common Law， 8 Stan. Envtl. L.J. 2（1989）， p.22.

[16] 根据美国的法律，不仅供役人、受役人有权向法院起诉要求执行、修改、终止保护地权役协议，而且有第三方执行权利的人（如政府检察总长或者公民）以及法律授权的其他人也有这一权利。见Jessica E. Jay，Third-Party Enforcement of Conservation Easements，29 Vt. L. Rev. 757（2005），p.760.

[17] 蔡志方：《行政救济与行政法学》(二)，三民书局1993年版，第314页。

[18] 约翰.E.克里贝特、科温.W.约翰逊、罗杰.W.芬德利、欧内斯特.E.史密斯：《财产法：案例与材料》，第494-495页。

[19] 翁岳生：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1763页。

[20] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第331页。

[21] 一般而言，确定政府强加行政地役权的管制是否构成征收，往往需要综合考虑政府行为对财产权人的经济影响大小、政府行为的性质、手段与目的之间的联系、社会的一般观念等因素。

[22] 沈海虹：《美国文化遗产保护领域中的地役权制度》，载《中外建筑》2006年第2期，第53页。

[23] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第315页。

[24] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第315-316页。

[26] 公物命名指的是行政主体作出的开始公物公用的意思表示行为，又称公物公共使用目的的设定。

[27] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第336页。

[28] 如果这里的原始所有者属于国家，则“剩余财产权利”可以由国务院国资委代表国家行使。

[29] Zachary C.Kleinsasser，Public and Private Property Rights:Regulatory and Phisical Takings and the Public Trust Doctrine，32 B.C. Envtl. Aff. L. Rev.421(2005)，pp.421-427.

[30] 公共信托理论是指政府接受全体人民的委托，为了全体公民的利益，为维护公共信托土地和资源（如河流、公园、湖泊、湿地等）的公共用途而对其加以控制和管理，而公众则有权基于不同的公共用途和目的（诸如商业、航行、捕鱼、洗澡等用途）而对其加以利用。这一理论不仅是限制政府处置公共自然资源的有力武器，也是政府为维护公共资源的公共用途，对私有不动产用途施加限制的有力工具。David L. Callies and J. David Breemer，Selected Legal and Policy Trends in Takings Law: Background Principles， Custom and Public Trust “Exceptions” and (MIS) Use of Investment-Backed Exceptions，36 Val. U. L. Rev.339(2002)，p.355.

警察四风四气剖析材料范文第3篇

[关键词]程序、隐形程序、司法改革

英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done，but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义”[1]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[2].然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细剖析，以期对我国的司法改革有所裨益。

一、隐形程序：程序正义的背离

（一）、隐形程序的含义

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。

（二）、隐形程序的基本特征

隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：

1、单方性

公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般认为，它是正当程序（Due Process）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[3]根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承办法官对于庭上难以查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为：“三同现象”[4]等等。

2、多样性

由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。（1）隐形程序的参与者既可以是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审查起诉、审判、执行的任何一个阶段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隐形程序既可以在司法场域之内出现，也可以在司法场域之外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关的原因，如办案人员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也可能基于诉讼当事人甚至案外人的缘故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP交易”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。

3、随意性

诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方式和方法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。具有规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，由于具有多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。

4、非理性

诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待”[7].为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。

由此看来，隐形程序无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。

（三）隐形程序的负面效应

隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。我们认为，隐形程序的危害性主要有以下几个方面。

1、隐形程序是滋生司法腐败的温床

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”，[8]而不受监督与制约的权力更是如此。由于隐形程序是一种“地下活动”，因此使司法活动未受到广大人民群众、新闻媒体以及诉讼参加人的监督与制约，这给好利恶害的机会主义者可趁之机，不惜动用各种资源如金钱、权力、人情、美色等对司法人员进行狂轰滥炸，有血有肉甚至半推半就的司法人员哪能抵挡得了这种诱惑！在这种情况下，金钱案、人情案、关系案等司法腐败现象怎能消除！

2、隐形程序是诱发司法不公的源泉

近年来，司法不公和司法腐败成为人们最深恶痛绝的社会丑恶现象。而罪魁祸首就是隐形程序，它犹如一座加工厂，源源不断地制造不公正的司法。首先，在司法腐败的情况下，很难想象还能保证司法公正。俗话说“拿别人的手软，吃别人的嘴短”，司法人员怎能“忘恩负义”而不“礼尚往来”？其次，隐形程序剥夺了或弱化了诉讼当事人参与诉讼程序、影响裁判结果的机会和权利，从而使他们产生强烈的不公正感，这种感觉源于他们的权益受到忽视，他们的人格遭到贬损。[9]

3、隐形程序是贬损司法权威的表征

司法作为社会正义的最后一道屏障，应当具有权威性，这是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。司法权威的前提条件是要有公开、公正的司法。然而，隐形程序一方面使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹实现正义的全过程，从而不利于增强社会公众对司法的认同感，使公众对司法产生怀疑，丧失信心，另一方面隐形程序所产生的司法不公、司法腐败现象很容易使公众误认为权力、金钱、关系比司法更重要、更有效，从而导致司法完全成为“地下交易”的“遮羞布”。

4、隐形程序是降低司法效率的诱因

在现代诉讼中，司法效率和司法公正一个都不能少。为使司法具有高效率，必然要在保证司法公正的前提下最大限度地减少司法资源的消耗。但是隐形程序的出现却大大增加资源消耗，从而降低司法的效率。首先，司法不公产生波斯纳所说的“错误消耗”，因为司法不公可能使锲而不舍为权利而斗争的人卷土重来，这势必增加一次或多次司法予以救济，而每增加一次司法就意味着司法资源的增长；其次，当地下“AMP竞赛”出于势均力敌时，诉讼的一方为了抢得“先机”可能会加大投入力度；最后，司法活动中不必要的请示、汇报、协调、审批等制度无疑会进一步增加司法资源的消耗。

二、隐形程序：司法的一大病灶

近年来，针对司法不公与司法腐败问题，我国进行了司法改革，然而普遍认为收效不大，甚至有人申称作为司法改革突破口的庭审方式改革已基本上宣告失败。司法改革是一项庞大的系统工程，并非一蹴而就。笔者以为，司法改革之所以步履维艰恐怕在于其未击中“靶心”，而在我国司法实践中，隐形程序的泛滥无疑是其中“靶心”之一，举其荦荦大端者有：

（1）、“三长会议”[10]、“协调定案”制度。众所周知，我国在各级党委内部，专门设立一个政法委员会，统一领导公、检、法、司各部门的工作。然而，在一些地方，往往以“事关大局”为由，由政法委牵头，动辄召开所谓“三长会议”，实行“联合办公”，对所谓“本地区有影响、有振动”的大案要案进行“协调定案”。

（2）、联合侦查。一是滥用“两指”、“两规”。我国《行政监察法》第20条规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况，责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题做出解释和说明，即“两指”。在党纪检查文件中，“两指”变成为规定时间内、规定地点，即“两规”。于是，在实践中，为“避免师出无名”[11]，精明的侦查人员（反贪的侦查人员居多）常常利用上述模糊性规定，联合行政监察机关或者党纪检察部门，对所谓涉嫌犯罪的有关人员长期实行“两规”、“两指”，以这种长期“变相拘禁”方式去赢取时间，以便获取“口供”。一旦获取所谓“口供”即犯罪证据，马上就对其予以立案，直到这时，“两规”才宣告结束，侦查活动才开始由“地下”转为“公开”。[12]二是检察机关起诉部门为了所谓“证据把关”，提前介入公安机关的侦查活动，同侦查人员一道“并肩作战”。

（3）、庭前或庭外活动中心化、实质化。一是上下级法院的监督关系异化为领导关系，上级为了给下级把关搞所谓“批示”、“指示”；下级为了避免错案搞所谓“疑案报请”。二是在法院内部行政化管理模式情况下形成所谓案件审批制度，以及审判人员在法庭审理之前或之后就如何判决问题向庭长、院长或审判委员会汇报，由后者进行审批之后才能定案。这种“审者不判、判者不审”所带来的结果就是合议庭形式化、庭审形式化、庭前活动中心化、实质化。

（4）、监督异化、领导异化、外界干预。在我国目前政治体制下，人大掌握法院人事权，政府掌握法院财权，而各级党委掌握法院领导权。在这种背景下，常常产生监督异化、领导异化。监督异化是指人大对法院的抽象监督异化为具体的监督、个案监督，领导异化是指党委对法院的政治领导、组织领导、思想领导异化为事务性领导。因此，法院审判往往受到这些部门的不正当干预，实践中所谓“批示”定案、“条子”定案、“指示”定案、“招呼”定案、“电话”定案等现象比较普遍。

（5）、第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理现象普遍。根据我国诉讼法有关规定[13]，可以确定我国二审审理是以直接审理方式为原则，以庭外调查讯问方式、书面审理为例外。由于公开审理原则是我国审判的基本原则，它应贯彻于整个审判程序，因此二审的审理方式也可以理解为以公开审理为原则，以不公开审理为例外。但遗憾的是，我国有相当多的法院以所谓的“诉讼效益”为借口，将二审的审理方式演变为“以不公开审理为原则，以公开审理为例外”。再审的审理情况也与此相似。其次，由于我国刑事诉讼法对死刑复核程序只规定了书面审核的方式，因此，审判公开在死刑复核程序中根本无法贯彻落实。

（6）检察官、法官相互串通。一是检察官“咨询起诉”。或许是由于审判阶段是刑事诉讼程序的最后一个阶段的缘故，在许多检察官的心目中，“以法律为准绳”已经被“以法院为准绳”所替代。于是有的检察官对于一些吃不准的案件，常常携卷前往法院向承办法官“请教”，或者进行“电话讨论”，在“谈妥”之后，检察官才以承办法官的“意思”向法院提起公诉。二是法官“提前介入”，打探案情。即“刑事案件尚在审查起诉甚至侦查阶段，承办案件的法官就向警官、检察官了解案情，询问证据情况，甚至直接前往检察机关或者公安机关，与警官、检察官查阅案卷材料，或者讨论某一问题”[14].

三、改革路径：从隐形走向公开

（一）、隐形程序的生长原因

任何事物的存在都有其理由，隐形程序作为一种异化的诉讼现象也不例外。唯有找到隐形程序的生长原因，才能对症下药，求得司法改革的出路。我们认为，隐形程序在我国司法实践中大行其道主要与以下几个因素有关。

1、法律漏洞的客观存在为隐形程序的生长提供了肥沃的土壤。首先，为了实现社会公平和正义，不得不允许法官拥有一定的自由裁量权甚至法官造法以填补法律漏洞。不可否认，法官造法、自由裁量能在一定程度上弥补立法的不足，但前提条件必须是法官要保持公平、公正与理性。如果法官屈服于权贵或私利，那么造法、自由裁量必将成为某些人攫取私利的工具，此时隐形程序的产生不可避免。其次，相对稳定的法律（尤其是成文法）同瞬息万变的社会相比不可避免地具有滞后性，正因如此，案件的处理本身就是一个仁者见仁、智者见智的问题，这无疑会给诉讼当事人串通甚至收买法官以便争取有利于自己的判决提供契机与动力，其结果必然是法官以隐形程序来完成他们之间的“幕后交易”。最后，由于我国程序立法上的不完善，尤其是违反诉讼法的程序性法律后果的缺失，使得办案人员、诉讼参加人敢于规避程序法的规定而大量采用隐形程序。

2、司法共同体[15]远未真正建立起来，程序难以自治[16]，司法外因素常常成为主角，使裁判结果往往形成于程序之外。这主要是下面两个原因造成的。（1）我国司法地方化、行政化、官僚化、边缘化运作趋向使司法活动丧失独立个性，使司法成为一种被任意蹂躏、恣意干预的场所。（2）长期以来，我国司法实践中，由于受种种因素的影响，无论是诉讼程序还是诉讼结果都存在很大的变数，“朝令夕改”，具有不确定性，甚至沦为某些人玩弄的游戏，使得“司法最终处理原则”无从体现，正义无处得到伸张，司法权威的丧失使许多“为权利而斗争”的人不得不乞求于某些司法外因素成为必要的动机选择。

3、世俗社会的影响。西方普遍认为，为了保证司法公正，法官应当与世俗社会尤其是与所在社区保持一定的距离，以避免千丝万缕的关系网、人情网的干扰。如著名的学者兼法官波斯纳认为，“诉讼所涉及到的人们与法官通常有不同的社会距离，与法官关系越近就会得到越多同情的回应，而与实际的过错无关。”[17]所以为了实现司法公正，就应该适当割断法官与世俗社会之间过多的联系，以营造相对独立的“隔音空间”，而“隔音空间”的营造将会大大压缩隐形程序的生存环境。但遗憾的是，在我国看到的却是另一幅景象。首先，中国无诉、和谐性法律文化向来主张“法与情谐”、“情法同在”，在司法上强调“执法原情”、“准情定谳”[18]，这为隐形程序在我国人情味甚浓的关系社会中的施展提供了极为广阔的舞台。其次，中国的法院和法官背负的社会承载过于沉重：一方面，他们要定纷止争，为改革开放保驾护航，另一方面，要带头送法下乡、扶贫支教、摧粮讨债、抗洪抢险，以便和人民群众打成一片，实现全心全意为人民服务的庄严承诺。这种满足与被满足之间使法律或司法权威灭失，隐形程序使得法律或程序虚无主义生成。

4、自古以来，以农业经济为主、商业经济不发达的中国使社会中间层消失，使得政府不得不直接面对民众，“官本位”、“百姓崇尚权威、服从心理”由此而生，于是大众民主观念、参与意识淡薄，很容易使他们认为“诉讼”是国家官员的事情与己无关，国家如何进行诉讼只能服从而无需异议，而权力极易被滥用，因此，非司法化、非程序化的处理方式成为官方“愚弄百姓”的良好的剂。特别是中国正处于社会转型时期，社会诸多因素尚存在极大变数，使得“在许多场合，社会变动的实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采用较有弹性的方式来处理纠纷。”[19]上述非司法化、弹性的处理方式无疑会对隐形程序的滋生和蔓延起到推波助澜的作用。

5、中国法官的素质状况是隐形程序的诱发因素。如果说立法上有缺陷还能靠高素质的法官予以弥补的话，那么，司法一旦由素质低劣的法官或者比法官还外行的监督者所操纵则会步入“膏肓”。因为低素质的法官不仅无法满足司法必须公开、公平、公正、理性的需要，而且会反过来侵蚀司法活动的公正性。而中国恰恰是在这方面出现了问题。据统计，截止1997年底，在全国法院系统25万多名法官中，本科层次占5.6%，研究生仅占0.25%.[20]低素质的法官对引发隐形程序的作用十分明显。首先，法官的业务不精会迫使他们转移错案风险，不厌其烦地将案件向上汇报、请示。其次，法官的职业道德较差会大大降低他们的抗腐蚀能力。最后，低素质的法官往往在观念上更容易固守程序工具论、重实体轻程序，在执法上总是企图摆脱正当程序的束缚而求救于隐形程序。

（二）、隐形程序的改革路径

从前文的分析不难看出，隐形程序已成为我国司法改革道路上的一大障碍。为确保司法改革的顺利进行，必须找到渠道通畅的路径。笔者认为，当前的司法改革，除了继续积极稳妥地进行政治体制改革、经济体制改革以改善大环境以外，还应当明确从隐形程序走向公开的改革思路，具体说来应当做到以下几点。

1、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度，理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系，确保司法独立，树立司法权威，重塑程序自治性，以便“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所”[21].

2、尽快修改和完善我国诉讼法与订立证据法。主要包括：（1）、确立非法证据排除规则、实行证据开示制度；（2）、赋予律师讯问在场权，扩大律师阅卷范围、为律师会见当事人疏通渠道；（3）、严格限制第二审程序、再审程序、死刑复核程序中书面审理方式的适用，扩大审判公开范围；（4）、建立保障警察、证人、鉴定人出庭作证制度；（5）明确规定“三长会议”、协调定案制度、联合侦查、疑案报请、审批制度等隐形程序非法，并规定违反诉讼法的程序性法律后果，确立司法审查制度或者第四种司法裁判形态[22].

3、贯彻落实《法官法》、《检察官法》、《警察法》，加大司法人员的培训力度，把好司法队伍“入口关”，提高司法队伍的整体素质。

4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开；提高司法工作的科技含量，开发多媒体法庭出示系统，加快司法信息化、网络化建设，加大民众旁听力度，方便民众查阅诉讼文书，实行“阳光”作业。

通信地址：华东政法学院研究生院研楼507室邮编：200042

电子邮件：achaowang@sohu.com电话：021-62071492

——

* [作者简介]：王超（1973―），男，河南信阳人，华东政法学院硕士研究生，主要研究方向为诉讼法学、司法制度。

[1] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第48页。

[2]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第52页。

[3]可参阅[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13页；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第61-65页；[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店，1987年版，第240-243页；[英]彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第97-98页。

[4]目前，由于法院办案经费紧张加之又要法官包揽调查取证任务，法官只能从当事人身上想办法，实践中大量存在的“谁出钱为谁办案”的现象以及法官与当事人实行“三同”（同吃、同住、同行）的主要原因也就在此。参考王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第385页。

[5] A代表Affection，人情；M代表Money，金钱；P代表Power，权力。

[6]汪进元：《论宪法的正当程序原则》，载《法学研究》2001年第2期，第54页。

[7]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第67页。

[8] [法]孟德思鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1997年版，第154页。

[9]根据美国学者马修的尊严价值理论，正当性法律程序的设计和运作应从不同的角度维护当事人作为人的尊严，使他们真正成为积极参与裁决制作过程，主动影响裁决结果的程序主体，而不是消极等待官方处理、被动承受追究的程序客体，从而具有自主地决定个人命运的选择机会。否则，就是对他们的尊严的贬损，使他们受到不公正的对待。参阅陈瑞华：《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》，载《中国法学》2000年第3期，第144-152页。

[10]三长即公安局长、检察长、法院院长。

[11]实践中，侦查人员根据一些线索，往往对于涉嫌犯罪的有关人员掌握一定的证据，但又不符合立案标准，因此，在这种情况下，侦查人员显然不能对其采取强制措施和进行讯问。于是，侦查人员联合行政监察机关或者纪检部门，并以后者名义开始进行“变相”侦查，因为后者对涉嫌人员实施“两规”往往是不需要理由的。

[12]说其“地下”是因为在实施“两规”期间，侦查人员由于缺乏立案依据，不能暴露自己的真实身份，只能以检察部门或纪检部门的名义进行“调查取证”，而立案之后，侦查人员却能名正言顺地展开侦查活动。