遗嘱公证细则
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遗嘱公证细则范文第1篇
一、办理遗嘱公证所涉及的财产问题
根据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第七条之规定,申办遗嘱公证应当提交遗嘱涉及的不动产、交通工具或其他有产权凭证的财产的产权证明。现实中笔者遇到的情况比较复杂,如居住权能否在遗嘱中处分,仅有购房合同的房产能否处分,夫妻共同财产有一方去世未进行遗产分割,能否只对自己的一半和应继承份额加以处分。
1、房屋居住权能否通过遗嘱处分的问题
房屋居住权是个人对单位公有房屋基于租赁关系产生的房屋使用权,该房屋的所有权人是单位,公民个人没有所有权,而法律规定公民仅对享有所有权的财产能进行遗嘱处分,因此,该房屋不能作为遗嘱处分的财产,公民的合法继承人享有优先租赁的权利。
2、没有房产两证的房产能否通过遗嘱处分
公证实务中常有当事人来咨询,自己的房产仅有购房合同能否办理遗嘱公证。有的公证员担心无两证的房产手续不完备,存在债务纠纷,提出不予办理。《遗嘱公证细则》规定的是“遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明”。而司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)第十七条规定:“对于符合下列条件的遗嘱公证申请,公证机构应当出具公证书:其中第(三)条规定:遗嘱人提供了所处分的财产是其个人财产的证明;无法提供证明的,承诺所处分的财产是其个人财产……”。司法部《遗嘱公证细则》(征求意见稿)实际上采取了折衷的办法:以遗嘱人提供财产权利证明为原则,以遗嘱人个人承诺(仅限无法提供证明的前提下)为例外。
二、关于夫妻共同遗嘱
根据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条之规定“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的,共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”,可见我国法律允许共立遗嘱。但是对于共同遗嘱,在遗嘱生效时间和可否撤销或变更上不易确定,会影响到设立遗嘱的效力,达不到预防纠纷,减少诉讼的目的,原因有如下几点。
第一,遗嘱的生效问题。在遗嘱中约定双方均过世后将财产留给其合法继承人之一,遗嘱的生效时间是双方均过世,倘若一方过世,另一方还健在,其他合法继承人只要有人提出继承析产的问题,依照我国《继承法》的规定,就可以继承析产,但此时该遗嘱尚未生效,因此,无法体现遗嘱人的真实意愿。
第二,共同遗嘱还存在保密问题。一方死亡后继承开始,就要公开遗嘱内容;而此时另一方尚未死亡,遗嘱不宜公开,影响了遗嘱的执行及效力。
第三,如果双方均健在,一方希望变更时,另一方不愿意,又会造成个人的意思无法自由表达。
共同遗嘱有很多的弊端,建议需要设立共同遗嘱的夫妻分别设立遗嘱。这样,既有利于保护遗嘱人、配偶以及遗嘱继承人的利益,也有利于实现遗嘱的目的和维护家庭稳定。
三、如何确认遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱
根据遗嘱公证管辖的特点,自然人可以在其住所地或行为发生地申请办理遗嘱公证;即遗嘱公证在若干个公证处均可办理。如何在遗嘱生效时确定该遗嘱是否是遗嘱人的最后一份遗嘱,成了遗嘱继承的一件重要问题,也是一个难点问题,目前我国未设立相关的法律规定这一问题,业内存在有几种不同的意见。
第一,直接采用公证遗嘱,认为遗嘱继承人只要持遗嘱公证原件及遗嘱人死亡证明材料,财产、亲属等相关证明即可办理。
第二,认为由遗嘱人的法定继承人共同对遗嘱的内容做出确认,是否同意该遗嘱的处理意见;倘若遗嘱人的法定继承人之一不是遗嘱继承人,其不同意遗嘱人的处分财产的意见,该如何处理?如果法定继承人不是受益人,其不愿到公证处表示意见,又该如何处理?是否按法定继承呢?如果按法定继承,这是否有违遗嘱人当初办理遗嘱的初衷了,是否也是对立遗嘱人生前意愿的不尊重呢?
第三,设立公告制度,公证处受理遗嘱继承公证后,在媒体(如报刊、网络)上公告,期限届满,如无人提出疑义,即可办理遗嘱继承公证。
第四,核实制度,向遗嘱人的法定继承人通过电话、信函告知遗嘱的情况,可采用保全送达公证的方式处理,如当事人有更新的遗嘱,让当事人在一个合理的期限内到公证处提交相关资料,如到期没有异议,公证处即给予办理遗嘱继承公证。
对于这种情况,建议以后全国的公证系统建立联网,搞好遗嘱的登记工作,数据统一才方便查询,不管当事人在哪里办过公证遗嘱,都可以查到,这样才能知道当事人办了几份遗嘱,哪是最后一份遗嘱,而不是无据可查,心中没底。
四、在设立遗嘱时是否应公开
在实际案例中,曾有当事人要求所有的子女都到场,将遗嘱公开让子女们心中都有数。而目前我国《遗嘱公证细则》规定“公证人员询问遗嘱人,除见证人、翻译人员外,其他人员一般不得在场”,因此,一般在办证过程中即使当事人有子女陪同前来均要求回避,今后,在遗嘱人自愿并告知其不受胁迫地表达真实意愿的前提下,能否根据其请求,在一定程度上公开,也是值得大家探讨的问题。
我国法律规定赋予公证遗嘱最高法律效力,但在实践中公证遗嘱的最高效力未能得到更好的体现,存在着立法相对滞后的问题,对遗嘱效力的确认未曾设立专门的法律程序,有时甚至给遗嘱的继承设置了障碍。因为我们无从查找被继承人是否有变更后的遗嘱,是否存在第二份、第三份等遗嘱,而要求其他非遗嘱继承人或非受遗赠人予以确认时还可能会遭到拒绝,使得公证的效力受损,影响了公证的法律效力。在设立遗嘱时允许所有继承人参加有时能更好地防止日后根据遗嘱办理继承权公证时其他非受遗赠人不合作的问题。
五、完善遗嘱公证证据的问题
近来,常常有一些遗嘱继承纠纷诉至法院,对公证遗嘱的效力产生质疑,公证处要怎样为自己辩护?怎样让遗嘱的证据效力更强?首先,应该严格依照程序规则来办,该由两名公证员承办,不是特殊情况下一定不要一个人办。立遗嘱人不会写字又没有印章的,按规定要提取十个手指的指模,千万不能只提一个手指的指摸。程序的不完备最终可能导致整个遗嘱公证被,立遗嘱人的意愿不能受到保护,公证处的公信力下降。其次,《遗嘱公证细则》仅规定对年老体弱、危重伤病人、聋、哑、盲人、间歇性精神病患者、弱智者办理遗嘱公证时进行录像,有条件的公证机构应添置专门的录音、摄像设备,对所有遗嘱公证的受理、承办过程摄像、录音,并转刻录成光盘,并将光盘由当事人、在场人员签字封存附卷。遗嘱人的声、像等情况均一览无遗,能有力的避免今后可能出现的纠纷。
六、公证处能否确认遗嘱效力的问题
之前公证业对于能否确认遗嘱的效力持不同见解,确认遗嘱的效力直接关系到遗产的归属,产生的法律后果和责任重大,出于规避执业风险,不少公证员的观点是由法院来确认遗嘱的效力。2009年10月22日中国公证员协会第五届常务理事会第九次会议通过《办理继承公证的指导意见》,其中第十四条规定公证机构办理遗嘱继承公证应当按照下列方式审查确认遗嘱的效力:第一,遗嘱为公证遗嘱的,公证机构应当对遗嘱内容是否符合法律规定进行审查,并向全体法定继承人核实,核实的内容包括询问被子继承人有无其他遗嘱或者遗赠扶养协议,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人。法定继承人对公证机构的核实没有回复的,或者无法与法定继承人取得联系的,公证机构在对遗嘱进行审查后,可以确认遗嘱的效力。第二,遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的,公证机构应当取得全体法定继承人对遗嘱内容无异议的书面确认,并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定,可以确认遗嘱的效力。根据上述规定,明确了公证处具有确认遗嘱效力的权利,确认的关键在于向所有法定继承人核实遗嘱是否真实,对遗嘱的内容有无异议,有无其他遗嘱或扶养协议以及该遗嘱是否最后的遗嘱,法定继承人中有无缺乏劳动能力又没有生活来源的人这些问题。这一规定操作性强,能更有效地保护遗嘱人的真实意愿得以实现,是公证的一大进步。
遗嘱公证细则范文第2篇
关健词：遗嘱公证；风险；防范对策
一、遗嘱公证面临风险分析
（一）遗嘱公证面临撤证之较大风险
《继承法》第二十二条规定：“无行为能力或限制行为能力人所立的遗嘱无效”、“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效”。在公证实务中，对无行为能力的人，公证人员综合各种因素有能力判断出来，但是对限制行为能力人和立遗嘱人在其立遗嘱时是否是其真实意思表示，是否受他人胁迫、欺骗下所立的遗嘱，公证人员较难判断、审查出来。一旦出现《继承法》第二十二条规定的情况，遗嘱公证将面临撤证之风险。
（二）遗嘱公证会带来公证赔偿之潜在风险
公证赔偿是公证机构承担公证责任的一种表现形式，《公证法》第43条第1款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”在公证实务中公证人员在办理遗嘱公证时未注意到‘谨慎、勤勉’的法定审查义务或违反《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第三十七条的规定时（必留份问题）给公证当事人及公证利害关系人造成损失的、无法挽回的，公证机构应承担相应的赔偿责任。
（三）遗嘱公证会潜在的动摇公证“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险
公证界同仁均知道遗嘱公证书不能作为房地产变更登记的最终依据，而是在立遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持遗嘱公证书来公证机构申请办理遗嘱继承权公证。公证机构会根据《公证法》、《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》的要求重点审查如下事实：（1）立遗嘱人的其它法定继承人手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书；（2）立遗嘱人生前是否同其法定继承人以外的人签订过遗赠抚养协议。要审查上述（1）项下事实，公证实务中有两种办法：其一、公证机构公证人员应书面通知立遗嘱人的其它法定继承人到公证处确认其手中是否有其它再经过公证的遗嘱公证书；其二、通过发函的方式确认其它法定继承人手中是否有其它再经过遗嘱公证书。不管现场确认的或发函调查核实又存在如下三种情况：其一、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的好，无矛盾和纠纷，愿意配合遗嘱受益人办理遗嘱继承公证，共同来公证机构确认其手中没有经过公证的遗嘱公证书；其二、有的家庭兄弟姊妹之间的关系处理的不好，采取消极的做法，不愿意来公证处确认或者配合公证机构的调查，也不配合遗嘱受益人办理继承权公证；使公证机构和公证人员在办理遗嘱继承权公证时陷于尴尬的处境，原因系公证机构自己出具的遗嘱公证书因其它法定继承人不配合，遗嘱受益人最终不能依据公证遗嘱办理继承权公证，最终使立遗嘱人的目的落空；其三、有的家庭采取积极的做法，直接来公证处大吵大闹，拿出医院出具的立遗嘱人在当时立遗嘱时头脑、神志不清的住院证明。后两种情况会使原本没有矛盾和纠纷的家庭，无形中产生矛盾和纠纷，主要原因是立遗嘱人的其它法定继承人在得知遗嘱受益人手中持有遗嘱公证书时，心中难免会有愤愤然或不平衡的心理，其认为对立遗嘱人生前也尽了赡养义务，凭什么公证遗嘱将房屋留给他人而不给自己。当公证机构公证通知其来公证处现场确认或调查核实时手中有无经公证的遗嘱时，他们不但不愿配合，而且会更进一步激化家庭予盾。故而从根本上动摇、削弱公证系“预防纠纷、减少诉讼”本职职能之风险。
（四）遗嘱公证会引发公证行业公信价值下降之风险
公证的公信价值是指社会公众对公证活动的认可，即社会公众对公证活动具备诚信的公证活动的内心推崇与信仰。老百姓信仰的公证机构一旦发生赔偿、错证事件，各大媒体就会头版头条的争向报导，最终会把公证机构推向风口浪尖，使公证的公信价值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“宝马案”的发生、某省继承权公证“活人变死人案”的发生，直接使公证行业遭受信用危机，公信价值也直线下降。众所周知遗嘱公证书不能作为房屋变更登记最终法律依据，通过前述所论，言外之意遗嘱公 证可能会使立遗嘱人的真实意愿落空，从而间接导致公证行业公证价值下降。
（五）潜在的会使立遗嘱人的遗愿落空之风险
不言自明，立遗嘱人只所以在公证处订立遗嘱，是因为公证当事人相信公证处，其一，在老百姓的心目中公证处系国家的，某种意义上代表的国家（传统的观念）；其二、公证处有一支懂法律的专业人才。试想如出现上述不配合遗嘱受益人办理继承权公证的情况，公证当事人的遗愿可能会落空，如果遗嘱公证不能顺利实现立遗嘱人的遗愿，立遗嘱人怎能含笑九泉，立遗嘱人生前做公证遗嘱又有何意义。
二、防范遗嘱公证风险的对策与建议
（一）规范遗嘱公证的办证流程及程序
公证员在办理遗嘱公证时应重点把握和审查如下几个方面：
1.审查立遗嘱人是否具备民事行为能力、立遗嘱人的真实意思表示是否真实（有无受胁迫、欺骗）、立遗嘱人的家庭成员情况（有无必留份问题）、立遗嘱所处分的财产是否有物权凭证或财产权凭证等。
2.充分履行告知义务：（1）当事人在申办公证中的权利和义务；（2）遗嘱公证的法律意义和后果；（3）向当事人解释其可能产生的误解的遗嘱公证内容；（4）遗嘱公证中民事法律行为履行时应注意的法律问题；（5）告知申办遗嘱公证的法律文书中存在的瑕疵以及法律可能不予保护的内容；（6）告知遗嘱人有权随时撤销遗嘱，本公证书不作为过房凭证的依据；（7）其它办证规则规定应告知的内容。
3.制作尽量详细且全面的询问笔录，从客观上最大限度地确认遗嘱内容是立遗嘱人的真实意思表示。
4.特殊情形的处理。公证员发现立遗嘱人有如下情形之一的，在与其谈话时应当录音或者录像：（1）遗嘱人年老体弱； （2） 遗嘱人为危重伤病人；（3）遗嘱人为聋、哑、盲人遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者，录像非常关键，但并不提倡全程录像，而是在给当事人做笔录时让其说出重点录入即可，否则言多必失。
（二）建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度
遗嘱公证登记备案制度可有效防止立遗嘱人在不同的公证机构申请办理多份遗嘱公证，避免在办理遗嘱继承公证时调查核实所遇到的种种尴尬，同时也可防止公证司法资源的浪费。这样做有如下益处：（1）有利于公证行业占有更多资源，最终达到资源的整合的效果；（2）节省了公证机构调查核实其它法定继承手中是否有公证遗嘱的程序；（3）立遗嘱人的遗愿最终顺利实现；（4）将公证的职能“预防纠纷，减少诉讼”的职能发挥的淋漓尽致。因此，建议由中国公证员协会牵头建立全国统一的遗嘱公证登记备案制度。
（三）规范遗嘱继承公证的办证流程与程序
遗嘱继承公证是公证机构依据遗嘱受益人的申请，依照《公证法》、《公证程序规则》、《继承法》及其它与遗嘱内容相关的法律、法规的规定，对遗嘱受益人向公证机构申办遗嘱继承公证行为的真实性、合法性，予以证明的活动。为此公证机构在受理遗嘱继承公证必须重点把握以下几个方面：
1.被继承人（立遗嘱人）的死亡证明（派出所出具）或医院提供的医学死亡证明，被继承人（立遗嘱人）的亲属关系证明。
2.公证机构的承办人员必须核查遗嘱受益人提交的遗嘱公证是否立遗嘱人生前所立的最后一份有效公证遗嘱。实务中通常有两种不同的做法：（1）公证机构要求立遗嘱人第一顺序的法定继承人都必须到场确认，如果有一个第一顺序的法定继承人不到场确认，就不予受理继承权公证的申请。这种做法固然稳妥，但没有法律依据，法理上也说不过去；（2）公证机构履行一个调查核实的义务（调查核实义务包括在受理遗嘱公证继承前、受理中、受理后）；履行调查核实的方式可以口头、书面、电话的方式来进行，调查核实被继承人其他的法定继承人手中是否有被继承人所立的其它经公证过的遗嘱。核实时又有两种情况：一、如果被调查的利害关系人（被继承人的法定继承人）配合公证机构的核查工作，一切都很顺理成章；如果被调查当事人（被继承人的法定继承人）不配合我们公证处的工作。被继承人的法定继承人之间或多或少的存在家庭矛盾或家庭纠纷，说明他对被继承人生前所立公证遗嘱有异议，此时公证机构的承办公证员可公开自己的联系方式让利害关系人（异议人）用口头、书面、电话的方式在合理期限内举证（提出异议），公证机构可以综合相关的材料、证据及相关的异议情况，决定是否受理或继续办理继承权公证。公证机构在合理期限内履行了核查义务，不管被继承的其它法定继承人配合与否，公证机构照样可以受理遗嘱公证继承公证。笔者赞同第二种做法，理由有二：（1）这样做有利于整个遗嘱公证与继承权公证业务的发展，处理好遗嘱公证，对继承权公证可以形成良性发展。（2）在办理继承权公证时要求被继承人所有第一顺序的法定继承到公证处是没有理论依据和法律依据的，反而会浪费大量的人力、物力、财力和司法资源，更违背立遗嘱人的意愿。
3.完善、细化遗嘱继承公证的告知内容，重点告知遗嘱公证事项的法律意义和可能产生的法律后果。
4.在要素式遗嘱继承公证书中，增加免责条款。可以在公证书中增加这样的条款：“截止本公证处出具遗嘱继承公证书之日，当事人及利害关系人均未能提出上述公证遗嘱之后的有效公证遗嘱和经公证的遗赠抚养协议，如在本公证书生效后，发现另有最后的有效公证遗嘱或遗赠抚养协议的事实，本处有权依据《公证法》第三十九条之规定，撤销该遗嘱继承权公证书，该公证书自始无效。”
（四）在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度
遗嘱执行人是实现遗嘱内容的人，根据《继承法》第十六条的规定和司法实践中的经验不难得出，在遗嘱中设立遗嘱执行人制度具有法律依据。遗嘱执行人制度有其特殊作用：（1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现；（2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益；（3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人的家庭和睦团结。因此，建议在遗嘱公证中设立遗嘱执行人制度，并由中国公证员协会制定出实施细则来丰富遗嘱执行人制度的可操作性。
（五）进一步明确遗嘱公证的业务管辖权
遗嘱公证细则范文第3篇
关键词 公证遗嘱 生效要件 立法完善
一、公证遗嘱在我国的现状
在经济与社会不断发展的大背景下，私人财富不断累积，公民的法制意识也在不断增强。为妥善解决未来可能发生的家庭财产纠纷，以较慎重的公证形式来处置遗产日益成为处置个人财产的主流。在遗嘱公证办理数量日益增长的大背景下，我们发现公证遗嘱呈现出以下几个特点：
（一）遗嘱人日趋年轻化
越来越多的中、青年人开始立遗嘱，而非以前的特定老年人群，这表明公证遗嘱已不再是生命无多之人的专属行为，而属于一种慎重处理财产的方法。有关调查数据表明，我国有近20%的公证遗嘱为40岁以下的人所立，且有上涨趋势。此类人大多身体健康，进行遗嘱公证只为提前防范，以免未来意外后出现财产纠纷。此类人主要是以下两个群体：一是社会精英人士，这些人收入都比较高，受教育的程度也较高，财富丰厚，大多具有本科或以上的学历。除了不动产以外，他们的财富还有汽车、存款、期权等形式。二是再婚家庭人士，此类人大多各自有子女，出于将自己的财产只交付到自己亲生子女手上的目的，有必要立遗嘱。
（二）遗嘱涉及的财产分布地区广
我国当前城镇化脚步不断加快，人口的流动性也远超以往。因为人口的不断流动，所以住所地、行为地与财产所在地不在一起的情况较为常见，遗嘱所涉及的财产分布地区也可能是非常广泛的，可能在大城市，也可能是在农村。依据我国公证法及相关遗嘱公证条例之规定：立遗嘱人可以在户籍所在地、经常居住地或遗嘱行为发生地的公证处申办遗嘱公证。这样，流动性较强的人群就有了在多种地区立遗嘱的选择。同时，我国缺乏遗嘱备案、验证制度的规定，如果遗嘱人不提供相关信息，那么公证处就无法核实哪一份遗嘱是最后一份公证遗嘱。在遗嘱人过世后，这种情形极易产生纠纷，办理遗嘱公证以预防纠纷的作用也就荡然无存。
（三）遗嘱人要求对受益人附加义务
一般而言，遗嘱都是为了对身后财产在继承人之间的分配做一个处置和分割，故而无须附随义务。但是在当前的社会背景下，人们之间的信任度不如以往，戒备心也重于以往，遗嘱人在立遗嘱处置财产时难免存在较多顾虑，如是否之后受益人会不照顾、不关心他等。因此，不少遗嘱人要求在办理公证时附加义务。实务中，由于对附随义务是否完成以及完成是否存在瑕疵的判定极为困难，所以公证处为了规避自身的风险，基本不受理此种遗嘱公证。但是这并不表明这种遗嘱不能公证，《继承法》规定，“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利”。设立遗嘱是可以附随义务的，对此办理公证也是可以的。只是要考虑其在执行时的可行性，公证处无法判定的事实，当事人可以通过其他法律部门判定。而最高法院出台的继承法意见也于第43条指出，附义务的遗嘱可以经法院审判裁决后，付诸执行。换句话说，此时我们的公证遗嘱也就起到了强有力的证明作用。
二、我国法律关于公证遗嘱及其生效要件之规定
（一）我国关于公证遗嘱之规定
我国继承法规定，可以通过公证、自书、代书、口头和录音遗嘱等五种方式设立遗嘱。《继承法》第20条规定：“自书、代书、口头、录音遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”但是其司法解释中又有如下规定：“遗嘱人以不同方式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”这就是说，相对于其他形式而言，我国法律赋予了公证遗嘱一种法律效力上的优先性，至于其他的遗嘱形式，法律则未有效力大小之规定。
（二）公证遗嘱之生效要件
1.公证遗嘱必须反映立遗嘱人的真实意愿。由于公证机关参与证明，公证遗嘱具有其他遗嘱形式所不具有的权威性。公证遗嘱的权威和优先之特性，决定了它必须反馈出遗嘱人的内心真意。《继承法》22条明文规定，“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效”。也就是说，公证之遗嘱要想发生其应有之效力，必须保证遗嘱人未受其他压力的逼迫或诱惑，必须是遗嘱人的内心真意。在某些情况下，遗嘱人之真意可能会与其口头表达或其文字手写内容不一致，公证员有必要仔细审查遗嘱内容，在进行遗嘱登记时可以要求其他人回避，单独与遗嘱人交谈，启发其讲出自己的内心真意。同时，遗嘱内容应要求遗嘱人亲自写，告知其注意事项即可，若在特殊情况下进行，也必须有其他公证员在场才可完成。
2.公证遗嘱必须符合遗嘱公证的程序要件。公证遗嘱在程序上要求公证行为必须完整、真实、合法，没有明显瑕疵。我国《遗嘱公证细则》第12条要求，公证人员在对遗嘱人进行询问时，只允许见证人、翻译人员在场，其他人一律排除在外。另外，公证人员谈话笔录之制作也应依据《公证程序规则》第24条之规定。谈话笔录应包含以下内容：第一，记录遗嘱人的身体、精神状况；如果遗嘱人年老、精神异常或患有伤病，则应对其认知反应能力进行记录。第二，应对遗嘱人家庭成员的基本情况进行详细的记录。第三，应对遗嘱人所处分之财产之详细情形进行记录，包括是否具有所有权、是否曾经处分过、该财产之物权是否存在其他权利如担保、抵押等情况。第四，应对遗嘱人遗嘱的做出时间，做出方式、地点、是否有修改，是否附条件、是否自书以及是否签章、签章是否本人所为等信息进行记录。第五，遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，应当详细记录其处分遗产的意思表示。第六，应记录是否存在指定遗嘱执行人，如若存在，还应对遗嘱执行人的相关情况进行记录。第七，除此之外，公证人员还应询问一些其所认为有必要了解之内容。另，谈话笔录完成后，应交由遗嘱人阅读或向遗嘱人宣读，若无异议，则由参与人员签字确认。
3.公证遗嘱要排除合理的怀疑。要使公证遗嘱完全生效，在达到遗嘱人意思表示真实、公证程序合法的基础之上，还要满足排除其他一切合理怀疑的要求。也就是说，必须保证公证机关并与受益人合谋共同炮制公证遗嘱，不然公证遗嘱就成了公证受益人与公证机关牟利之帮凶了，尤其是当遗嘱人处于弱势地位如患病、年老、伤残等情况时。且公证作为民事行为之一种，依据我国民法之关于民事行为无效之规定：恶意串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为无效。
三、我国公证遗嘱的缺陷及完善
前文已经介绍，在我国公证机关目前处理的公证事务中，公证遗嘱的数量占有相当的地位，但是基于遗嘱这一事务的特殊性，遗嘱只能在遗嘱人过世后才能发生法律效力。故要想较为彻底地解决公证遗嘱的一些争议，从立法上来处理才是治本之策。而我们的公证实践往往是问题不断，除了公证机关在制作录音、录像以及储存当事人的指纹信息等方面的问题外，还有饱受诟病的公证遗嘱过程中见证人不合理的问题。从大陆与港澳台的立法来看，我国大陆和澳门地区对于遗嘱以及公证遗嘱之立法规定较为简单，在实务操作上，必须参照公证法之规定处理；而台湾地区在此基础上还对公证人以及见证人都进行了规定；香港地区的遗嘱法中并未对公证遗嘱进行规定，但是从其他立法及相关判例来看，公证遗嘱如果符合了香港《遗嘱条例》对遗嘱的相关程序和实质的要求，仍然可以得到法律确认。从横向上看，我国大陆与港澳台地区的显著差别无非两点：一是公证遗嘱之法律效力高于其他形式之遗嘱，二是见证人可不出席。再从我国具体的遗嘱规定上看，我国公证遗嘱还存在以下几个问题：首先是我国对于公证遗嘱的规定仍然过于抽象简单，可操作性并不强，难以很好地实现对遗嘱人财产之保护。在现实中，尽管公证机关有其权威性，但是公证遗嘱所涉及的财产数额往往较大，而公证遗嘱生效时遗嘱人已经过世，所以虽然存在公证遗嘱，但财产归属纠纷仍然不断。我们的立法应在这一层面上多加关注，深入地分析如何完善公证遗嘱的立法规定，以保护遗嘱人之意志和财产。其次，我国对见证人之规定并不完善，现存之规定也并不科学。再次，我国对公证遗嘱的无效情形和被撤销的情形之规定不明确，难以充分保护遗嘱人及受益人之利益。在司法实践中，由于遗嘱纠纷而最终导致法院裁判公证遗嘱无效或者公证遗嘱被撤销的案例并不算少。但是，这种情况也只是个例，并未形成立法规定或指导案例，所以难以形成普遍适用的指导性，一旦不同的法官对此有不同的认识，案件结果可能就有天壤之别。这种情形下，我们的公证秩序也难以统一和规范。
针对上述之情况，笔者主张应从以下几个角度入手，完善立法：首先，必须明确规定公证遗嘱生效的要件，包括实质要件和形式要件。同时还应在公证法中明确规定公证机关在办理遗嘱公证时应进行实质审查和形式审查；如若公证机关未进行相应审查，或者未审查完整，那么将对最后所形成的公证证明书形成何种效力上的削弱，公证机关将承担何种不利法律后果都应进行明确规定。特别在公证遗嘱中涉及录音、录像以及遗嘱人指纹等重要特殊问题的处理上，应予以明确规定，以免对此产生争议。其次，建立完善的见证人制度，明确规定见证人的资格和条件。与遗嘱人存在血缘、亲属或其他利害关系的人以及限制或无民事行为能力人均不能作为见证人。再次，应参照民法中规定合同无效或可撤销的形式，规定公证遗嘱无效和可撤销的情形，以方便争议发生后，法院能快速便捷地处理，及时解决遗嘱继承纠纷。例如，对遗嘱进行公证过程中违反了保密或者回避等原则的情况，公证遗嘱应属无效。而在公证遗嘱存在某些需要补正的情况时，相关当事人可以申请撤销该遗嘱公证。
（作者单位为广东省广州市荔湾公证处）
[作者简介：叶月华（1981―），女，广东汕尾人，本科。]
参考文献
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遗嘱公证细则范文第4篇
依照《中华人民共和国契税暂行条例》，房屋赠予的承受人应当缴纳房屋的契税，税点为3%-5%。纳税人应当在签订土地、房屋权属转移合同的当天，或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证之日起的10日内，向土地、房屋所在地的契税征收机关办理纳税申报，并在契税征收机关核定的期限内缴纳税款。
例外：《国家税务总局关于继承土地、房屋权属有关契税问题的批复》（国税函[2004]1036号）规定，《继承法》规定的法定继承人（包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）继承土地、房屋权属，不征契税。
2.出赠方需缴纳营业税
《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题的通知》（国税发[2006]144号）规定，个人向他人无偿赠与不动产，包括继承、遗产处分及其他无偿赠与不动产等三种情况。
《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第五条第一款规定，单位或者个人将不动产无偿赠送其他单位或者个人应当视同发生应税行为缴纳销售不动产营业税。计税依据实施细则第二十条。
例外：《关于简化个人无偿赠与不动产土地使用权免征营业税手续的公告》（国家税务总局公告2015年第50号）规定，个人以离婚财产分割、赠与特定亲属、赠与抚养人或赡养人方式无偿赠与不动产、土地使用权，符合《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税〔2009〕111号）第二条免征营业税规定的，在办理营业税免税手续时，无需提供房产所有人“赠与公证书”、受赠人“接受赠与公证书”，或双方“赠与合同公证书”。
《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税[2009]111号），个人无偿赠与不动产、土地使用权，属于下列情形之一的，暂免征收营业税：（一）离婚财产分割；（二）无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；（三）无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（四）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。
3.个人所得税
财政部国家税务总局下发的《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税[2009]78号）第二条规定，房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得，按照“经国务院财政部门确定征税的其他所得”项目缴纳个人所得税，税率为20％。
例外：以下三种情形的房屋产权无偿赠与，对当事双方不征收个人所得税：（一）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；（二）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。
4.双方都需缴纳印花税
《中华人民共和国印花税暂行条例》第二条第二款规定，产权转移书据为应纳税凭证。
例外：下列凭证免纳印花税:（一）已缴纳印花税的凭证的副本或者抄本；（二）财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校所立的书据；（三）经财政部批准免税的其他凭证。
遗嘱公证细则范文第5篇
关键词:公证;农村房屋;自认证据;审批前置
随着我国社会经济的发展，城乡一体化工作的大力推进，目前我国农村出现了这样一些现象，有的农民外出打工，举家迁移到远离家乡的城市居住，他们在农村的住房就闲置下来，而同时农村中的无房户需要房屋居住生活。也有些城市居民由于祖辈过世留下的农村房屋遗产需要继承，有的地方因城乡一体化建设大量农村房屋面临着拆迁而随之带来的农民房屋如何安置等等。因此，由于城乡一体化带来的迫切需要解决农村房屋所有权转移问题是公证行业面临的一个重大的实务课题。但由于现行法律法规对农村房屋所有权转移设有诸多限制，从而影响了对农村房屋的公证办理并制约了农村房屋所有权的流转。
一、农村房屋的特点和公证面临的诸多难题
农村房屋包括农村集体经济组织所有的房屋、乡镇企业所有的房屋及农民个人所有的房屋，本文所指的农村房屋仅指在农村集体经济组织所有的土地上建造的属于农民个人所有的房屋。我国农村房屋的所有权是否能转移呢?答案是肯定的，比如上世纪九十年代江苏省建设委员会规定“房屋所有权转移变更(如买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等)，房屋状况变动(如翻建、扩建、拆除、倒塌、焚毁等)，他项权利变更(如设定、注销他项权利)，应及时向村镇管理机关申请登记。”由此说明我国农村房屋也存在买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等多种所有权转移方式。但是办理农村房屋公证存在下列特点和难题:
(一)很多农村房屋没有办理所有权登记手续，权属不清，是办理农村房屋公证面临的一个首要障碍办理房屋方面的公证，认定房屋权属是办理不动产所有权转移的关键，而我国农村房屋大多数是权属不清，公证员难以分清权属。由于历史的原因，我国农村房屋很多没有办理房屋所有权证和土地使用证。比如有的农村房屋只有准建证或宅基地使用许可证，甚至有的农村房屋什么证都没有。权属不清，是办理农村房屋公证面临的一个首要障碍。
(二)农村房屋所有权的主体复杂，能否正确区分农村房屋所有权的主体是公证员办理农村房屋公证面临的一个重要难题目前在公证理论界对农村房屋所有权的主体认识上存在诸多争论，有的人认为农村房屋应与城市房产一样，所有权认识上应该秉持基本是夫妻共有的理念。有的人认为农村房屋因宅基地是以户为单位，农村房屋是房随地走，所有权认识上应该秉持基本是家庭共有的理念。认定农村房屋是夫妻共有的和认定是家庭共有的双方都有充分的理由。这两种理念目前争论很大，难以定论。由此有当事人申请办理农村房屋公证，公证员应基于什么理念来区分房屋所有权的主体，这是公证员办理农村房屋公证需要思考的问题。
(三)农村房屋是一种限制性物权，现行我国法律法规对农村房屋所有权转移有诸多制约，这是我们目前办理农村房屋公证面临的又一个障碍目前我国法律对城市和农村的房屋交易规定了两套不同的管理体制:城市房屋，可以自由交易;农村房屋不能自由交易。农村房屋是一种限制性物权，主要是土地性质是宅基地使用权，农村房屋的宅基地属于农村集体经济组织所有。因此，在办理农村房屋公证时必须综合考虑我国现行法律法规对宅基地使用权方面的规定，我国对农村房屋的管理规范，归纳起来主要有以下几点:1．不允许一户农民有两处(含两处)以上宅基地《中华人民共和国土地管理法》(下称土地管理法)第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。这意味着已经有一处房屋的农民不得再拥有其它农村房屋。2．禁止农村房屋向城市居民流转国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和房产证。3．宅基地使用权不得出让、转让或者出租《土地管理法》第八条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第六十三条规定:农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。4有关农村房屋产权管理的法律、法规缺乏，农村房屋管理机构不健全。
二、采用证据学中的自认规则是办理农村房屋公证收集证据的一条重要途径
上述论述了农村房屋所有权主体复杂，权属难以认定，导致我们在公证实务中不敢办理有关农村房屋方面的公证。实际上办理农村房屋公证，不管是继承公证，还是赠与等公证，都是需要由公证员去收集证据，通过收集的证据所形成的证据链从而使公证员能够对当事人的农村房屋公证申请予以进行公证证明。要认定农村房屋的权属，除了有关部门对该房屋所保留的档案或者所出具的权属证明外，还有证据学中的自认证据规则也是认定农村房屋权属的一条重要途径。自认是指一方当事人在诉讼过程中。对他方所主张的不利己的事实予以的承认。我国法律仅对诉讼上的自认作了规定。诉讼上的自认可以产生两个法律后果:(1)约束当事人的效力。当事人一方对对方当事人提出的事实承认的。对方当事人就承认的事实不再负举证责任，作出自认的当事人也不得在诉讼中提出与自认事实相矛盾的主张，双方当事人也无须对自认的事实进行质证和辩论。(2)约束法院的效力。当事人的自认可以成为法院确认案件事实的依据，所以正常程序上涉及自认部分的调查和辩论不再进行，但涉及身份关系的案件和涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实不受当事人自认的约束。自认构成是指自认成立所必需的一切主客观要件的总和。一般来说，自认构成必须具备三个要件:第一，须是诉讼正在进行，且于诉状准备或言词辩论时，或在法官面前为之;第二，须就对方当事人主张不利于自己的事实，承认为真实;第三，须为声明或表示。这是我们诉讼上的自认。公证被有的学者称之为“准司法”活动，因此我们也可把诉讼上的自认推广到办理农村房屋公证上，公证活动中的自认构成要件本人认为也可分为三个方面:第一，须是公证受理后，公证办结前，且于在接受公证员的询问时，或在公证员的面前为之;第二，须就陈述某个主张不利于自己的事实，承认为真实;第三，须在公证员面前的声明或表示或在公证员制作的询问笔录文档中。在公证的受理审查阶段，是公证员亲自面见并询问全体公证当事人的环节，所以我们应该高度重视询问笔录的制作，充分发挥自认证据规则的作用。我们在制作农村房屋公证询问笔录时，公证员应主要从以下两个方面考虑农村房屋权属问题。
(一)如果当事人的农村房屋既有农村房屋所有权证，也有集体土地使用证。当事人如果持有农村房屋所有权证，那就说明其房屋产权得到了有关部门的一次权属认定。同时我们根据婚姻法中的相关条款，我们可有充分理由得出其房屋产权是夫妻所有还是个人所有的结论。但是农村房屋的权属并不是上面认定这么简单，因为当时颁发农村房屋所有权证部门并不真正是房屋管理部门，其权属认定没有按照相关的法律法规去做，还有该农村房屋的宅基地是以户为单位做出申请的。所以该农村房屋权属可能就存在着夫妻共有的例外，房屋权属就有可能是家庭共有。在这里，我们就要充分发挥自认证据的规则，根据该农村房屋的档案所涉及的所有家庭成员，并对全体家庭成员进行权属询问，制作询问笔录，通过他们的自认，发挥自认证据规则的作用，我们就可从而得出该房屋是夫妻共有还是家庭共有或个人所有等正确的权属结论。
(二)如果当事人的农村房屋没有农村房屋所有权证，只有集体土地使用证或准建证。或者农村房屋没有任何相关证件。这里我们应注意的是该农村房屋的权属没有经过任何部门的权属认定，那它的房屋权属如何认定?根据我国物权法的相关规定，对于因继承、受遗赠、合法建造等非基于法律行为而取得的物权，其物权自继承或受遗赠或建造行为成就时生效。由此可认为，该农村房屋如果从来没有领取相关房产证，物权是从该房屋建造完毕时形成生效，其权属主体便是该农村房屋的出资建造人。核实出资建造人，是认定此种房屋权属的关键。在实务中，首先我们可通过村委会或村镇建设管理部门出具证明来核实出资建造人。一般来说，对于农村房屋是谁出资建造，该房屋所在村委会是比较知情的。农村建设房屋，除了土管部门申请宅基地外，还要到村镇建设管理部门申请建设许可。因此，村委会或村镇建设管理部门出具的权属证明是一种可信赖的证据。其次，我们还要充分发挥自认证据规则的作用，根据该农村房屋的档案所涉及的的家庭成员，或者对该农村房屋全体家庭成员进行权属询问，制作询问笔录，通过他们的自认，我们也就可得出该房屋是夫妻共有还是家庭共有或个人所有等正确的权属结论。自认证据规则在我们办理农村房屋公证中有广阔的空间，我们应充分认识自认证据规则在办理农村房屋公证中的巨大作用，认真制作询问笔录。询问笔录也就是证据中的“当事人的陈述”证据，是我们办理农村房屋公证“确权”依据的一个重要证据。
三、农村房屋所有权转移
应当先由国家土地管理等相关部门审批农村房屋受让人资格是我们办理农村房屋公证的前置程序办理农村房屋公证，除了明确房屋的权属主体外，更重要的是我们还要知道农村房屋所有权转移受让方是否能享受宅基地使用权的资格。我国农村房屋所有权转移一般来说有下列几种形式:①买卖;②赠与③继承④析产⑤遗嘱或遗赠等。我国《物权法》第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。根据物权法的公示原则，农村房屋所有权转移以及其项下的宅基地使用权转移都需要分别去房管部门和土管部门去登记，分别登记之后，农村房屋所有权受让人才取得真正的物权。公证的职能是对当事人申请提出的房屋所有权转移过程中产生的协议(如赠与、析产等)或法律事实(如继承、遗赠等)提供公证证明。但正因为本文前面论述的农村房屋是一种限制性物权，现行我国法律规范对农村房屋所有权转移有诸多制约。特别是以下两个方面的因素使我们必须坚持对办理农村房屋公证应当先由土地管理等相关部门审批农村房屋所有权能否转移给受让方的原则。首先农村房屋受让人身份的认定方面。《房屋登记办法》第八十三条、第八十六条规定，农村集体土地范围内的房屋申请初始登记或转移登记时，都需要登记部门认定申请人是否属于该农村集体经济组织的成员。如何确定农村集体经济组织成员的资格，我国目前尚没有明确的法律规定。认定农村房屋公证申请受让人是否是农村集体经济组织的成员不是我们公证的职能。农村房屋公证申请受让人是属于房屋所在地农村集体经济组织成员的证明应该由村民委员会和所在乡镇部门出具比较可行。其次农村房屋所有权转移应该坚持“先地后房”原则，这与国有土地上的房屋转移登记“先房后地”正好相反。农村房屋所有权转移之所以是“先地后房”，因为农村宅基地使用权是一种带有身份性质的财产权，与农村集体经济组织成员的资格联系在一起的。我国《土地管理法实施细则》第六条规定依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记关依法进行变更登记。《房屋登记办法》第八十六条也规定了房屋所有权转移必须先进行宅基地使用权变更登记。房屋所有权依法发生转移，申请房屋所有权转移登记的，应当提交下列材料:宅基地使用权证明或者集体所有建设用地使用权证明。农村房屋所有权的转移是否符合《土地管理法》及其实施细则规定的宅基地使用权变更登记条件，需由土管部门做出前置认定比较合适。上述办理农村房屋所有权转移公证的复杂性，笔者所在地公证处就为此专门与农村房屋公证所涉及的土管部门、房管部门、村镇建设办等有关部门进行沟通协商，达成了当事人要申请办理农村房屋公证，农村房屋所有权受让人资格必须先由土地管理等相关部门审批的前置程序规定。如果对农村房屋所有权受让人资格有关部门进行了前置认定，那我们对办理农村房屋所有权转移涉及的买卖、赠与、交换、转让、继承、分析等公证就有了坚实的法律基础。
作者:胡志菊 单位:江苏省张家港市公证处
参考文献：
［1］叶自强．论自认法则［J］．宁夏社会科学，1996．
