土地抵押权论文
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土地抵押权论文范文第1篇
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
土地抵押权的法律特征：
1、土地抵押权具有担保物权和土地它项权利双重性质；2、土地抵押权的标的为土地使用权；3、土地抵押附属于土地使用权；4、土地抵押权的设定属于要式行为；5、土地抵押权具有担保物权的功用和效力。
土地抵押权的客体范围：
1、划拨国有土地使用权；2、出让方式取得的国有土地使用权；3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；4、乡（镇）村企业的建筑物战胜范围内的土地使用权。
土地抵押登记制度：
1、土地抵押登记的作用。2、土地抵押权登记程序。3、土地抵押权登记的效力。
土地抵押权的消灭：1、债务清偿；2、抵押物消灭；3、土地抵押权实现；4、抵押权无效。
土地抵押权制度中需要思考的几个问题：
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权；
2、关于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回；
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地人民政府主管部门的批准或同意。
内容提要：土地抵押权是附属于土地使用权的一项土地他项权利，土地抵押制度也是人们在经济发展中一直探讨的一个问题。本文先从土地抵押权的概念和法律特征谈起，对土地抵押权的客体范围、登记制度及土地抵押权的消失进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
关键词：土地抵押权土地抵押权登记土地使用权
随着社会主义市场经济的全局发展，土地在国民经济发展中越来越显示其重要性，人们已不再单独将土地作为一种资源来对待，而是将其当作一种资产进行科学的管理，以充分发挥其在国民经济中的经济杠杆作用。为此，笔者通过对土地管理知识的一些学习和了解，感到这是一门非常广泛和深奥的学说，其中有许多知识需要我们进行学习，有许多问题需要我们进行思考和探讨，在此本文就其中的土地抵押权进行阐述，并对土地抵押权制度中几个需要思考的问题略作探讨。
一、土地抵押权的概念
在我国，土地抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债务人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。
土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。
从我国现行法律规定来看，土地抵押权是指的土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。
二、土地抵押权的法律特征
首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。土地抵押权作为抵押权的属概念，应当归入担保权或者担保物权的范畴，《中华人民共和国担保法》第34条第三项和第五项均把国有土地使用权和集体土地使用权作为可以抵押的财产，因此，从物权法的意义是说，土地抵押权是一种担保物权；同时土地抵押权又是土地他项权利的一种，是设立于土地使用权之上的权利和负担。因此，土地抵押关系的调整，不仅要适用担保法的规定，而且要适用土地法的规定。
其次，土地抵押权的标的为土地使用权。土地使用权与抵押权是两种不同的权利，但土地抵押权必须是基于土地使用权（利）才能成立，并以土地使用权作为实现抵押权的标的。土地抵押权成为他项权利，因其标的物为土地，地上物及某些土地权利，抵押在于确保债的经济价值的实现。故提供担保之物必须具有交换价值。出让土地使用权是使用者以出让金钱为代价而取得的，因此，土地使用权可以成为抵押标的物。目前，我国尚无法律明确规定其他土地他项权利可以作为抵押，故土地抵押权的标的仅是土地使用权而非其他。
第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。一方面，它的发生要以土地使用权的存在和行使为条件，根据我国现行法律，作为利的土地使用权，因行政机关依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。另一方面，它的实现必然导致土地使用权归属的变动。
第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记应当作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的书面抵押合同，其效力经登记而确定。
第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力，它的目的是通过土地权益归属的变更来实现债权的保障，而不是直接满足对土地的利用需求。因此，它不具有对土地占有使用的权益。从土地他项权利性质来分，土地抵押权是担保性他项权利，而其他诸如地上权，地役权等均归属于用益性他项权利。这也是土地抵押权不同于其他土地他项权利的重要特征
三、土地抵押权的客体范围
1、划拨国有土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。
《中华人民共和国担保法》第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。
2、出让方式取得的国有土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。
4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。
四、土地抵押权登记制度
1、土地抵押登记的作用
（1）抵押权的公示及生效的作用。土地抵押权属于担保物权，是一种对世权。因此，对土地抵押权的设立应进行公示，向社会公众展示土地抵押的设立、变更及消灭的法律状况；并且登记制度对土地抵押权的生效起着决定性的作用。如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。（2）警示效力。土地抵押权登记的目的在于告知公众土地抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的，是让公众了解该抵押权的变动情况，自己决定是否进行有关的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权，抵押权人的权利实现就会存有风险，但如果进行土地抵押登记，就可以给抵押权人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。
2、土地抵押权登记程序。
根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并鉴定书面的抵押合同，其次在鉴定抵押合同后15日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。最后，土地管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。
3、土地抵押权登记的效力
根据《担保法》的有关规定，土地抵押登记为抵押合同的生效条件，也就是说，以抵押登记为生效条件的土地抵押合同，自办理抵押登记之日起生效，登记生效日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。
五、土地抵押权的消灭
土地抵押权消灭的情形有下面几种：
1、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。
2、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。
3、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。
4、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照《破产法（试行）》第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。
六、土地抵押权制度中需要思考的几个问题
1、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。
我国的土地抵押权实际是指的土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地项权利，答案是肯定的。只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押。例如，空中权和地下权。我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押①。
2、关于“四荒”土地抵押
《担保法》第34条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，笔者认为，该限制是不合理、不全面的。应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。
3、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回
土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。理由主要有以下几方面。其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。土地所有人的收回行为不能对抗抵押人。因为抵押是物权行为。而土地使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。其二，土地使用权设有抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成而分，且是各部门立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：（1）可以登记的先后次序享有抵押登记利益（2）可以对抗任何第三人的主张。（3）可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。
4、划拨土地使用权的房地产抵押权的设定是否应征得批准划拨该土地的人民政府主管部门的批准或同意。
前面已论及划拨的国有土地使用权不能单独设定抵押权，如果该土地使用权土地之上有房屋并且房屋所有人以该房屋设定抵押，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。但该法律规定产生的后果是抵押人无法履行其债务时，必然会出现土地的转让问题。而抵押人自身因为对土地使用权无权作出处分，因此，必须要经过有关政府土管部门的审批，转让方为有效。现在的担保法和房地产管理法对此没有加以明确规定，笔者认为是立法的一个缺憾。划拨土地上的房地产未征得政府同意即可去进行抵押，在法理上也是讲不通的。抵押是对物的一种处分，未征得权利人的同意就以自己并不享有处分权的物去进行抵押，显然是违反了有关物权原理。划拨土地的处分权在国家，政府仍然是地的主人，建筑在这种土地上的房产实际是与地产一起形成了一种国家与土地单位的共有关系。共有的财产未征得共有人的同意擅自作出处分，其处分行为应属无效。因此，划拨土地的房地产未征得政府同意进行抵押应该是无效的。从实践看，未经批准即可以划拨土地的房地产进行抵押也会带来一些不良的后果。其一，离开土地的房屋价格不好确定，其价值只减不增，从而使得房屋价值难以评估，而评估抵押物的价值是抵押的一个程序，不能准确地评估抵押物，必将影响到抵押权的设定和实现。其二，国家对划拨土地可以根据需要收回，如其设定抵押物发生收回，必将严重损害抵押权人的利益。而经过有关部门批准设定的抵押一般是不会转让回收的。其三，影响国家对土地使用权的正常管理和统一安排。根据城市房地产管理法的规定，国家出让土地必须符合土地利用总体规划。城市规划和年度建设用地计划，应有计划，有步骤地进行，而将划拨土地的房地产抵押实际上就难以执行这些规定，因为在实现抵押权时无论是协议方式还是法院诉讼后强制拍卖开式，都将影响国家对土地的管理，否则又会影响抵押权人的利益。如果在设定抵押权时，将政府有关部门审批作为必要条件，这些问题就都可以解决。
参考文献资料：
一、《国土资源管理实务全书》（中国物资出版社）谢经荣主编
第五章第八节地产抵押
二、《中国土地资源全书》（四川人民出版社）车夫主编
第五篇土地他项权利
三、《房地产抵押贷款如何避风险》（《中国土地》2001年11期）
姬泓夏军著
土地抵押权论文范文第2篇
关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿
性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条)；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条)；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项)；破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款)；税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项)；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度
对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。
其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。
同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1]。这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3]。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成
抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。
其一，关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成
同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。
此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。
至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7]。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。
既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。
四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物
(一)土地使用权抵押与附合物
所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6]。并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8]。构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9]。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。
中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案?
由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。
在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题?如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗?笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。
具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权(土地使用权)“附合”[10]。不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权(土地使用权)，不是地上权(土地使用权)的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。
(二)土地使用权抵押与混合物
《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?
由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。
抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗?从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。
(三)土地使用权抵押与加工物
《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?
首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。
其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。
抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗?从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。
五、土地使用权抵押与从物
土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们?《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”(第63条)制定《物权法》，究竟采取什么方案呢?在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。
抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢?中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]。正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。
在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产(第2118条第2项)，规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良(第2133条)。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物(第2133条)[6]。
在德国民法上，采用“构成部分”(“附加于主物的物，已经和主物一体化了”)和“从物”严格区别的理论，认为从物保持着独立性，故抵押权的效力不当然及于从物。在这里，从抵押权的特殊性考虑，从物从属于主物，是依照处分主物之人的意思，写入了特别规定之中(第1120条)。这种规定也包括设定抵押权后的从物[6]。
日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良(第200条)。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿德国民法典第一草案，接受了“构成部分”和“从物”严格区分的理论，割裂了与日本旧民法债权担保篇第200条的同一性，造成《日本民法典》内部的矛盾。对此，我妻荣教授等主张按照《德国民法典》第1120条的处置方法，在不动产存在分离物的情况下，遵循“经济一体说”，抵押权的效力及于从物，且不问从物产生于抵押权的前后[6]。但也有学者认为，《日本民法典》第370条所说的附加物只有附属物的意思，不包含作为独立之物的从物，但是第87条第2项所谓“从物随从主物的处分”，是指抵押权设定后到抵押权实行时止期间内，抵押权的效力及于附加的从物[12]。有的判例也持这种立场③。
但是，在现代社会，抵押权的效力全部及于作为抵押物的不动产上，不一定产生适当的结果。与其为了动产的财产价值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押权效力的一般性的社会经济的要求。况且，从当事人的意思观察，即使是抵押人也没有预见到有关的从物当然地成为抵押物的情形。不过，判例尚未认可割裂抵押权的效力[6]。
中国台湾学者认为，抵押权设定后出现的从物是否为抵押权的效力所及，涉及到抵押权人和一般债权人之间的利益平衡。在这种情况下，涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任[13]。
六、土地使用权抵押与从权利
土地利用权的从权利，包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。在中国台湾的民法上，其学说认为，为保全抵押物的经济效用，对抵押物的从权利从宽解释，不仅本质上的从权利，其本质上虽非从权利，但抵押物存在上所必须的权利亦包括在内，例如以建筑物抵押时，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权、借贷权等，亦应认为系从权利。而为抵押权的效力所及[14]。至于该项权利是否具有让与性亦非所问[14]。盖土地与建筑物虽为各别独立的不动产，但建筑物的使用，既不能脱离土地而存在，则于建筑物就基地有利用权时，自应予以维护，始无害于社会经济④。再如，以农地抵押时，其灌溉用水之权，亦可解释为农地的从权利[9]。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。在这种背景下，应当持有这种立场。所以，笔者认为，中国大陆民法应当对抵押物的从权利从宽解释，土地使用权作抵押物时亦应如此。
正因土地使用权的从权利能使土地使用权的效用彰显和强化，所以，只要立法者坚持权利本位的思想，拟使抵押权保持完整权利的状态，那么，土地使用权抵押的效力及于土地使用权的从权利，就是当然的结论。《担保法》对此未作规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，笔者认为应当明确上述观点。
在中国台湾的民法上，从权利在抵押权设定时登记与否，不影响它们为抵押权的效力所及[14]。
七、关于所有人抵押
未来的《物权法》是否确立所有人抵押，在很大程度上与采取抵押权次序固定原则还是奉行次序升进原则有关。如果采取抵押权次序升进原则，抵押物所有权人无因清偿债务而自己取得先次序抵押权的余地，牺牲了该抵押物的担保价值，对抵押物的所有权人不利。如果承认所有人抵押，则可以弥补这些不足。因为在抵押物所有人清偿先次序抵押权所担保的债权时，该抵押权即移转给抵押物所有权人，或者抵押权人因购买、继承等原因而取得抵押物所有权时，则所有权人可以将该项先次序抵押权再用作其他债权的担保，融通资金，实现更大的利益；同时也可以抵御后次序抵押权人实行其抵押权，保全住抵押物的所有权。有鉴于此，未来的《物权法》若确认次序升进原则，就应当同时承认所有人抵押。
所有人抵押可以通过当事人的设定而产生，就是所有人为自己的利益在其所有物上设定抵押权。该抵押权自始即为归抵押物的所有人享有，属于原始的所有人抵押[14]。
所有人抵押还可以基于法定原因而取得，如先次序抵押权担保的债权因抵押物所有权人的清偿而消灭时，法律可规定抵押物所有权人取得该先次序抵押权；抵押权人取得抵押物的所有权时，法律可规定他取得抵押权；抵押权绝对抛弃的情况下，法律也可以规定在符合一定条件时抵押物所有权人取得抵押权[15]。
注释：
①《担保法》第35条的规定其实就包含着这层意思。
②例如，大连判1919.3.15，民录25辑473。
③东京高判1978.12.26，案时383号第109号。
④中国台湾“最高法院”1959年台上字第1457号判决：1959年台上字第227号判决。
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土地抵押权论文范文第3篇
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结 论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
土地抵押权论文范文第4篇
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。参考文献资料：
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
土地抵押权论文范文第5篇
论文摘要:为了探究抵押权追及效力制度之设计,运用比较分析法、文献分析法等方法,对大陆法系与我国抵押权追及效力制度进行比较分析,并对与该制度设计有关的几个问题——抵押人能否转让抵押物、动产抵押问题、代价清偿和涤除权、物上代位权等进行剖析。研究表明:我国抵押权追及效力制度,应在承认抵押人有权转让抵押物前提下,将抵押物分为已登记的不动产、准不动产和未登记的其他动产,合理运用善意取得制度,在赋予抵押权人追及权和买受人一定限度取得所有权的同时,以最大限度求得各方利益平衡。
抵押权的物上追及力,是指抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力。抵押权的追及效力涉及抵押物的转让和出租两个问题,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。本文限于篇幅只讨论抵押物转让时抵押权的追及效力。在抵押权追及效力制度的设计过程中,涉及到三种权利(抵押人转让权、抵押权人追及权、买受人所有权)和三方当事人的利益(抵押人、抵押权人、买受人),可以说是一个三难选择。如果一味地选择只保护抵押权人的追及权,则这种制度难谓合理。抵押权追及效力制度的立法价值应定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第191条并没有很好地解决抵押人、抵押权人和受让人三者之间的利益平衡。学界提出了很多解决办法,诸如抵押登记、代价清偿、涤除权、扩大物上代位性适用范围等措施。笔者通过对抵押权追及效力的比较研究,在澄清与抵押权追及效力相关的几个问题的基础上,指出《物权法》第191条的缺陷,并提出相应对策。
一、抵押权追及效力制度的比较研究
在抵押权追及效力制度的构建上,大陆法系各国的做法略有不同。日本民法仿意大利民法设有代价清偿制度,仿法国民法设有涤除制度。代价清偿制度是一项以抵押权人为主动方的制度,第三买受人不能依据自己的需要来除去抵押权,这是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。涤除制度是以买受人为主动方的,抵押权人追及到买受人时,买受人可以要求行使涤除权。如果抵押权人拒绝接受涤除金额时,就必须申请增价拍卖,当无人应买时,则须以该价格自行买下抵押物。由于涤除制度被恶意滥用,2003年7月25日,日本国会通过了担保物权法修正案,其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改,修正的核心是废除增价拍卖制度。此外,为保护抵押权人的期限利益,规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出,而抵押权人准备实行抵押权时,亦无须通知涤除权人。同时,取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。动产上设定抵押后,在日本法上,一方面无登记亦得对抗恶意第三人,另一方面虽为登记,不妨害第三人善意取得。然为预防第三人善意取得,所有人为抵押动产之让与或供其他债务之担保时,并有告知其抵押权标的于相对人的义务,否则应受处罚。瑞士民法在其第828~830条规定了涤除权制度。德国民法未采用涤除制度,它有完善的登记制度,第三人在购买该不动产时,自然可以发现物上存在的抵押权负担,作为理性人,他会要求出让人先清除抵押权,然后购买无负担的不动产。如果购买了有抵押权负担的不动产,第三人有替代清偿的权利,即替代抵押债务人向抵押权人清偿,由此取得抵押权及其相应债权,表现为凭清偿可以要求交付抵押权证书和其他证书,然后凭证书可以要求更正土地登记簿或者注销抵押权。台湾地区民法则规定:第三取得人可以依权利瑕疵担保规定,请求出卖人除去抵押权,或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权,或于拍卖时为应买人,以保持其所有权。在动产上设定抵押后,抵押人转让该动产,按照台湾《动产担保交易法》第5条的规定,抵押权如未经登记,则不得对抗善意第三人,抵押权已经登记的,则可以对抗善意第三人。
我国关于抵押权追及效力制度的设计有四次:第一次是1988年《民通意见》第115条,该条要求抵押人转让抵押物须经抵押权人同意。第二次是《担保法》第49条,该条规定抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人,否则转让行为无效。第三次是《担保法解释》第67条,该条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”第四次是《物权法》第191条,该条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
以上国外各大陆法系主要国家和地区关于抵押权追及效力制度的设计和我国《物权法》第191条规定相比较可见,国外几乎均承认有限制的抵押人转让权,并将抵押物分为登记和未登记区别对待,我国在1988年《民通意见》第115条规定经债权人“同意”才可转让,在《担保法解释》67条亦有限制地承认抵押人转让权,但在《物权法》191条几乎不承认抵押人转让权,该条也未见将抵押物分为动产不动产或登记未登记而区别对待。另外,国外在平衡各方利益时,设定了有限追及权、代价清偿权,追及不到有请求抵押人赔偿权,还有善意取得保护、涤除权。学界还有扩大了的物上代位权等。相比而言,我国《物权法》第191条仍存在以下问题:(1)没有明确抵押人有权转让抵押物,仍以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提。(2)在设定抵押权人的追及效力时,对抵押物未区别对待。(3)无视善意取得制度的存在。针对上述问题,笔者认为:我国在设计抵押权追及效力制度时,应澄清和解决好以下几个问题。
二、抵押人转让抵押物不需要征得抵押权人的同意
抵押物由抵押人占有,抵押权设定后,抵押人作为所有人仍“有权转让抵押物”。但抵押人的转让权应当受到限制,否则会使抵押权形同虚设。在限制的策略上,我国是采取抵押权人是否“同意”的办法,抵押权人同意,则在附条件的情况下该转让有效,未经抵押权人同意,除非受让人代价清偿,抵押人不得转让。那么,抵押人转让抵押物究竟是否需要征得抵押权人同意?
以抵押权人同意与否作为抵押人转让抵押物的前提,其目的是保证抵押权的实现,但这样做就等于不要抵押人的转让权,实践中抵押权人一般是不会同意的,这种规定又回到了1988年《民通意见》第115条,未关注到抵押人的利益。具体可分为两种情况讨论:
(1)当抵押物是不动产时,分两种情形:第一种,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,根据意思自治,各方当事人利益如何平衡就不是法律关注的问题,抵押权人甚至可以主动放弃抵押权;第二种,抵押人转让抵押物未经抵押权人同意已经转让的,该转让行为效力待定。由于不动产抵押权要登记,抵押人转让已登记的不动产抵押物给买受人时,应推知买受人已知该物上有抵押权负担,此时可推断买受人具有恶意。抵押权人既可在债务清偿期届满后随时行使追及权,也可以放弃追及权从而放弃抵押权,也可以在要求抵押人提前清偿债务或要求买受人代价清偿或提存或重新提供新担保等情况下,追认该转让行为有效。还有一种情形,抵押人私自转让不动产抵押物于买受人后,在债务清偿期届满,抵押权人未行使追及权,也未追认转让行为,但债务人还清债务消除抵押权,从而使转让行为有效。可见,已登记的不动产抵押物的转让,与抵押权人是否同意无关,但该转让行为属效力待定,抵押权人追认,则如何转让都行,甚至不用附任何条件。在私法自治的理念下,《物权法》第191条的规定,要么纯属多余,要么就不周延。抵押权人不追认,则该不动产转让无效,抵押权人有绝对追及权,而且此时买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。抵押权人有决定权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性以及不动产抵押时买受人无可能善意取得。
(2)当抵押物是动产时,同样,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意的,不是法律关注的问题。抵押权人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自转让抵押物给善意买受人时,善意买受人就依据善意取得了该抵押物的所有权,抵押权人仍可以向恶意买受人行使追及权,其结果与抵押权人的同意与否毫无关系。
上述分析可见,不论是动产抵押还是不动产抵押,抵押人转让抵押物事先征得抵押权人同意,则抵押权如何实现,各方利益如何分配就不是抵押权追及效力制度所要关注的问题。抵押人转让抵押物事先未征得抵押权人同意但已经转让了抵押物的,该转让行为属效力待定行为。“所以,无论是《担保法》还是《物权法》,规定抵押人通知或告知的义务,还是要求抵押权人必须同意,均无必要。”
三、动产抵押权追及效力制度的设计
在不动产上设定抵押权后,抵押人转让抵押物给买受人,买受人只需查阅登记簿便知。如买受人坚持购买该不动产,则抵押权人行使追及权至少对买受人是公平合理的。不动产抵押权的公示形式是登记,这与不动产物权的普遍公示形式一致,没有冲突。
但在动产上设定抵押权,为保证抵押权人行使追及权而规定动产抵押权公示形式也要求登记,这与动产物权的普遍占有公示形式不一致。动产上设定抵押权,抵押人转让抵押物给买受人,抵押人没有主动告知义务,事实上抵押人一般不会告知,则买受人只能根据占有人是抵押人而推定抵押人为所有人(事实上抵押人就是所有人),买受人是善意的。此时出现前文提到的第二次冲突,立法究竟是保护抵押权人的追及权还是保护善意买受人取得所有权?根据善意取得原理,立法者应选择保护善意买受人利益。因为保护善意买受人的利益就是保护交易安全和秩序,促进经济发展。抵押权人利益就是小利益,牺牲小利保护大利是明智抉择。如此,则抵押权人的追及权被切断,抵押权受到重创。没有动产抵押,抵押权的保护是通畅的,有动产抵押,则抵押权制度有所混乱。动产抵押是否需要?虽然动产抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致罗马法和前期的大陆法几未规定动产抵押,但现代社会中动产与不动产的价值界线逐渐模糊,重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业资产的主体,应该对这些财产进行融资。而且,利用动产抵押既是社会需要,又是立法发展趋势,立法者不能熟视无睹。所以,动产抵押不可废。我国《物权法》也规定了动产抵押。动产抵押是双刃剑,合理应用,则会增强抵押权的功能,否则就会削弱抵押权的功能,并导致抵押权追及效力制度一片混乱。解决动产抵押问题,其重点在解决好动产抵押权的公示和追及力问题。
动产抵押权的公示形式有三种立法例:(1)登记成立主义要求用动产设定抵押权时一定要登记。但动产品种繁多,易于移动,价值大小不一,交易频繁,而登记之公示机能无法随同物权变动立刻显现并为第三人知晓,采行登记成立主义显然并不恰当。如“要求每一项动产都进行登记,登记机关将不堪重负,当事人也不胜其烦”。而且即使登记了,在交易中又有哪个买受人愿意为一个价值不大的物品而费时费力去查阅登记簿,一定要查阅则会减少交易的次数。纵使动产抵押权登记成立,抵押人转让抵押财产于善意买受人,此时只能保护善意买受人利益,则动产抵押登记公示的效力就不复存在。由此看来,成立要件主义既不切实际,也有悖于民法相关原理。为了增加登记的公示性,日本和我国的台湾省有人主张对于适合打刻、烙印、粘贴标签等的补强公示方法的动产抵押,只有经过补强其标的物的特定性后,才能被视为具有了登记公示的手段。笔者认为,这些方法都不可取。因为烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹,这有可能在物理上破坏标的物价值,部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等的使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失;标签是在标的物上贴上纸张或类似质地的东西,虽对标的物本身价值影响不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被恶意的抵押人撕去,从而使其提示效果荡然无存。可见,登记成立要件主义不可取。
(2)登记对抗主义要求动产抵押权在抵押合同生效时成立,当事人自由选择是否登记,但未登记不得对抗善意第三人。我国是登记对抗主义。未登记就不得对抗善意第三人,但已登记的就可以对抗善意第三人了吗?从上文分析可知,动产抵押权即使登记了,因其欠缺公示性,最终还是要保护善意第三人的利益。所以,登记对抗主义也没有其存在的合理性。
(3)混合主义一般是在价值较大的飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义,其他动产采登记对抗主义。混合主义在飞机、汽车、轮船等动产上设定抵押权时采登记成立主义的做法笔者是赞同的,因这些动产价值较大,为交易安全所有人也愿意去登记(可见188条也存在问题),买受人也愿意去查阅。但在其他动产上设定抵押权采登记对抗主义,笔者是反对的,理由如上所述,动产繁多,价值小,抵押人不愿登记,即使登记,买受人也不愿查阅或者因为查阅而放弃交易,这是不切实际的。可见,混合主义也存在缺陷。
为了解决动产抵押权的公示问题,孙鹏、杨会在《论动产抵押物的转让》一文中提出一个观点:“将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时,为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力,应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性,推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义”。但作者同样考虑到对动产抵押权统一强制登记不切实际,又提出可以借鉴日本和我国台湾地区的经验,扩大动产抵押权登记范围至“准不动产”。“准不动产”一般是指价值较大的动产。此法可堪适用,但除扩大的“准不动产”须强制登记外,其余动产抵押,仍存在公示不足,这部分动产不能强制登记。根据社会需要这部分动产也不能不允许抵押,如此只能留下缺憾。但我们可以借鉴日本做法,从制度层面减少其缺憾(前文)。一方面,其余动产的抵押人转让抵押物时负有告知买受人抵押负担之义务,否则,抵押人既要赔偿抵押权人,同时也要受到惩罚;另一方面,债权人此时也须谨慎选择,一旦选择用其余动产抵押,则意味着债权人也同时选择了风险。
至于动产抵押权人的追及权,按上述分析,可把动产分为“准不动产”和其余动产,对“准不动产”上抵押权人的追及权,可以直接适用不动产抵押权追及权规则——赋予抵押权人绝对追及权。对其余动产,在要求抵押人转让抵押物时负有告知义务的前提下,可将买受人分为善意和恶意,对恶意的买受人抵押权人有绝对追及权,对善意的买受人,抵押权人不能再行使追及权,抵押权人只能要求抵押人赔偿,再给抵押人以惩罚性民事制裁。
四、可保留代价清偿而舍弃涤除权
在代价清偿时,由抵押权人向买受人出价,买受人按抵押权人的要求支付代价后,抵押权消灭;在涤除权时,则由买受人向抵押权人出价,抵押权人同意,抵押权消灭,抵押权人不接受买受人提出的涤除代价时,抵押权人须提出增价拍卖。代价清偿是以抵押权人为主动方的,而涤除权则以买受人为主动方的。在抵押人转让抵押物给买受人后,若抵押物为已登记的不动产或准不动产,则在抵押人转让抵押物后,抵押权人的追及权具有优先性。在抵押权人享有绝对追及权的前提下,抵押权人也可以同意买受人代价清偿消灭抵押权,或以其他方式(新担保、提存、放弃抵押权等)解决问题。在买受人不能代价清偿或不能满足抵押权人要求时,抵押权人可继续行使追及权。此时即使买受人存在二次出价可能,也不会对买受人不公,因买受人被推定有恶意。所以,代价清偿的存在是合理的,但并非抵押权人行使追及权时的首选或惟一选择。至于涤除权,笔者认为,当抵押物为已登记的不动产或准不动产时,买受人没有行使涤除权的道理,因为买受人已知抵押物上已有抵押权,则在抵押权人行使追及权时,买受人无权向抵押权人主动出价。若抵押物为未登记的其他动产,买受人为恶意时,抵押权人同样享有绝对追及权。同理,抵押权人也可以要求买受人代价清偿等,但买受人无权行使涤除权;买受人为善意时,前述抵押权人的追及权丧失,不存在代价清偿和涤除。
据上分析,代价清偿有其存在的合理性。而涤除权,因其不合理,加之有可能被滥用,我国设计抵押权追及制度时,可废弃不用。
五、物上代位性不适用于抵押权追及效力制度
为了很好的解决抵押权追及力,平衡各方利益,有人提出扩大抵押权物上代位性的适用范围。传统民法物上代位仅适用于抵押物毁损或灭失,但《日本民法典》却扩大了其适用范围,承认了对转让抵押物所得价款的物上代位。这样既可以使抵押权人的利益不致受损,同时善意受让人又能取得无抵押权负担的所有权,对转让抵押物的抵押人来说既可防止其逃避担保责任,又能保障他以抵押物进入交易,就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合鼓励交易之政策取向。笔者认为,这种设计较为理想化,不切实际。首先,抵押人转让抵押物的价款和自己其他货币作为种类物难以区分;其次,抵押人一旦挥霍了转让价款,抵押权人代位权就难以实现。即使价款还在,提前清偿或提存都是较好的选择。
六、结语
综上所述,笔者认为,我国《物权法》抵押权追及效力制度可作如下设计:
(1)动产可分为准不动产和其他动产。准不动产是指价值较大的动产,包括飞机、汽车、轮船、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、原料、半制品、农林鱼牧产品、牲畜等。
(2)当事人以不动产和准不动产抵押的,应办理抵押登记,抵押权自登记时成立。
(3)抵押期间,抵押人转让不动产或准不动产于买受人未取得抵押权人追认,则抵押权人对抵押物享有追及权。抵押权人也可以允许买受人代价清偿,从而消除抵押权。
