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(一)公众责任保险的保险标的。投保人可就被保险人依法应对第三者在工厂、办公楼、旅馆、住宅、商店、医院、学校、影剧院、展览馆等各种公众活动的场所遭受的财产损失或人身伤害而承担的公众经济赔偿责任进行投保。这种责任属于侵权责任范围。公众责任保险如果承保合同责任通常需要特别约定。
(二)公众责任保险的适用范围。公众责任保险的适用范围非常广泛,其业务复杂,种类很多。主要包括场所责任保险、承包人责任保险和个人责任保险等。其中,场所责任保险主要承保场所所有人或经营管理人在营业过程中所产生的损害赔偿责任,是公众责任保险的主要业务来源;承包人责任保险承保的是各种建筑工程、安装工程、装卸作业和各类加工的承包人在进行承包合同项下的工程或其他作业时所造成的损害赔偿责任;个人责任保险主要承保私人住宅及个人在日常生活中所造成的损害赔偿责任。任何个人或家庭都可以将自己或自己的所有物可能造成损害他人利益的责任风险通过投保个人责任险而转嫁给保险人。
(三)公众责任保险的投保人和被保险人。公众责任保险的投保人可以是被保险人,但被保险人却不一定是投保人,还可以是其他人。例如,公民、企事业单位、机关团体等,为其本身在业务活动或日常生活中的意外事故造成第三者的人身伤亡或财产损失的责任投保公众责任保险,即为被保险人。
(四)公众责任保险的承保基础。公众责任保险多以“期内发生式”为承保基础。如果责任事故发生和导致损害事实之间有一段相隔的时间,只要责任事故发生时间是在保单有效期间内,即使财产损失或人身伤害是在保单终止日期之后发现的,保险人仍需承担赔偿责任。
(五)公众责任保险的赔偿。公众责任保险赔偿限额的规定主要有三种:一是规定每次事故的赔偿限额,无分项、无累计;二是规定保单的累计赔偿限额;三是规定免赔额。我国的公众责任保险仅对财产损失责任的赔偿规定免赔额,对人身伤害责任的赔偿并无免赔额的规定。
关键词责任保险;保险市场;法律
责任保险,顾名思义是指保险公司承担,由被保险人的侵权行为而导致的应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊的险种。责任保险从本质上说是侵权行为之责任风险转移,是基于民事责任的一种分散和防范侵权损害的法律技术,是一种愈来愈被人们认可、重视并希望被用来规避责任风险的最有效的途径之一。现如今,民事责任发生着急剧的变化,特别是在侵权责任领域,无过失责任范围有日益扩大的趋势,过错推定责任具有比以往更为广泛的普及,使得损害赔偿的程度有了大幅度提高,也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度迅速增加,人们对民事责任的承担更加难以估计和预测,这也就促使加害人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法和途径,侵权责任制度的变化也就成为社会发展的必然。近几年,我国责任保险得到了一定发展,但其规模和作用远远不能满足日益增长的国民经济发展需求。我们必须对责任保险市场存在及其发展的诸多问题做深入研究,以期寻求可持续发展的对策。
一、我国责任保险市场的社会环境要素
(一)责任保险市场的风险环境。风险环境是影响责任保险需求的首要因素。随着我国经济的持续快速发展及开放程度的不断加大,个人和组织的经济和社会活动在不断增加,所面临的事故风险也就会随着各种经济活动不断增加。西方工业化国家发展的经验表明,人均GDP在1000-3000美元的区间,是各类事故和民事法律责任纠纷案件的高发期。有资料显示,全国平均每天发生7起一次死亡3人以上的重大事故,每3天发生一起一次死亡10人以上的特大事故,每个月发生一起一次死亡30人以上的特别重大事故,每年因事故造成70多万人伤残,每年约70万人患各种职业病,每年发生的侵权案件约470多万件,涉案金额5900多亿元,而这些风险和涉案金额大多属于责任险承保的范围。
(二)责任保险市场的经济环境。保险业的发展又与一国的经济发展水平密切相关。责任保险的发展与一国的经济条件密不可分,责任保险的发达程度标志着一国保险业的发展程度。据预测,到2010年我国人均C-DP将达到1900美元,国民经济的高速发展带来了保险业超过30%的年均增速,经济的飞速发展和人们消费观念和消费方式的日益多样化,为责任险的发展奠定了基础。尤其是近年来国民经济结构的不断调整,第一产业比重日趋下降,与责任保险发展较为密切的第
二、三产业,如工业、建筑业、服务业的比重则不断上升。煤炭、建筑已成为重要的支柱产业,而这些领域正是安全隐患较大,是责任事故的高发区,相反经营单位的风险承受能力却较弱,一旦发生事故,公众的生命和财产难以得到保障,因此,责任保险在这些领域应该大有作为。
(三)责任保险市场的社会文化环境。一方面,我国的传统文化中“生死由命、息事宁人”等观念对人们有着根深蒂固的影响,人们的主动维权意识较弱,遇到侵权事件发生时抱着能忍则忍的态度,放弃索赔,而致害人一方则以种种借口减轻经济赔偿甚至逃避责任。另一方面,社会公众对于责任保险认知程度较低,保险意识不强也是现阶段存在的客观事实。但随着公众的自我保护意识的不断增强,近年来由责任风险所引起的投诉和纠纷不断增加。公民维权、索赔意识的增强将为责任保险的发展创造有利的环境。
二、责任保险的法律环境要素
责任保险与法律的完善密不可分,一国法律制度的不断完善和进步,有利于公众的维权和自我保护意识的增强,从而刺激责任保险的需求。表现在以下几方面:
(一)责任保险的发展与完善和责任归责原则的发展与完善同步。责任保险发展的历史,是法律责任归责原则的进一步完善、发展的历史。国际司法界和保险界一般都认为,归责原则基本上经历了合同责任原则、过失责任原则和严格责任原则三个阶段:
第一是合同责任原则。最初的产品责任是一种合同责任,是以合同为基础和前提条件,受害者只有与生产者具有直接的合同关系,才能就因产品缺陷造成的人身伤亡、财产损害,对生产者或销售者提出请求赔偿的诉讼,否则无权行使请求赔偿的权利。第二是过失责任原则。过失责任原则,是指行为人在主观上有过错而承担责任的原则,是以过错作为归责的最终构成要件,无过错即无责任,并不需要合同责任原则的契约关系。第三是严格责任原则。严格责任原则也称无过错责任原则或绝对责任原则,是指损害发生后,既不考虑致害人的过失,也不考虑受害人过失,只要有损害的结果发生,并有内在的因果关系,即使没有过错,致害人也要承担责任。严格责任原则以损害结果的发生作为归责的价值判断标准,受害方无须承担举证责任。比较过失责任原则而言,严格责任原则更有利于保护消费者的利益。
(二)责任保险的发展与完善和法律的发展与完善同步。从责任保险的发展看,法律制度的变迁引发了符合时代潮流和市场需求的责任保险产品的变更创新,如:由于英国在1880颁布了《雇主责任法》,而有了专业的雇主责任保险公司的产生;英国的《1930年道路交通法》催生了强制机动车辆第三者责任保险等等;产品质量法的颁布也造就了产品责任保险,进而推广到食品和药品领域,以致到几乎所有工业制造产品领域,其他各种法律的颁布产生了药剂师、会计师、律师责任保险等等专业人士的职业责任保险。责任保险的发展和新险种的开发至今仍然活力无限。
关于我国责任保险的发展,我国《保险法》第五十条、五十一条、九十二条从法律层面给责任保险提供了框架,各种责任保险的法律体系目前正处在不断建设与完善中。随着加入世贸组织,我国废止、修订了大量不适应改革开放需要和不符合世贸组织规定的法律文件,陆续颁布实施或修正了《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品卫生条例》、《道路交通安全法》等一系列法律法规,使各种侵权行为的审理有法可依、赔偿标准更清晰。随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善,责任保险也将成为政府部门运用商业手段代替行政手段管理企业的有效方式之一。
三、责任保险发展的趋势
(一)责任保险作为保险业务的发展趋势。首先,经济的发展必定促使保险业的进一步发展。国际保险业的发展历史表明,责任保险是随着社会经济的发展、法律体系的完善和公民维权意识的提高而逐步发展起来的。一方面,随着全球工业化程度的进一步加深,大量新技术成果的广泛应用,工业事故、交通事故、环境污染、产品致人损害等事故必将随之增多,加之技术成果应用的大众化,使普通民众致他人人身或财产损失的可能性也大大提高;另一方面,经济生活中纠纷的大量涌现,必将促使社会各界转而求助责任保险以转嫁其责任风险,从而促进责任保险的进一步发展。其次,责任保险本身所具有的突出的社会管理功能,使得许多国家认识并开始从国民经济的发展和安定社会生活的战略高度来看待责任保险的发展问题,这无疑为责任保险的发展提供了强大的政治支持。
(二)责任保险作为一种法律制度的发展趋势。责任保险与法律制度和法制环境息息相关。法律制度日益健全,为开发责任保险市场提供了较充分的法律依据。责任保险产生之本意在于填补被保险人因故意或过失侵害第三人利益而为损害赔偿所造成的损失。随着社会经济的快速发展与保护受害人权益思想的发展,责任保险作为一种法律制度,其新的建构体系正在逐渐展现。表现在:第一,在诸多领域责任保险由“自愿责任保险”向“强制责任保险”方向发展;第二,在所承保被保险人的行为方面,由承保被保险人“过失行为责任”逐渐走向承保被保险人的“无过失行为责任”的方向;第三,在责任保险的功能方面,逐渐由“填补被保险人因赔偿第三人所受之损失”转向以“填补受害人的损失”为目的的方向。
四、我国责任保险现状及滞后原因分析
(一)我国责任保险发展现状与存在问题。尽管近年来责任保险在我国取得了长足的发展,为建设和谐社会发挥了重要作用。但应清醒地认识到我国的责任保险市场尚处于起步阶段,在整个商业保险中所占比例较低,其保险品种、技术含量、偿付能力、服务水平都与保险发达国家相差甚远,需要认真反思。
1、我国责任保险投保率极低。我国责任保险的发展与西方发达国家相比还相对滞后。根据保监会公布的统计数据,2003年,我国责任保险业务的保费收入为34.8亿元,占全国财产总保费的4%左右,相比国际上责任保险占财产业务总量的15%的平均水平还有很大差距,与欧美发达国家的差距则更大。在欧美发达国家,这一比重甚至高达30%以上,像英国、德国等保险业发达的国家,责任保险占财产保险业务的30%左右;美国的责任保险业务保费收入在20世纪80年代竟占到整个非寿险业务的40%至50%。与国外相比,显然我国责任保险的差距还很大。
2、责任保险产品单一,结构不合理。我国的责任保险产品少,承保范围窄,不能满足社会经济和人民生活的需求。在4%的责任保险业务中。绝大部分是产品责任保险和雇主责任保险,而直接关系到千百万人切身利益的公众责任保险和医疗责任保险则少之又少。责任保险的投保率虽低,然而,频发的事故所带来的灾难性后果却触目惊心。2003年12月23日,重庆开县天然气“井喷”事故,中石油付出了3000多万元的责任赔偿;北京密云“灯会”踩踏事故,密云县政府的财政也付出了几百万元的赔偿。然而,在许许多多诸如此类的事故中,由于责任方存在侥幸心理,投保不积极,保险并没能充分发挥其应有的社会公益性,大部分损失无法通过市场机制予以补偿,最终只能由政府善后处理,给国家财政带来沉重负担。
3、外资抢占中国市场。在国内责任保险处于初级发展阶段的时候,在保险企业对责任保险的推广还没有积极性的时候,外资保险公司已开始抢滩中国市场。我国在加入WTO后,保险市场已完全对外开放,吸引了越来越多的外国保险公司进入中国。市场主体的丰富,直接结果就是竞争日趋激烈,发达国家的保险公司相较于国内保险公司具有更多的风险控制经验和更成熟的保险产品。因此,给国内各保险公司以极大的挑战,严重影响了其积极性。
(二)我国责任保险滞后的原因。我国责任保险滞后是多方面的综合因素所致。
第一,公众的保险和维权意识较弱。由于我国现阶段保险知识仍未完全普及,很多人尚未形成主动的保险消费意识;还有一些人心存侥幸,对可能发生的人身和财产损失责任缺乏足够的重视。第二,责任保险产品质量有待提高。目前虽然市场中的责任保险产品为数不少,也不乏新型险种,但很多险种都存在或多或少的“先天不足”,如费率科学性问题、市场不完善、险种设计问题,产品的种种缺陷使责任险不能充分满足市场的需求。第三,缺少完备的法律体系支持。健全的法律制度体系是责任保险的基础,尤其是民法和各种专门的民事责任法律和法规。相比欧美一些国家来说,我国的民法体系还有诸多不完善之处:首先,现行的《民法通则》对于归责原则、赔偿标准等内容及条文解释及表述不够系统和完善;其次,我国尚未建立完整的侵权法体系,如《产品责任法》、《劳工赔偿法》《隐私法》等法律的缺失,无法对于某些本来具有侵权性质的行为实现法律的硬约束。
五、发展和完善我国责任保险的对策建议
1、完善法律法规。优化法律环境。当前,各项保护公民生命财产权益不受侵犯的法律不断完备,是发展我国责任保险的重要前提,如《产品质量法》、《食品卫生法》、《交通安全法》等一系列法律的实施,大大地促进了责任保险的发展,但我国的民法体系还处于初建阶段,诸如产品责任、雇主责任等与现行责任保险密切相关的法律法规,仍需要进一步完善。
2、增加保险产品的有效供给。保险业应切实从市场需要人手,并作好前期的数据搜集,特别要调研司法案例中侵权案件的种类和赔偿额,研究和探讨产品费率、承保面、责任范围,以此保证开发出适销对路的产品。同时,借鉴国外的成功经验,结合我国的具体国情,引进较为成熟的险种,并加以改造。
3、扩大强制责任保险的范围。现阶段,在公众对于责任保险的认知度较低的情况下,有必要将一些责任风险事故频发、损害大、影响大的领域涉及到的责任保险通过立法或制度形式强制实行。如在煤矿、公共场所等高危行业和人群聚集的场所建立强制责任保险,强制企业或行业投保,使得一旦发生大的灾难事故,可以通过保险分散损失,既增加了企业的赔偿能力,也有效地减轻了国家的财政负担。
4、需要构建专业化经营模式。责任保险虽属于财产保险的种类之一,但不同于狭义上的财产保险产品,其风险性质决定了其从费率的制定到赔偿方式的确定在某种程度上较其更为复杂。所以,财产保险公司如果大力发展责任保险,在增加了责任保险的保费收入的同时,也无形中加大了经营风险。针对这种情况,国家应该在已经成立的专业责任保险公司的基础上,鼓励建立更多的专门经营责任保险的保险企业,专业经营责任保险以满足社会发展的需要。
5、积极寻求再保险市场的支持。责任保险具有涉及面广、运作复杂、风险大等特点。根据发达国家发展责任保险的经验,随着经济的发展和法律体系的健全,保险公司为了协调保险的社会管理功能和商业保险公司的赢利性目的,可能会承保一些高风险责任保险。对此,可以探索建立国内责任保险再保体系,或者与国际一流的再保公司建立再保渠道,在中国保监会的推动下,不断完善分保机制,有效化解责任保险的经营风险,增强风险防范能力,以确保稳健发展。
参考文献:
[1]杨屏.我国责任保险市场供求环境分析[J].时代经贸,2007,(5).
住院费。本公司对被保险人实际支出的住院费用按85%给付,但此项目的给付限额为本附加合同保险金额的6%
治疗费。本公司对被保险人实际支出的治疗费用按80%给付,但此项目的给付限额为本附加合同保险金额的30%。
检查费。本公司对被保险人实际支出的检查费用按75%给付,但此项目的给付限额为本附加合同保险金额的14%。
材料费。本公司对被保险人实际支出的材料费用按75%给付,但此项目的给付限额为本附加合同保险金额的5%。
在每一保险年度内本公司累计给付的医疗保险金以本附加合同的保险金额为限。当被保险人住院治疗跨二个保险年度时,本公司以被保险人开始住院日当年度本附加合同的保险金额为限给付医疗保险金。
事故发生后,被上诉人武陟县汽车运输总公司仅向本公司提供了李文红住院治疗的医药费单据向本公司提出索赔。本公司迅速依照法律规定和保险合同条款约定进行核查后认为,该起事故不属于保险合同约定的保险事故,依法予以拒赔。
1999年12月21日被上诉人武陟县汽车运输总公司以运输形势不好等为由申请退保,要求解除保险合同。本公司同意其退保,双方解除了保险合同,本公司退还其保险费936元。
2003年2月28日被上诉人武陟县汽车运输总公司书写诉状,向武陟县人民法院提起诉讼,要求本公司支付74314.44元保险金,在诉讼中增加为117871.14元。
在审理的过程中,原告所提供的证据仍然是李文红的医疗费单据、伤情鉴定及子女情况,未提供该事故的赔偿责任应该由被上诉人武陟县汽车运输总公司承担的任何事故责任认定书或者调解书、判决书。车辆经营人李继本以武陟县汽车运输总公司的人的身份参与诉讼、原审法院让李文红以第三人的身份参加本案诉讼向本公司索要保险赔偿金。
原审法院不审查该起事故所引起的责任应该由谁承担,直接错误依据保监会对《机动车辆保险条款》第四条第三项、第二条第三项的解释认定李文红疏于该起事故的“第三者”,并依据《中华人民共和国共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国保险法》(2002年修正)第三十一条、第五十条判决本公司直接向参加本案诉讼的第三人支付保险金。支付数额为经该院核定后扣除不合法、不合理部分总数额的100%,即100265.33元。
为此,特提起上诉。上诉的理由是:
一、该判决没有任何证据证明该车是李继本一人购买,而不是李继本及其儿子李文红等人一起购买家庭共同经营。该项举证责任依照最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定属于李文红及李继本。因为已经有证据表明李继本和李文红系父子关系,并且李文红早已成年。这些证据均属于李文红、李继本等持有。其在诉讼中不举出该部分证据,应该推定属于李继本、李文红共同经营。
二、该起事故和保险合同的签订均发生在2002年之前,该判决引用2002年修正后的保险法第四十一条、第五十条条文显属不当。虽然该错误属于普通的技术问题,但是足见该判决适用法律的错误程度。
专利侵权责任保险,是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险,其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险;保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此,在我国,专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。
依据包括我国专利法在内的各国法律,未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任,这也是专利侵权责任保险中,保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异,因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。
我国《专利法》的规定表明,侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任,故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权,且将被处以惩罚性的损害赔偿。
二、保险人的赔偿责任范围
从理论上讲,专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间,因承保事故的发生,被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿,但对于惩罚性的损害赔偿,各国的保险人则采取不同的方式来处理,如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项;有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿,也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。
那么,在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿,《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释,只要是专利法规定的损害赔偿,包括惩罚性的损害赔偿,似乎保险人都应予承保;若按“合同的约定”解释,保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外,列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失,可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看,如果被保险人主观上故意造成损害发生,如故意侵犯他人的专利权,则保险人并无承担赔偿责任的义务,这是维护保险制度不可缺少的。因此,如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。
各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用,这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”,就专利侵权责任保险而言,一般包括以下费用:
(一)请求确认救济的费用
“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同,确认救济的请求必须符合以下条件:(1)即将面临诉讼;(2)经保险人同意;(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书,认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的;(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下,有必要请求确认救济。若符合上述条件,请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。
(二)其他抗辩费用
依照瑞士再保示范合同,下列情况所产生的抗辩,保险人须赔偿该抗辩费用:(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求;(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求,并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定,在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前,保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。
三、被保险人避免损害的义务
保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于,督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点,其进行的避免损害行为最为有效,能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。
就专利侵权责任保险而言,被保险人依照专利法必须承担的义务,也必然是保险合同中应尽的义务;同时,被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此,在专利侵权责任保险中,被保险人通常应履行以下避免损害的义务。
(一)专利元件可置换性义务
根据各国专利法的规定,判断一项产品是否构成侵权,其主要标准是,确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法,下列四种情况构成侵权:(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同;(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件,又增加了一项以上的必要技术元件;(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中,其他必要技术构成元件两者完全相同;(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件,但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权:一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同;二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知,被保险人要想不构成侵害他人的专利权,必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务,否则即可能构成专利侵权,违反保险中被保险人应履行的义务。
由于现代信息技术的迅速发展,许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”,即在研发工作开始时查阅专利文献,以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。
上述被保险人义务的规定,主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生,发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此,只要被保险人尽最大努力做到了,即使未达到避免损害的效果,其费用也应由保险人负责赔偿。相反,如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时,保险人可不负赔偿责任。
(二)规避专利设计义务
规避专利设计是指,为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法,这种活动是一种合理的竞争行为,受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务,但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果,因此,瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提,赋予被保险人规避专利设计义务。
在美国,被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权,则必须遵循两个基本原则:(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书;(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是:专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点,但其结果仍然是规避失败,构成侵权,只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师,原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。
(三)确认救济
在专利侵权责任保险中,确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件,赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用,通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。
根据包括我国在内的各国专利法,通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外,各国专利法也规定,自专利权被授予之日起,任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此,作为专利侵权责任保险中的被保险人,有权依据专利法的上述规定,向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由,并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功,该专利将被视为无效,自然也就不存在侵权问题。
假如不涉及专利侵权责任保险问题,对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了,则有可能避免或减轻侵权损害;挑战失败了,其后果由挑战者自己承担。然而,一旦涉及专利侵权责任保险,被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了,不仅使其本身增加财务负担,而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大,因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此,挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使,其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此,瑞士再保示范合同规定,被保险人在挑战专利有效性之前,必须征得专利律师的同意。
那么,被保险人在挑战专利有效性之前,是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定,似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的,许多国家的保险法明确规定,被保险人为了保护保险人的利益,导致危险增加时,无须通知保险人。这一点,我国《保险法》没有明确的规范。因此,未来这一问题在我国可能会引起争论。
在专利实务中,有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告,其内容之一就是,专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿,如提讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时,若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害,其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此,瑞士再保示范合同规定,当面临侵权诉讼时,被保险人有权采取法律行为,但必须征得保险人的同意,保险双方必须协商一致:被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。
我国《保险法》第42条规定,保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。据此,在专利侵权责任保险中,被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担,即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样,必须征得保险人同意并与之达成共识,我国《保险法》同样缺乏明确的规定。
在此应注意,对被保险人而言,即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的,也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐,对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此,瑞土再保示范合同规定,被保险人所采取的挑战专利有效性等行为,必须是经过一位相当谨慎,而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之,若被保险人所进行的专利有效性挑战,不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的,则保险人不承担赔偿责任。另外,当面临诉讼时,被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识,也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。
(四)取得充分的专利实施权
在知识产权交易中,他人可主动与专利权人联系,以支付使用费的方式取得专利实施权的授予,即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险,被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利,并不需要征得保险人的同意,也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言,可以避免被保险人遭受专利侵权指控,进而减少或避免保险人的赔偿责任。
但是,如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权,则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分,以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足,或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分,而未能获得充分的专利实施权,从而导致虽然获得授权,但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是,不仅被保险人得不偿失,也可能会导致保险人的赔偿责任。为此,瑞士再保示范合同规定,如果被保险人的专利律师基于善意,以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权,则被保险人有义务取得专利实施权,以防止发生专利侵权;并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。
由于专利权具有地域性的特点,即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题,则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此,在专利实施权授予中,被保险人往往会减少一些国家的专利授权,以减少使用费支出。当然,被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用,然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定,如果被保险人为了节省使用费支出,减少一些国家的专利授权,最终导致在这些国家发生专利侵权,此时,保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定,主张被保险人没有履行其义务,该专利侵权不属承保责任范围。
四、被保险人减轻损害的义务