中西音乐论文

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中西音乐论文范文第1篇

中职音乐教学中融入戏曲欣赏，将传统文化精髓与现代文明进行渗透，特别是通过戏曲艺术来提升学生的鉴赏能力。如从戏曲文化中的服装设计、化妆特点、舞蹈形式、表演手法、以及武术、杂技等传统民族元素的引入，将戏曲文化与舞台艺术融而为一，从而增强了极高的艺术审美价值。经典的戏曲名段是有生命的，如“花木兰”所表达的用于承担、自强自立的精神、“小放牛”所营造的诙谐幽默的生活观，更是对学生从体验中来获得良好的情操和修养。还有“小姑贤”、“小女婿”等曲目，让学生能够从戏曲文化中领略到情感的体验，精神的升华。历史戏曲将历史文化，以及历史人物进行充分表现，特别是戏曲艺术风格的渐进发展中，名家梅兰芳、叶少兰、马连良等，以其精湛的艺术修养和表演技能，赢得了世人对戏曲文化的赞誉。我们从课堂赏析和学唱实践中，一方面可以从音视频资料中来听、看；另一方面从引入戏曲表演艺术家，以及鼓励学生组织戏曲表演实践活动，从被动感知到真切体验，是戏曲文化真正走近学生生活。如对于京剧《沙家浜》，从“智斗”戏中来引导学生学会观察，循序渐进的理解和分析剧中人物角色的特点，并从中来感受戏曲艺术的博大魅力。

二、借助于戏曲艺术来提升学生艺术修养的有效途径

从素质教育实施以来，对于中职音乐教育改革一直在摸索中不断完善。戏曲文化艺术是中国传统文化的重要内容，也是培养学生人生观、价值观的有效载体。借助于戏曲文化艺术，不仅有助于增强学生的革命传统教育，还能够从戏曲文化艺术中，融入爱国主义情操的培养。如我们分析李铁梅，我们讲解杨子荣，我们谈谈郭建光，其艺术形象与表达的思想情感，都是当前社会需要格外关注的隐性教育方式。同时，在戏曲教学中，对于传统戏曲中的如《岳母刺字》、《穆桂英挂帅》、《红灯记》、《杨门女将》等曲目，具有较好的德育功能，从《赵氏孤儿》、《铡美案》、《赤桑镇》等曲目中有助于体现社会正义，惩恶扬善；从《打渔杀家》、《将相和》、《打龙袍》等曲目中来融入历史名著和典故；从《打金枝》、《井台会》、《茶瓶计》等曲目中来挖掘其深刻的思想内涵。总的来说，戏曲教育在推进学生全面发展中，其作用是深远的，而对于中职音乐教育来说尤为重要。

三、推进中职音乐教育中戏曲艺术教育的建议

结合中职音乐教育实际，从戏曲艺术与文化知识的选择与推广上，主要从以下几点着手：一是注重戏曲基础知识点渗透和推广，循序渐进的导入课堂教学实践；二是注重戏曲欣赏教学，特别是结合具体的曲目来介绍剧情、理解剧中人物角色，激发学生对戏曲人物的认知，特别是经典唱段的学习和欣赏；三是结合实际推广戏曲知识竞赛，或歌唱比赛，营造戏曲文化环境，引导学生爱上戏曲艺术；四是结合当前戏曲教学实践，积极拓展戏曲教育方式，如开展戏曲交流，促进戏曲的宣传与普及。

四、结语

中西音乐论文范文第2篇

[摘要]西方音乐史是目前中国音乐学领域中极其重要、开展研究最多的国外学科之一。改革开放30年,我们在西方音乐史这一研究课题上已取得很多历史性突破,研究思维、研究成果等都愈益成熟。但是,当前对西方音乐史的研究已进入严重的瓶颈期,在西方音乐史研究问题上存在着严重的文化缺失。为此,本文将具体探析这一问题,揭示文化缺失的表现,并总结有益的解决对策,以期能够打破这一瓶颈,促进该学科教育与研究战略思维的同步转型。

[关键词]西方音乐史;文化缺失;表现;研究

改革开放30多年,学术界对于西方音乐史的研究逐渐深入、成熟,西方音乐史以其独特的学术特质吸引着大批国内学者前赴后继地展开研究,在不同的历史时期,研究成果均有不同的表现特征和学术成果。总体来说,我们取得了较为系统的历史性成果,但是却因学者自身的狭隘视角使得当前的研究进入瓶颈期,研究过程中的文化缺失现象极其严重。下面本文将具体来分析这一问题,详细阐述文化缺失的表现,并总结相应的解决对策,以期能够突破当前的研究框架,探寻出更加符合西方音乐特色的研究模式,促进该学科的进一步成熟与发展。

一、西方音乐史研究中文化缺失的突出表现

(1)研究者自身素质中的文化缺失

研究者自身素质中的文化缺失是导致出现研究瓶颈的一个主要原因,在国际音乐学术会议上,我们始终很难听到中国学者的声音,究其根源,主要是有两个原因。第一是由于研究者不具备研究的基本能力和素质,具体包括对作品的感性体验能力、对音乐本体的分析能力及外文阅读与翻译能力,这些都是进行西方音乐史研究必不可少的基本素质,任何一项能力的缺失都会导致学术研究的片面化。第二,无论学术研究还是教学实践,对西方大文化传统的深入理解、掌握是更为重要的一个基础和前提,我们所说的文化缺失就包括着最基本的西方文化传统的缺失,具体表现为哲学、文学、历史、经济、政治等具体方面。我们的研究是要建立在西方文化内涵的基础之上,涵盖人文学科与社会学科的双重文化语境。

(2)缺乏对音乐与文化关系的深度思考

音乐本身就产生于历史、文化、社会三大人文语境中,缺乏对这些语境的思考及其关系的探究势必会使对西方文化史的研究走向偏颇。史料是一个国家、一个时代、一种文化的重要组成部分,只有在历史与文化的构架中研究史料才能够体现出史料的真实价值。我们对西方音乐史的研究,一个核心的问题就是所遵循的方法论,方法论好比是黑暗中的灯塔,指引着前无古人的音乐研究之旅。当前国内提出了很多研究方法,这些方法论或多或少都涉及到了音乐与文化的关系问题,例如历史主义就特别突出强调文化与音乐的因果关系,认为文化的宏大背景为音乐本体的演进创造了条件。但是问题在于,他们虽然都涉及到文化与音乐的关系,但是没有透彻了解历史和文化的关系以及音乐与文化的深层关系。

  (3)对西方音乐史文化内涵与视角外延的研究缺失

西方音乐史作为音乐学专业的一个重要学科,在高校教学中占据突出地位。西方国家普遍将音乐学科并至综合类大学,我国则将其设置在专门的音乐学院中。后者的不利之处是音乐专业学生不能广泛了解其他人文和社会学科的基础知识,对自身专业之外的学科不够重视。此外,授课方式大都沿用传统教学模式,即简单的介绍作曲家及着名作品,没有深入研究其文化底蕴,不关注学术研究者的文化素养,为此,应该积极扩大学术视野,拓宽音乐史视角外延,重视对音乐本体的研究,加强理论与历史的相互渗透和融合。

二、改善目前对西方音乐史研究的有益建议

(1)提升研究者自身的学术自觉,提高学术研究者的学术素养

这是做好研究工作的一个基本前提和有力保障。早在很多年前,李应华教授就曾提出,要使音乐史相关问题的研究进一步深化,前提必须是学科同行自身的美学与史学理论修养的充实与提高,对国内外人文学科的研究现状与成果的熟悉与理解。为此,必须提高学术研究者的学术素养,重视对西方文化语境的全面理解与掌握,杜绝“只见树木、不见森林”的肢解式学习,我们要努力>！

(2)拓宽音乐史研究的广度和深度,重视对音乐的本体性研究

于润洋先生曾经指出,要实现对音乐学学科的长远建设,必须重视三个方面的内容,一是扩大学术视野,二是强化理论与历史的相互渗透,三是重视对音乐本体的深入研究。扩大学术视野要从两个方面来开展,一是要促进音乐学与其他人文学科例如文史哲等学科的关联,以此拓展对音乐学研究的深度;另一方面要强化音乐学各学科之间的纵向联系,实现各音乐学学科之间的交叉学习,增加音乐史研究的广度。如果没有对西方文化传统及研究成果的充分吸收和了解,就很难写出有“厚重感、中国特色的”西方音乐学专着。

(3)从高校音乐学教育模式改革上入手来突破音乐史研究的瓶颈

除了提升研究者自身的学术自觉,要突破目前的研究瓶颈,最根本的是要改革高校的音乐教学模式,优化课程设置,培养学生广博的专业知识和基础知识。在设置音乐学课程时,要本着因材施教、强本固末的原则,既强

中西音乐论文范文第3篇

  　科学与艺术是两门截然不同的学科，但自远古时代起，人类的艺术发展就不断地从科学的进步中获益。在二十一世纪的今天，随着人类第三次技术革命的代表--电子计算机技术的迅猛发展，计算机作为一种高科技应用工具，正以日新月异的面貌渗透到人类社会的各个领域，对社会生活的各个方面都产生着积极的影响。在音乐艺术和音乐教育领域中，得益于计算机音序软件（Sequencer）、MIDI（Musical Instrument Digital Interface）和多媒体（Multimedia）技术的发展与成熟，基于PC机（Personal Computer）基础上的MIDI和多媒体系统如日方升，不断地拓展着它的应用空间。受其影响，传统的音乐创作、音乐表演和音乐教育方式都在发生变化，人们对音乐艺术的认识也在不断更新。

针对我国高等教育在新世纪面临的新形势，教育部在日前出台的《关于加强高等学校本科教学工作提高教学质量的若干意见》中提出了十二条加强本科教学工作、提高教学质量的措施和意见，其中之一就是要通过使用现代化教育技术来提升教学水平，并具体要求各高校要在加强校园网、电子图书馆、多媒体教室等数字化教学环境建设的基础上，让使用多媒体授课的课时比例逐渐达到15％以上。

但是，由于我国的实际国情所限，人们对计算机音乐的应用研究起步较晚，计算机MIDI和多媒体系统在高师音乐教学中的应用目前尚处在开发阶段。本文拟结合笔者的教学实践，针对计算机MIDI和多媒体系统在高师音乐理论教学中实际应用的若干问题，谈一谈自己的体会与经验。

一、《和声学》教学

在高师院校的音乐系科里，黑板和钢琴一直是和声教学的主要辅助手段。由于我国的普通音乐教育基础薄弱，许多高师学生在入学前并不了解什么是和声。面对如此的教学对象，教师在黑板上写出的和声谱例在学生心中难以形成和声音响的听觉联想，因而几近于“纸上谈兵”；而钢琴上弹出的和声音响瞬间即逝，学生因看不见其乐谱形式，故而又等于“对空弹琴”。采用这种方式进行和声学课程的教学，学生常常有“看不见、摸不着”的心理困惑。尽管教师教的认真，学生学的辛苦，但学生最终得到的常常只是一些抽象、繁琐的清规戒律。由于在整个教学过程中学生的注意力主要集中在怎样避免书面作业错误这一教学误区之中，因而，在他们的耳朵中感觉不到和声的音响美，思想上也无法形成最一般的和声思维习惯，学到最后，多数人终于失去了对和声学习与应用的兴趣。从某种意义上说，这正是高师和声学课程教学质量难以提高之关键所在。

为解决和声教学中理论与实践脱节，学生的听觉形象与视觉形象难以沟通的问题，我们在教学中引进了计算机MIDI和多媒体系统，主要采用美国Passport Designs公司开发的《Encore》制谱软件(Version4.2.1)、英国Software Partners公司的《tonica》和声教学软件（Version 5.0）和美国Jo Brodtkord公司与挪威Musicator A/S公司联合开发的《Musicator Win 3.0 ( MW3) 》音序软件（中音公司全权国内发行），综合利用它们各自的特殊功能，对学生进行视、听一体化的多媒体和声教学，主要做法如下：

（一）利用Encore的乐谱显示功能进行课堂讲授

Encore有着非常直观的乐谱显示功能，利用这一特点，可在和声教学的课堂讲授中将和声谱例与实际音响同步展现在学生面前，并可迅速重新演示。例如，对某种具体的和弦连接，教师可在讲授其基本写作规律的同时，通过MIDI键盘弹奏出它的各种表现形态，包括不同的旋律位置、不同的排列位置、不同的音域音区等和声因素的变化。学生在听到和声音响的同时，也看到了它们的乐谱显示，并可根据自己的听觉与视觉感知，对教师所弹的各种连接形态作出自己的音响审美判断。实践证明，以这种方式进行和声教学的课堂讲授，学生看得见、听得着，易于激发学生的学习兴趣和审美判断的自信心。

（二）利用MW3的乐谱编辑功能进行习作示范与作业讲评

MW3的乐谱编辑功能是非常出色的。在对学生的书面作业进行分析讲评以及在课堂上进行习作示范时，利用该功能常能取得举一反三的良好效果。例如，对和弦连接中最常出现的平行、反向及隐伏五八度等不良声部进行，可以利用乐谱编辑中的拷贝（Copy）功能，将包含上述错误的和弦连接片断拷贝到下方相邻音轨的同一节拍位置，并在新音轨上利用编辑功能将多余声部删除，只留下构成平行进行的两个声部，学生视、听后就会对问题一目了然，无须再作过多的说明。

在做习作示范时，教师可将同一条习题拷贝到同一节拍位置上的不同音轨中，通过启发讲解，让学生对同一习题做出多种不同的和声配置。然后，利用MW3的单轨放音功能，把通过课堂讨论所得到的各种和声配置方案分别放音让学生倾听，视听结合，以此来培养学生的和声听觉能力及和声思维能力，并培养其高雅的和声审美趣味。

在对学生的书面作业进行分析讲评时，也可采用同样的方法，将习题原样输入到计算机内并拷贝到不同音轨，在新的音轨中对习题进行分析改错（不同的改正方案可分别放置在不同的音轨里，各个音轨中的改正方案均可随时单独放音倾听）。改题结束后，通过新旧配置方案的音响对比，学生对各种不同的和声配置方法会产生更深刻的认识和理解。

（三）利用tonica学习不同类型的和声风格并帮助进行和声改题

tonica是一款专门用来学习四部和声的多媒体教学软件。与其他软件相比，虽然tonica的界面设计不太友好，但对于和声教学来说，tonica专有的练习功能仍可发挥它的积极作用。例如：可以将教师在课堂上做过的为旋律（或为低音）配和声的例题或学生课后作过的书面习题，利用tonica的自动配和声功能，选择不同的和声风格另做几次不同的和声配置，让学生体会不同和声风格之间的技术差异。另外，可以将学生的和声习作以MIDI文件的格式导入tonica，利用它进行和声作业的技术性改题。在目前许多院校的和声学教学采取大班上课的特殊情况下，采用tonica帮助进行和声改题无疑是一种较为可行的和声教学方法。

（四）利用Encore和MW3的实时录音功能进行键盘和声弹奏指导

键盘和声弹奏是高师和声教学的重要内容。在以往的教学中，要求学生做到眼看和弦标记、心想连接规则、手弹四部和声，但由于种种原因，学生在弹奏时往往顾此失彼，弹错了音而自己却不知道。利用Encore和MW3的实时录音功能，在学生弹奏之前按下录音键，弹奏与录音就会同步完成，并即时生成乐谱，这样，转眼即逝的键盘和声弹奏转换成了具体存在的五线谱形式。以学生现场弹奏即时生成的乐谱为依据对其进行指导，有利于学生发现自己的优点与问题。另外，为加强键盘和声练习与即兴伴奏课程的衔接，教师可将学生弹奏的四部和声在新音轨中演化成常见的伴奏织体（或简单的伴奏音型），通过四声部的和声轮廓与伴奏织体的鲜明对比，更易于激发学生的学习兴趣。

二、《练耳》教学

听觉训练是视唱练耳课程的两大中心教学内容之一，其重要性对于专业音乐学生来说是不言而喻的。但是，在高师院校的视唱练耳教学中，由于学生的专业起点较低、视唱练耳课时偏少且学习年限又短，故长期以来练耳教学多在较低层次上徘徊不前。特别是近年来因招生人数盲目扩大导致数十人的大班上课，更使得这一问题每况愈下，已经成为严重影响高师音乐教学质量的重要因素。

在计算机MIDI和多媒体系统进入课堂教学之后，我们采用了美国MidiTec Denmark公司研制的《EarMaster Professional》(Version4.0)练耳教学软件进行练耳教学，取得了很好的教学效果。

《EarMaster Professional》（可译为“练耳大师”）是一款交互式多媒体听觉训练教学软件，它包括旋律音程与和声音程的性质及音高听辨；原位与转位和弦的音高听辨；长短不一、风格各异的四声部和声进行听辨；数十种调式音阶的类型及音高听辨；十多种拍子类型，1－6小节长度的节奏视奏、节奏模仿、节奏对比练习；4－12小节不等的旋律听记等十项训练内容。每一项训练内容又根据不同的练习难度分别设定为10－60课不等。

《EarMaster Professional》有着极强的互动性和开放性。例如：（一）在音程性质听辨中，教师可以按照教学进度的要求并根据学生（甚至是每个学生）的具体情况，有针对性地在同度至两个八度之间设定听辨材料的范围、听辨的音域、旋律音程或是和声音程、旋律音程的进行方向是上行还是下行或是上下行交替出现。（二）在音程的音高听辨中，可以设定是否指定调性、是否显示调号、是否显示旋律音程的第一个音或和声音程的低音、参考音是单音或是调内和声进行等等。（三）在和弦听辨中，可以设定听辨材料的范围、听辨的音域、柱式和弦或是分解和弦、分解和弦的进行方向是上行或是下行。不但可以听辨传统和声范围内的各种和弦材料（可以选择只听自然音三和弦、七和弦、甚至只听各种增六和弦），也可以自己设计一些现代和声的和弦材料进行听辨。（四）其余各项练习内容如音阶、节奏、旋律、四部和声等，都可以由教师（或学生自己）根据教学要求自行设计每一课的训练内容。

值得一提的是，《EarMaster Professional》不仅可以在视唱练耳课的课堂教学中使用，还可以在学生的课后练习中广泛使用。如果学习者真正能够按照教师或程序设定的教学计划，通过电脑循序渐进地学完各项内容的所有课程，其听觉能力将会有一个质的飞跃，必然会大大超过高师视唱练耳教学大纲所要求达到的程度。

三、《乐器法》教学

乐器法知识是作为一名合格的中学音乐教师必不可少的基本常识。因条件所限，过去的乐器法教学多局限于书本知识的介绍，学生对各种乐器的了解主要通过教师的讲解和观看乐器图片，而无法听到各种乐器的实际音响，显然，这是一种不得已而为之的教学方法。在MIDI和多媒体系统进入课堂教学之后，我们采用美国Microsoft公司开发的多媒体光盘软件《 Musical Instruments（乐器）》，该光盘存储了世界各地从古至今数百种乐器的声、图、文资料，分别按形制、地区、乐队编制和乐器名称分类，教师可根据教学需要随时调用。例如，在介绍提琴类乐器时，通过该光盘可以直观地看到从古提琴到现代小、中、大及倍大提琴等产生于不同历史时期的各种不同形制的提琴类乐器，听到它们各自演奏的、选自著名音乐作品的独奏音响，同时还可看到有关该乐器的外形结构、形制数据、发展历史、演奏方式等方面的彩色图文资料。除西洋乐器外，该光盘还收集了亚、非、拉、美各洲各国的众多民族乐器。仅就中国乐器而言，该光盘就收集了各民族的乐器达数十种之多。使用该光盘进行乐器法教学，不仅可以按照传统的管弦乐器分类法进行讲解，而且还可依照时代、地区、民族等各种标准作分类介绍。利用计算机多媒体手段进行乐器法教学，学生看得见、听得着，直观性强，听、视觉印象强烈，都说是参观了一个庞大的世界乐器陈列馆，收获特别之多。

四、《配器法》教学

配器法是研究多声部管弦乐音乐作品写法，特别是研究乐队音响及音色组合的作曲理论课程。高师音乐系科因教学环境及条件所限，以前的配器教学多局限于书面写作练习及钢琴音响试听的旧模式当中。虽然学生在课堂上学到了初步的配器理论与写作技巧，有的人还试写了一些配器作品，但由于学生没有试听自己配器作品实际乐队音响的条件，故配器法教学很难取得理想效果。

为改善配器教学之现状，我们采用了美国Twelve Tone Systems公司开发的专业音序软件《Cakewalk Pro Audio (TM) 9.03 》，借助于该软件非凡的声音编辑功能，配器法教学取得了良好的效果。例如，在学习木管组及铜管组乐器的配器时，各种乐器的不同的旋律结合、不同的和弦排列以及不同的和声配置，通过MIDI系统均可发出具体、真实的乐器音响，有利于学生对配器效果的分析和把握。再如，当介绍弓弦乐器的弓法技巧时，利用Cakewalk的声音编辑功能，将同一段音乐采用增加或缩短音符的节奏值（tick）、增加或减少音符的击键速度（Key Velocity）以及分离音符另建新轨（New Track）等方法，即可做出连弓、分弓、跳弓、顿弓等弓法效果。左手的揉弦效果，也可以通过对Modulation控制器数据的实时处理来获得。通过这种理论联系实际的直观讲解，学生对所学内容就会产生较为深刻的印象。另外，将学生的配器习作采用MW3或Cakewalk输入计算机后，通过MIDI系统即可产生较为真实的乐队音响，教师结合实际音响进行分析、讲评，可大大激发学生的学习兴趣，提高配器法教学的质量水平。

最近，Twelve Tone Systems公司推出了《Cakewalk Pro Audio 》的换代产品《Cakewalk Sonar》(Version 1.01)，在这个版本中，声像、表情、合唱、混响等音乐要素均可在主窗口进行最直观地调整，这无疑会给配器法的教学带来新的面貌。

五、《西方音乐史》教学

美国Midisoft公司开发的《Music Mentor（音乐教师）》是一个声、图、文并茂的多媒体教学软件，它将西方音乐的历史分为早期(Early Music)、巴罗克(Baroque)、古典(Classical)、浪漫(Romantic)及现代(Modern)共五个时期，并将各时期的音乐按照构成因素分解为旋律(Melody)、节奏(Rhythm)、和声(Harmony)、音色(Timbre)、织体(Texture)、曲式(Form)等六个专题。采用Music Mentor进行西方音乐史的多媒体辅助教学，既可以研究与某一历史时期有关的全部六个专题，也可以研究与某一专题有关的各不同历史时期。以时期划分为序，学生可以看到并可听到各种音乐要素在某一时期表现出的风格特点；以音乐要素为序，学生又可以观察到某一音乐要素在各历史时期的风格演变。以该软件做为西方音乐史教学的辅助手段，使音乐史的学习变得更加生动活泼、具体直观。

另外，若需要对西方音乐史作更深入的了解，还可以采用美国Vayager公司的五卷系列多媒体光盘软件《So I've Heard》。该软件采用交互式多媒体手段，提供了从古希腊音乐到20世纪电子音乐的历史发展概述。第一卷名为《Bach and Before》（巴赫及以前时代的音乐）；第二卷名为《The Classical Ideal》（古典音乐范例）；第三卷为《Beethoven and Beyond》（贝多芬及以后）；最后两卷分别为《Romantic Heights》（浪漫主义音乐的顶点）和《Here and Now》（当代音乐）。各卷中所包含的文字、照片、图画和大量的音乐作品实例，可以使我们的音乐史教学更加直观、生动，更容易取得良好的教学效果。

六、结语

中西音乐论文范文第4篇

关键词: 第三人/履行辅助人/合同相对性/合同保全/第三人侵害债权

在我国合同法理论中，“违约责任是合同法所要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最重要的制度，”[1] 相应研究成果也较多。但是学者对因第三人的原因违约问题却很少谈及，而在关系契约现实下，因第三人的原因违约却是一个经常遇到的问题。如何对“第三人的原因”进行界定，并从关系论角度对合同法第121条与相关条文和制度的关系进行梳理，以及合同法颁行以来该条实践效果怎样，都有待于详细探讨。限于篇幅，本文仅就前两个问题进行探讨，后一问题待笔者另行撰文。

一、“第三人的原因”界定

(一)、第三人的界定

《合同法》第121条中的“第三人”就是合同关系以外的第三人。当然，这个概念看似清晰，实则不然，仍有讨论必要。根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。[2]因此，对《合同法》第121条中第三人的理解，从文义解释角度来看，可以指合同当事人以外的任何人，而且从上下文来看立法者没有对于第三人作任何限制。其次，从体系解释角度来看，第三人包括合同当事人之外的任何人，是合同法采用的严格责任的归责原则下的当然之意，因为这里债务人须要为通常负责。[3]

有学者认为因第三人的原因违约中的第三人包括履行辅助人及其他第三人，[4]其中，“所谓履行辅助人，得分为人与使用人二类。”这种观点源于德国民法，且认为，由于意定人归入使用人，故此处人实际仅指法定人。[5]（698）台湾民事审判实践则认为此处的人包含了法定人和意定人两种。[6]看来，二者都把人和使用人归入履行辅助人，此为共同点；二者不同之处仅在于如何界定此处的人。笔者以为，这种看法值得商榷。

通俗地讲，履行辅助人就是帮助债务人履行的人。履行辅助人必须是出于帮助债务人的目的，而不是为了自己履行债务或从事其他性质的行为，即履行辅助人的行为实际上是以债务人的名义而为之。例如在连环供应合同中，假设甲向乙定购某种货物，而乙又向丙定购该货物，其中的丙不能成为乙的履行辅助人。因为这是两个合同关系，丙所从事的履行行为是为其自身债务清偿而为之，是基于与乙的合同关系，其不与甲直接发生联系，对于甲的债务应由乙来完成。但如果乙与丙约定，由丙代乙向甲交付货物，则丙便成了乙的履行辅助人。[7]而这种变化恰恰说明第三人和履行辅助人是不同概念。

从《合同法》第121条规定看，也不该把履行辅助人归入第三人。梁慧星先生认为，该条规定立法用意在于，防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[8]

由于梁先生是举足轻重的《合同法》专家建议稿成员，并结合此前我国司法实践普遍的做法，这种观点是可以采信的。可见立法本意在于维护合同相对性，而不在于解决履行辅助人责任问题。

至于前述把人纳入履行辅助人，后者又属于第三人的主张，既易引起民法理论体系的混乱，即不知所谓“第三人”究竟指向何者，实践中也是有害的。依据我国民法通说，是人以被人名义实施的，其法律效果直接归属与被人的行为。主要特征有四，其中人在从事行为时独立进行意思表示至关重要。[9]这意味着行为是民事法律行为，以人的意思表示为要素，强调人的行为能力。而履行辅助人介入合同履行，仅出自债务人的意思，第三人对于合同权利的设立、变更、终止不涉及任何意思要素，也就是说，辅助人履行债务仅在事实上发生了一定的行为，至于合同的权利义务内容不因辅助人的履行而改变，仅仅是辅助人在完全履行后，使合同债权得以清偿，债务消灭，合同终止。因此，从这一角度来说，辅助履行行为不是民事法律行为，而是一种是事实行为。[10]故，履行辅助人不包括人，仅指使用人。

而且，如果认为人属于履行辅助人，而在大陆法系中，通说认为债务人为其履行辅助人承担无过失责任，性质上属于法定担保责任。[11]（67）可是除却表见，在狭义无权场合，依据《合同法》，被人对于无权人超越权限的行为可以不予追认，这样，法律后果并不及于被人，而由行为人自己负责。两相比较，法律后果昭然不同。可见，把人归入履行辅助人无异于不适当地扩大了被人的风险。

再者，如果依前述第一种观点，把人归入《合同法》第121条的“第三人”，既与前述立法宗旨相异，又与《民法通则》规定重复。《民法通则》第63条规定：被人对人的行为，承担民事责任。更何况，人本是关系中相对第三人和被人而言，在此，它本身不是第三人；而依该观点，在《合同法》第121条中，人相对于合同当事人又成了第三人。前后所指不同，我们不禁要问，如何把握人？

因此，笔者以为，从文义解释出发，并遵从我国民法理论的一致性，应该将前述第一种观点中的第三人、履行辅助人、人各自还原，而非将第三人层层包裹，需要时再层层剥离。简单地说，在履行场合（因为只有此时，才有所谓第三人与履行辅助人关系问题），《合同法》第121条中的“第三人”必须是相对于另一个合同（其中的债务人是其债权人）的第三人。此时，我们谓“第三人”是履行第三人，这样，我们界定第三人时已经不自觉地把“原因”标准引入其中。因此，在其他场合，如何界定第三人，则涉及到“第三人的原因”问题。

(二)、对“第三人的原因”理解

1．“第三人原因”是否局限于“第三人”的行为？有学者认为，第三者原因并不局限于“第三人”的行为。因为在有的情况下，人们无法或者根本没必要查证是否真的发生了第三人的行为，如邮政物品丢失，其丢失与否决定了当事人是否根据无过错责任原则承担责任，至于是否是第三人的行为而导致邮政物品丢失，则与是否发生无过错责任无关。[12]笔者以为，这种扩张解释难以成立。所谓“扩张解释”是指某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件纳入其适用范围的法律解释方法。其根据是法律条文的立法本意。[10]如前所述，根据立法者的原意，当时是想以“与自己有法律关系”的措辞来限制第三人的范围，只是因为这样并不能达到限制第三人范围的目的，才决定删去该词。但无论如何都是围绕“第三人”展开。因此，此处“第三人原因”是应局限于“第三人”的行为。尽管根据合同相对性原理及合同法总则中违约责任的无过错责任的归责原则，除非有免责事由，否则债务人就应为自己未依约履行行为负责，而不论是自己原因，还是第三人原因，甚至说不清来源的原因。但因自己的原因或说不清的来源的原因由于都与“第三人”无关，除非有免责事由，否则仅仅依据一般情况下合同相对性原理即可解决其责任归属。相比而言，《合同法》第121条只是对合同相对性的特别注释而已。

2．第三人原因并不局限于第三人的“行为”。如因临近工厂意外失火而烧毁合同标的物的情况。[13]正是由于用语的宽泛性，保证了最大程度维护合同相对性原理。如果将第三人原因局限于第三人的“行为”，反倒与立法目的不符。这也许是立法者采用“第三人的原因”而非“行为”的原因。

3．第三人原因是否查证属实，也无过关紧要，因为有的第三人原因是可以通过证明方法获得证实的，有的则无法证实。[14]证实与否原则上不影响债务人的无过错责任，只是影响到其追偿权行使。

二、关系论

(一)、《合同法》第121条与第65条关系

《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”有学者认为该条与第121条规定“涉及一个特殊的问题，即第三人的行为或原因与债务人的责任，可称为‘为第三人负责’。”[15]（696）笔者认为，这种看法失之精确。

首先，依据前述履行辅助人的理解，《合同法》第65条规定的“第三人”实际是指履行辅助人。而且该条规定并不涉及债务人与第三人关系问题，而这恰好是合同相对性原理需要考虑的问题。《合同法》第121条规定并没有要求债务人与债权人约定，并且债务人按此约定进行指示第三人辅助履行。其行文的点睛之笔在最后一句话：“当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”故其本意在于解决违约责任中合同相对性问题，而第65条则意在解决履行辅助人责任问题。

其次，《合同法》第121条中可能包含着第65条的情形。此时，二者有重叠。但是考虑到立法的体系性，应避免体系内重叠。为此，应对《合同法》第121条进行限缩性解释，认为该条规定不包含第65条的情形，方符合立法本意。

(二)、《合同法》第121条与合同保全制度关系

合同保全制度包括代位权制度和撤销权制度，是对合同的相对性原理的突破，体现了合同的对外效力。其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人的债权实现。[16]（367）该项制度与《合同法》第121条互为补充，丰富完善了合同相对性原理。前者解决债权人为直接实现债权而与第三人发生关系的问题，后者在解决债务人和债权人关系后继而解决债务人和第三人关系问题。

通常，债权人进行合同保全是因为债务人怠于行使其债权或积极放弃其债权、无偿转让财产，而非第三人的原因。但依据《合同法》第74条第1款后一句话，在债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。此时，受让人处于第三人地位，并因其恶意而对债权人造成损害。这就令人思考该条与《合同法》第121条的关系问题。依据后者，债权人仅得向债务人主张违约责任。至于债权人如何实现其对违约方的求偿权，则不涉及。笔者以为，此时如果存在《合同法》第74条第1款后一句的可撤销情形，则债权人亦可以行使撤销权。这样分属合同履行规则范畴和违约责任制度范畴的两种制度就自然衔接起来。

(三)、《合同法》第121条与侵害债权制度关系

关于第三人侵害债权制度，我国立法并未明文规定，理论上也莫衷一是。通说强调第三人侵害债权的主观故意状态（包括与债务人通谋）[11]新近有学者主张，债的关系当事人以外的第三人过失也可以构成侵害债权。[12]但从社会现实出发，第三人的主观过错尚需满足违背善良风俗的标准，如医生劝告受雇于矿主的病患中止工作，就不应认定医生构成侵害矿主债权。[13]

作为一种跨越合同法与侵权法的重要制度，第三人侵害债权制度在1998年9月7日《人民日报》公布的《合同法》全民讨论稿第125条曾有规定，但最终删除。[14]有学者认为，删除上述条文与我国是否承认第三人侵害债权制度无涉，只是因为第三人侵害债权制度不宜规定在合同法中，而应规定在侵权法中。[15]然而值得注意的是，1995年5月5日最高人民法院在致四川省高级人民法院的《关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函》(法函[1995]51号，现已废止）中首次对第三人侵害债权的行为及其民事责任作出明确规定。原最高人民法院副院长李国光在2001年11月13日全国民商事审判工作会议上作的《当前民商事审判工作应当注意的主要问题》的讲话中也谈及清算主体的侵害债权责任。[15]（9）因此，从比较法的角度，并考虑到现实生活的需要以及侵权法制的体系化要求，该项制度在我国应当通过立法形式确立下来。

在民法典起草过程（侵权法起草是其重要步骤）中，有学者认为《合同法》第121条包含了第三人侵害债权应承担侵权责任的意思，最高人民法院可通过对该条作出解释确立第三人侵害债权的责任。[16]对此有学者认为，此种说法有对法条断章取义之嫌。本条文中有两处出现了“当事人一方”，按条文字面意思理解第一处应指债务人。而通常同一条文中同一词语不可能有两种理解，因此第二处也应仅指债务人，而非合同双方当事人。因此，第121条后半段仅仅是关于第三人与债务人之间纠纷处理的规定，并不包含第三人应负对债权人侵权责任的意思，依据本条进行解释并建立我国的第三人侵害债权制度也就无从谈起了。[15]（30）如前所述，《合同法》第121条立法用意在于维护合同相对性原理，该条后半段是画龙点睛之笔，其用意也在从另一个角度说明合同相对性原理。所以，该种反驳意见是有道理的。因此尽管寄希望于该条为第三人侵害债权预留制度空间的初衷是好的，但却是无根由的。其错误和前述错把该条当作履行辅助人的责任归属的依据一样，只是一厢情愿。顺便提及，的确司法实践中解决纠纷首先就是“找法”，并且民法本着当事人意思自治的性格还可以扩张解释，或进行目的性扩张以弥补漏洞，类推适用。学者在面临立法不足时，也往往会依据国外立法例，寻求在本土立法资源上挖潜。但是，挖潜要有理有据，否则就会曲解立法本意，或嫁接出似是而非的果实。

当然，这只是当下的结论。如果立法规定了第三人侵害债权制度后，如何理解该项制度与《合同法》第121条的关系呢？有学者认为，合同的相对性是合同法确定的基本原则，但是近代民法一般也承认这一原则的例外，“第三人侵害合同”诉因就是其例外的表现之一。[17]这种看法暂且称为“突破论”，构成了主流观点。根据这种观点，合同相对性原理与第三人侵害债权制度是一般与特殊的关系。笔者以为，第三人侵害债权的理论依据不是建立在突破合同相对性原理基础上，或者说与合同相对性原理无涉。因为，“合同相对性”就是指合同约束当事人，而之所以约束当事人自身，是因为其参与了合同的缔结，反映了其真实意思表示，实质是为自己行为负责，这契合民法的私法自治属性。而“突破”合同相对性，则意味着合同之外的第三人也要受合同约束，动摇了民法的私法自治属性，缺乏正当性基础，除非基于利益衡量有充足的理由。对此，“突破论”认为，由于第三人知悉他人债权存在——这在强调第三人侵害债权的故意或过失状态均无不同，所以负有不得侵犯的义务。但这恰恰与一般侵权责任构成理论无异，所以与其说第三人侵害债权制度是建立在“突破”合同相对性基础上的，不如从侵权法中寻找依据。也正因为如此，学者们才把该项制度归于侵权法。尽管在第三人侵害债权制度请求权基础问题上，学者对德国民法典以及完全继受德国民法典的台湾民法典中的侵权客体仍有争议，但通说认为民法中的“权利”不含债权，该项制度请求权基础在于：以违背善良风俗的方法事实损害行为，应负赔偿责任。这种观点暂称为“违背善良风俗”论。

而且，“突破论”以合同相对性为理论出发点，还会产生如下疑问：以合同相对性为出发点，字面理解，“突破论”就是强调以合同义务约束第三人，相应地，该情形下的责任归责原则、构成要件、承担责任的范围也应与违约责任规则一致。但是，在理论上，特别是根据我国现行立法，违约责任与侵权责任区别是相当明显的，不可混淆。[17]（284-287）

再者，“突破论”也无法解释第三人侵害债权与合同保全制度的关系。同为“突破”合同相对性，缘何前者产生侵权责任，损害赔偿直接给予债权人，而后者损害赔偿却是经由债务人间接给予债权人？[18]笔者以为，以代位权为例，合同保全制度才是真正意义上的突破合同相对性的体现，是对合同相对性的矫正（“以自己名义”），又最终回归于合同相对性（“代为行使，以债权实现为目的，以债务人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额为限”），不致动摇该原理。而第三人侵害债权制度与其说是“突破”传统合同相对性的结果，不如说是另辟蹊径的创设。

注释:

[1]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996，2．

[2]梁慧星．关于中国统一合同法草案第三稿[A]．法学前沿(第1辑)[C]．法律出版社，1997，194．

[3]彭赛红．论债务人之履行辅助人责任[J]．北京理工大学学报(社会科学版)， 2006，（2）．

[4]韩世远．合同法总论[M]．北京：法律出版社， 2004，700．

[5]王泽鉴．民法学说与判例研究（第六册）[M]．北京：中国政法大学出版社，1997，72．

[6]侯雪．对于履行辅助人理解之几点探讨[J]．山西高等学校社会科学学报，2004，（12）．

[7]梁慧星．梁慧星讲授合同法[M]．四川省高级人民法院，印川新出内（98）字第174号，150，151．转引自前引[4]，701．

[8]王利明．民法总则研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003，603-605．

[9]最高人民法院经济审判庭．合同法解释与适用（上册）[M]．北京：新华出版社，1999，500．

[10]梁慧星．裁判的方法[M]．北京：法律出版社， 2003，104．

[11]王利明．违约责任论[M]．北京：中国政法大学出版社，1996，563．

[12]谢君．第三人侵害债权制度研究 [D]．重庆：西南政法大学，2008，23-24．

[13]王泽鉴．侵权行为法（第一册） [M]．北京：中国政法大学出版社，2001，176．

[14]江平．中华人民共和国合同法精解[M]．北京：中国政法大学出版社，1999，54．

[15]刘运兰．论第三人侵害债权 [D]．上海：华东政法大学，2008，32．

[16]王利明．违约责任论[M]．中国政法大学出版社2003，743．

中西音乐论文范文第5篇

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