刑法总论论文

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刑法总论论文范文第1篇

在我看来，中所剩的可以支持双方论点的范畴已经寥寥无几了，我们的研究已经“走火入魔”了。这里我并不否定我国刑法因果关系的研究成果，而是强调刑法研究中，在引用哲学原理时首先需要弄懂哲学的精神实质。那么，为什么必然说和必然偶然说都能从马克思哲学中找到所谓的根据而争论不已呢?这主要是对其中的必然、偶然、原因、结果诸范畴的不同理解，结果是双方各执一端。拿哲学上的论据来支持其观点，实则背离了哲学。可双方为什么又能自圆其说呢?偷换概念是双方共同的弊端。故在用必然和偶然、原因和结果研究刑法因果关系时，前苏联已有学者指出：“人的活动和它造成的结果，彼此间是处于必然联系还是偶然联系，对于刑法毫无意义。”

以上分析仅是涉及我国刑法因果关系研究中必然说和必然偶然说的内部之争，那么，因果关系是否仅为我国犯罪构成理论中的客观方面的一个要素?实际上，必然说还是必然偶然说法是建立在其为客观方面上的一个要素展开讨论的，即我国学者提出的刑法因果关系客观性问题。我认为，刑法因果关系的客观性，无非是指，刑事案件发生了，犯罪行为与结果以及行为人对行为与结果的认识这些客观事实，不以我们的主观认识存在与否，都实际存在着。而这些参在的客观事实，包括行为人行为时的行为状态事实，与由这种心里状态支配的行为与结果的关系的事实。这样因果关系既是客观方面的一个要素，又是行为人主观方面所具有的认识因素。而必然说、必然偶然说之争从这个角度看仅是因果关系在犯罪构成理论的客观方面的争论，把因果关系的客观性等同于客观方面的片面认识。而我们在研究因果关系时，应同时注意主观方面的因素，即从主客观相统一的角度来理解刑法上的因果关系。以往我们的研究，忽视了对行为人主观方面因果关系认识的研究，按照以往研究的逻辑，客观方面行为人的行为与结果之间的联系确定之后，进一步查清主观方面行为人的认识则是很容易的事，殊不知，某些案件在客观方面的条件关系查清后，其主观认识也具有重大意义。而我们的必然说、必然偶然说之争在司法实践中容易产生由因推果的思维倾向，最后导致因果关系判断的“毕其功于一役”。

二、英美法系的双层次原因学说

在英美国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“But for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨想同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而对于如何选择法律原因，“近因说、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。

刑法总论论文范文第2篇

关键词:审美;兴趣;综合;发展

当前全国上下都在针对新课程标准实施一系列的教育教学改革，力求能达到更好的教学效果。作为舞蹈教学如何更加丰富多彩?众所周知，舞蹈是一门用形体语言来表达思想感情的艺术，它是属于技能学科的范畴。必须根据本学科的特点和新课程改革的理念来进行一些有益的探索。它大致可以体现在教学内容、教学过程、教学方法和评价体系四个方面.

一、教学内容以舞蹈审美为核心，实现多样化，丰富情感体验，培养对生活的积极乐观态度，陶冶情们以往以技能为主，在教学的同时进行美育的教育。舞蹈可以使学生感受和发扬积极、健康、乐观的思想感情，培养她们对生活的积极乐观态度。在舞蹈教学中，我们可以通过不同种类的舞蹈来培养她们的欣赏能力，以达到美育的目的.

1．通过我国悠久的舞蹈传统和丰富多彩的民族民间舞，培养学生的爱国主义情操。师范三年（五年）的舞蹈课教学以舞蹈基本训练、民间舞贯穿，通过对课堂的教学和相关资料的欣赏让学生感受到：我们的民族文化是如此的璀璨、瑰丽、丰富.

2．通过集体舞培养集体主结友爱的精神，加强纪律观念。集体舞虽简单，可要完成它通常需要两个以上的人相互合作，因而在活动中，她们就会增强自己的责任意识，相互帮助合作完成每一个作品.

3．通过基本功训练，培养学生坚韧不拔的毅力和刻苦学习的精神。舞蹈基本功训练向来以苦、累、痛而出名。我想她们在忍耐这种肉体上极大痛苦的同时，她们的毅力和耐力也会不断地增加。即使将来遇到一些小的困难和挫折，也很容易挺过去.

二、在教学过程中注重培养舞蹈兴趣，树立正确的学习目的舞蹈对于师范学校的学生来说，如何长久地保持这种兴趣，除学生个体自身的努力外，还需要教师的培养，不仅要培养其在校期间的兴趣，还要让其深受其益，树立学习舞蹈的愿望.

1．直接兴趣的培养。人类天生就会舞蹈，它的起源甚至早于音乐“，言之不足故歌之，歌之不足故手之舞之足之蹈之也”，偌大的舞蹈房、明亮的镜子、优美的音乐……这些环境的设置足以让学生们有翩翩起舞的欲望，教师认真的示范、流畅的讲述、及时的表扬，都推动着学生不由自主地去舞蹈.

2．间接兴趣的培养。这是最关键的。在舞蹈的基本训练过程中，就会发现学生或多或少地都会遇到一些困难，比如协调性不够好、软度、柔韧度、四肢开度不够及肢体的伤痛等。在学生感到最困难的时候，除了鼓励打气之外，要帮助她们分析学习舞蹈的优势.

三、教学方法上注意提倡学科综合，理解多元文化.

像眼下的多媒体教学和多学科的融合对舞蹈来说都是没有太大用处的，但在经历几堂课的实践后，才发现这其中的奥秘.

1．多媒体技术与舞蹈相融合。一个偶然的机会，我拿了一个DV机来到课堂，准备拍一段舞蹈组合留作教学资料，当拍完的画面在大屏幕上回放的时候，精彩的一幕出现了：“我的脚位置不对“”我的方向错了“”我的手臂的姿态不够柔和”……学生们很快从人群中找到自己，在一番比较下很快找到了自己的症结，这真是意外收获！我又请她们仔细看了一遍回放，并在回放后进行了一次练习，效果好了很多，让我有些喜不自禁。从那以后，我便经常带着DV和数码相机走进课堂，让学生去自我发现，一段时间过后，发现学生的毛病少了很多，教学效果显著提高，而且随之学习的积极性和兴趣也提高了很多.

2．舞蹈与基础学科相融合。提高学生的文学水平和欣赏能力。一堂古典舞课前，我让学生朗读并背诵这首诗，学生很好奇，不知有何用。课上，当我要求她们带着烂熟于心的诗意边朗诵边舞蹈时，她们都非常兴奋，即兴的表演也非常地投入和忘我，不用老师提醒动作，她们也能完成得如此之好。学生的表现让我信心倍增.

四、评价体系应完善评价机制，促进学生发展以前舞蹈课的评价也就等于学科技能测试，这种方法虽然对学生的学习成果有一定的反映，但对学生的发展却没有太大的促进作用。现在通过课改，我们借鉴了新课程改革纲要所诠释的评价体系。它可以改变课程评价过分强调甄别与选拔的功能，发挥评价促进学生发展的作用、教师提高和改进教学实践的功能，体现在舞蹈课程评价上，可以通过下列方法实现：1．淡化甄别与选拔、重视创新能力的发展。以前的舞蹈课非常重视对技能的传授而忽略在这一过程中学生学习能力的发展情况。艺术的生命在于创新，如果一个人只会跳而不会创新的话，那她的舞蹈生命将会枯竭，将谈不上终身学习.

2．实现评价指标多样化，关注个体差异，加强行为表现观察。作为舞蹈教师，我们更应该关注学生的个别差异，善于发展学生的成功因素。因为舞蹈的特殊性，每个学生都有一定的优势，我们要善于通过对学生这些优势科目的评价来树立学生的信心和兴趣，从而使她整个的舞蹈能力有一个质的飞跃.

刑法总论论文范文第3篇

关键词 农村语文综合性学习课程资源

新课改中从小学三年级直至高中设置“综合性实践活动”，并且作为必修课程，其内容主要包括信息技术教育、研究性学习、社区服务与社会实践以及劳动与技术教育。语文课程标准将综合性学习作为教学目标之一，与“汉语拼音教学”“识字写字教学”“阅读教学”“写字教学”共同构成语文教学的五大板块，打破了传统封闭的语文课程形态。

新课程标准“实施建议”中指出：“综合性学习主要体现为语文知识的综合运用、听说读写能力的整体发展、语文课程与其他课程的沟通、书本学习与实践活动的紧密结合。综合性学习应强调合作精神，注意培养学生策划、组织、协调和实施的能力。综合性学习应突出学生的自主性，重视学生主动积极的参与精神，主要由学生自行设计和组织活动，特别注重探索和研究的过程。提倡跨领域学习，与其他课程相结合。”

语文综合性学习作为独立的课程形态，旨在锻炼学生综合运用语文能力，培育学生的大语文观，全面提高学生的语文素养，呵护学生学习语文的主体性，培养学生的合作精神、创新精神与实践能力。语文综合性学习是形成“自主、合作、探究”学习方式的重要途径，同时深刻体现了“建设开放、有活力的语文课程”的理念。

那么作为课程需要以一定的材料和资源作为依托，才能够得以顺利开展。语文综合性学习的课程资源其实是十分丰富的，只要我们语文教师具备发现资源的“眼睛”。语文新课标的“实施建议”中指出：“1.语文课程资源包括课堂教学资源和课外学习资源，例如：教科书、教学挂图、工具书、其他图书、报刊，电影、电视、广播、网络，报告会、演讲会、辩论会、研讨会、戏剧表演，图书馆、博物馆、纪念馆、展览馆，布告栏、报廊、各种标牌广告等等。自然风光、文物古迹、风俗民情，国内外的重要事件，学生的家庭生活，以及日常生活话题等也都可以成为语文课程的资源；2.各地区都蕴藏着自然、社会、人文等多种语文课程资源。要有强烈的资源意识，去努力开发，积极利用；3.学校应积极创造条件，努力为语文教学配置相应的设备；还应当争取社会各方面的支持，与社区建立稳定的联系，给学生创设语文实践的环境，开展多种形式的语文学习活动。4.语文教师应高度重视课程资源的开发与利用，创造性地开展各类活动，增强学生在各种场合学语文、用语文的意识，多方面提高学生的语文能力。”

语文综合性学习的课程资源分为校内资源和校外资源。农村学校相对于城市学校来说，也许校内的语文课程资源不足，但是广大农村地区的校外语文课程资源却是非常丰富。农村地区有旖旎的自然风光、历史悠久的文物古迹、历史名人、传说故事、民间特色文化、特色农产品等等，这些都是非常有价值的语文综合性学习资源，如果能够充分地开发利用，服务于语文教学，必将促进农村语文教育的发展。

当下农村学校语文教学普遍不够重视“综合性学习”，农村地区的语文综合性学习的课程资源没有得到应有的开发，尤其是丰富而有特色的校外课程资源。由于教育观念、升学压力、教育管理干预等方面的原因，农村语文教师并没有真正重视“综合性学习”的教学。据了解广大的农村语文教师中有相当一部分人对于新课程标准并不太感冒，最近有人调查教师对新课程标准实施的满意度不高，其中绝大部分是农村的教师，可以想象新课程改革在农村的实施是相当的不乐观，很多的程度上是广大的农村教师没有受到新课程改革精神的熏陶，没有接受新课程改革的良好培训，调查显示就没有接受任何形式培训的农村教师达到百分之八点五，即使是接受过培训的教师，大部分是低水平的培训，效果十分有限，因此农村教师获得的基础教育课程改革知识只是皮毛，对新课程标准的理念理解领会不深刻，更谈不上用以指导教学实践，所以大家还是固守着传统的教育教学模式和方法。

而语文综合性学习资源的开发需要人力物力和财力，需要耗费相当的时间，结果不能直接提升学生的考试成绩，还可能会耽误其他学科的学习时间。升学压力也使广大的农村语文教师在语文教学中更倾向于应试教育，整个社会以功利性的眼光来看待审视学校教师，考试成绩好的学校、教师就是好的学校、教师，否则就是差的。所以为了应付考试，语文教师在教学的过程中，不得不将所有的精力都放在语文知识教学、阅读教学和写作教学上，至于语文综合性学习基本上被视为摆设，可以教也可以不教，处在这样尴尬位置上的语文综合性学习，要求教师们去充分地开发语文学习资源是不大可能的。与此同时，由于社会、上级教育主管部门对学生的安全问题十分重视，这种重视也影响到学校教师。有农村教师反映只要召开会议学校领导就会首先强调学生的安全教育问题，几乎每周都强调，而且不止一次，也要求教师在班级里面反复强调安全问题，大力开展安全教育，部分学校甚至和教师签订了安全责任状，谁出事故谁负责，校外活动几乎已经被完全禁止了。一些教师开玩笑说，安全教育胜过教学了。在这种教育管理环境之下，外面的世界再精彩，相信语文老师们也不敢越雷池半步。

在上述的分析中可以看出农村语文教师对于开发综合性学习资源，可谓举步维艰。尽管如此，为了农村语文教育取得突破，获得实质性的发展，也为了农村学生的发展，必须开发丰富的语文语文课程资源尤其是校外的综合性学习资源。合理有效地开发农村地区丰富的综合性学习资源，笔者认为应做到以下几点。

一、树立语文生活观

语文生活观是我国著名的语文教育刘国正先生提出来的。刘国正先生提出语文生活观具有充分的理论依据，首先是语文的工具性，语言是人类最重要的交际工具，全民使用语言进行交际，要使得交际得以顺利进行，全体社会成员必须掌握语言这个工具，因此语言也就具有社会性。这决定了学习语文不能单靠课堂、单靠学校，必须到社会的大环境中去学习、应用、掌握语文这个工具。“语文的外延与生活的外延相等。”刘国正先生强调语文教学必须以“联系生活”为前提，他说：“与生活相结合，则读有嚼头，写有源头，全局皆活。”生活是语文学习的源头活水，不到生活中去学语文，不为生活而学语文，语文就失去生命力。关于“社会性”问题，刘国正先生认为：“社会性有两层意思，一层是，语文学习在整个社会生活中几乎是无所不在的。学语文，语文课堂是主要场所，第二场所就是学校各科的教学，乃至各科的课外活动。”“如果把圈子划大一点，家庭也是学语文的相当重要的场所。再划大一些，就是社会。”“第二层意思，语文天然是与生活联系在一起的，语文是反映生活又反过来服务于生活的一种工具。”反观刘国正先生的语文生活观，突出了语文教学的两翼――课内和课外，也就是要在课堂、校园、家庭和社会生活广阔的天地中学习语文，就要充分开发利用课内课外、校内校外两种语文综合性学习资源，要“努力建设开放而有活力的语文课程”。广大的农村语文教师应该从“一切为了孩子，为了孩子的一切，为了一切孩子”出发，解放思想，改变传统落后的语文教育观念，树立语文生活观，在充分利用好课堂资源、校内资源的同时，要不断寻找语文教育教学新的发展点，合理有效地开发利用校外可贵的语文综合性学习资源。

二、建立转换协调机制

充分有效地开发利用综合性学习的课程资源，需要涉及到学校、家庭、社会的方方面面，必须建立起校内与校外课程资源的转换协调机制。首先应该树立课程资源共享的观念意识，加强农村地区学校之间课程资源开发利用的合作，鼓励各个学校与学校之间合作，学校与社会之间的合作，建立起社会广泛参与课程资源开发与利用的运行机制，使得课程资源的广泛交流和共享成为可能；其次应该争取地方各界和教育行政主管部门在综合性学习资源开发利用方面提供支持和帮助，只有在社会各界的大力支持下，才能确保建立健全校内校外综合性学习资源的转换协调机制。这样可以利用地方和兄弟学校的学习资源，也可以将校内的课程资源向地方和其他学校辐射，强化各种公共资源之间的相互联系和共享。为此，学校、家庭和社会各界应该给予充分的支持，并且提供相关的服务。

三、充分利用校内资源

其实细心观察，我们会发现校园中也有许多的综合性学习的资源，教科书、教学挂图、工具书、其他图书、报刊，报告会、演讲会、辩论会、研讨会、戏剧表演，图书馆、阅览室、黑板报，校园竞赛活动、教师和学生等也是重要的资源。语文版初中教材七年级上册的综合性学习的专题“图书馆”，相信绝大部分农村中学都有图书馆，图书馆是搜集、整理、收藏图书资料并且供人们阅读和学习的场所。农村地区学校的图书馆可能规模比较小，空间有限，仅仅可以供师生们借书，尽管如此，还是可以借此进行综合性学习。教师可以指导学生介绍图书馆的设施、藏书规模和服务的项目，介绍有关借书的规则、借书的方法。学生还可以以自己的一次借书经历为例，展示借书的整个流程，如何借到自己喜欢的图书资料。同时抒发一下借书的体验和心情，增强对学校的情感。将此整理成文章，和全体同学交流分享。又比如办黑板报，可以让学生学习有关板报的知识，注意相关的注意事项，集思广益亲自办一期较高水平的板报，最后教师要注意指导学生总结办板报的经验教训，并且形成书面报告。整个过程，学生可以获得知识，得到锻炼，还可以获得成功的体验，增强了学生的合作精神和实践能力，也能够提高学生的语文能力素养。只要教师肯动想办法，能够与其他学科的教师精诚合作，和学生一起努力，一定可以充分使用校内的学习资源，把语文综合性学习开展得有声有色。

四、挖掘地方特色资源

农村地区的地方特色资源可谓丰富多彩，民情风俗、神话故事、文物古迹、历史名人、自然风光等。而且农村学校的学生对这些综合性学习资源比较熟悉，便于开发利用，语文教师应该利用这一有利条件，加强地方资源的开发利用。广西桂林市临桂县人杰地灵，素有“名人之乡”的美誉，曾有“一县八进士，三科两状元”的美称，如今更被誉为“状元之乡” “将军之乡” “冠军之乡”。主要名人有清代乾隆年间的贤相陈宏谋、“三元及第”者陈继昌、民国时代总统李宗仁和国防部长有“小诸葛”之称白崇禧、中国人民副总参谋长李天佑等，此外还有唐灵生等奥运会冠军。临桂县还有六塘虾子舞、四塘牌灯、两江板凳龙、五通农民画、彩调等民间传统文化。自然景观众多，有桂柳古运河的源头――会仙湿地、桂林“九寨沟”――桂林红溪原始森林瀑布景区等享誉全区的十多处景点。我们的语文教师应该开发利用这些可贵的资源，围绕这些资源可以分为许多专题，进行语文综合性学习。例如可以设计以“名人”为专题的综合性学习，将一个班的学生分为若干个小组分工合作，每个小组负责一位名人的调查了解，通过网络、书刊和民间实地访问，了解他的生平事迹、成长历程、主要成就（历史贡献）等方面，将收集到的资料整理，然后举行课堂交流会，最后撰写成文。也可以结合语文版初中教材七年级下册的综合性学习的专题“为本地人物立传”，给某一位历史名人或者现实的著名人物立传，例如奥运年会冠军唐灵生。此外，还可以“传统文化”、“旖旎风光”或者以某一土特产等等为专题让学生进行综合性学习，开发利用本地的综合性学习课程资源。这样可以使广大农村孩子更加深刻全面地了解家乡、热爱家乡，以生长在这块热土上而感到骄傲自豪，以家乡的这些名人作为学习的榜样、奋斗的动力，多年以后回报家乡、建设家乡，使家乡更加美丽繁荣。这样能够在培育乡土情结的同时，也培养了学生的实践能力和语文素养。

农村地区语文综合性学习资源丰富多彩，教师们要转变观念，解放思想，树立生活语文观、大语文观，努力发现、积极开发利用本地区的语文学习的课程资源，“努力建设开放、有序而有活力的语文课程”，必将促进农村语文教育教学的发展。

参考文献:

[1][2]教育部.全日制义务教育语文课程标准(实验稿)[M].北京师范大出版社,2001.

[3]刘国正.实和活---刘国正语文教育论文集[M].人民教育出版社,1995: 214.

刑法总论论文范文第4篇

［论文关键词］高等教育 外国刑法学 课程教学改革

外国刑法学，顾名思义就是学习、研究外国刑法理论与刑法制度的科学，属于刑法学的一个分支。目前在我国高校的法学院（或法律系）中，很大比例上都开设外国刑法学课程。其中，对于刑法学的硕士或博士生来说，外国刑法学一般是作为必修课，而在部分高校对本科生也开设该课程，作为选修课或者必修课。可以说目前在我国外国刑法学课程开设面是很广泛的。但是，据笔者观察，该课程的教学效果常常不尽如人意，出现了“学校不愿开、老师不愿教、学生不愿学”的尴尬局面。造成上述现象的原因是多方面的，缺乏对于外国刑法学教学的针对性研究就是一个重要因素，而这方面的相关研究又少之又少。有鉴于此，笔者拟结合教学实践，尝试性地分析一下法学本科外国刑法学课程的特点、存在的问题，在此基础上提出一些改革建议。

一、法学本科外国刑法学课程的特点

1.课程理论性强。外国刑法学课程侧重于外国刑法理论的研究与中外刑法制度的比较，不同于中国刑法教学的刑法规范阐释，因而外国刑法学偏重理论，而中国刑法学注重理论与实务相结合。例如，在涉及“犯罪论体系”问题时，外国刑法学要讲明目前世界上主要有三种模式，即大陆法系的递进模式、英美法系的双层模式以及前苏联和我国传统的四要件平行模式，进而要分析它们的渊源、特点、内容等；而中国刑法学则只需要教给学生我国刑法中犯罪构成要件有四个，再说明四要件的内容和司法适用方法即可，二者在理论深度上不可同日而语。由此，就造成了几个直接的后果：外国刑法学理论性强，较之中国刑法学更加深刻，使得学生感觉难以理解；理论阐释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，学习动力不足；对于授课教师提出了更高的要求，必须深入钻研中外刑法理论，提高自身的理论素养。

2.课程适用于法学本科高年级学生。从目前法学本科的课程设置来看，开设外国刑法学的高校一般都将该课程安排在高年级，如中央司法警官学院（以下简称“我院”）法律系将该课程安排在本科三年级。法学本科高年级学生具有以下特点：已经系统学习过大部分的法学课程（包括刑法学），具有一定的法学理论素养；拥有不同程度的深入钻研法学理论的能力和欲望；学习的自主性增强，希望主动、积极地获取知识；面对着巨大的就业或考研压力，很难把全部精力投入专业课学习。基于对象的上述特点，外国刑法学课程也具有不同于其他课程的特色，如必须有一定的深度、与既有知识形成联系、充分调动学生参与。

二、目前法学本科外国刑法学课程教学存在的问题

1.教学目标不明确。对于中国法律课程（包括刑法学）的教学目标，各方面的认识比较一致，即在法律注释的基础上，指导学生掌握该法律的基本理论，进而提高分析、解决实际问题的能力。但是对于外国刑法学教学要达到的目标，理论上讨论的并不多，实践中的理解也不一致。教学目标不明确直接影响到教学活动和教学效果。

2.教学内容片面。目前在各高校外国刑法学教材普遍采用的是赵秉志主编的《外国刑法原理（大陆法系）》或者马克昌主编的《比较刑法学原理（外国刑法总论）》。客观地说这两部教材结构严谨、内容翔实，具有很强的学术价值，但是如果严格按照这些教材授课（这种现象相当普遍），在内容上至少存在两个问题：一是重大陆法系，轻英美法系。传统的观点认为大陆法系的刑法理论博大精深，值得我们研究借鉴；英美法系法学理论混乱浅薄，不足为鉴，随着英美刑法相关书籍在国内发行，人们逐渐认识到传统观点的偏颇，发现英美法系刑法理论也存在很多亮点，其中的一些制度也完全可供我国借鉴，如警察圈套理论、反恐立法、社区矫正等。所以，外国刑法学应当同时研究大陆法系与英美法系的刑法理论。二是重总则、轻分则。根据刑法学界的通说，刑法总则规定成立犯罪与刑罚的一般条件，而刑法分则规定具体犯罪的构成要件与法定刑。刑法总则与分则是一种指导与被指导的关系，但地位是平等的共同决定犯罪与刑罚的问题。目前的外国刑法学教学片面强调总论的研究，对于外国刑法分论很少涉及甚至干脆不讲，笔者认为是不妥当的。因为总论的讲解如犯罪构成要件、正当行为、共同犯罪等固然重要，但是外国刑法分论也有很多值得研究的问题，如安乐死、婚内、计算机犯罪等。只有兼顾总论与分论才能展现给学生一个完整的外国刑法学课程。

3.教学手段单一。目前的外国刑法学教学一般采用传统的讲授法，即教师用口头、板书的方式将知识灌输给学生，从实践反馈来看效果很不理想。原因在于：作为高年级学生已经具备了一定的法学基础，渴望通过主动学习获取知识，比较排斥填鸭式的讲授，而且对于外国刑法学这样内容抽象复杂的学科，如果在教学方式方法上没有突破，则很难吸引学生。所以如何借鉴先进的教学手段，切实提高教学质量，是任课教师亟待解决的问题。

4.教学资源不足。影响外国刑法学课程发展的另一重要原因是教学资源的缺乏，体现在两个方面：一是师资力量薄弱。目前法学院或法律系通常比较重视中国刑法学的建设和发展，对于外国刑法学则缺乏关注，体现在师资分配上权威的、有经验的教师教授中国刑法学，而教授外国刑法的则是年轻教师或者外聘教师，其中的年轻教师又很难得到培训、考察的机会。二是教学设备不足。外国刑法学课程在很多高校是研究生课程，保证其理论性、研究性需要一定的物质条件，如小班授课、多媒体、国外的文献等，硬件的欠缺也在一定程度上影响到教学效果。

三、法学本科外国刑法学课程教学的改革与完善

1.明确教学目标。针对我国高校外国刑法学教学目标不明确的现状，笔者认为，应从以下三个方面加以改善：

第一，巩固先前所学的刑法知识。据笔者观察，虽然经过了刑法学的专门学习，由于各方面的原因很多高年级学生对于一些基本问题仍然缺乏认识。例如，笔者曾对我院法学三年级的学生提问一个案例：“某甲提刀去乙家杀乙，途中腹痛难忍遂返回己家，因邻居举报而案发，问某甲犯罪属于何种形态？”答案应为犯罪预备。令人惊讶的是，被提问的七名同学或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟无一人正确。原因即在于对于曾经学习过的故意犯罪停止形态理论没有真正掌握，这种现象绝非偶然。所以在实现其他教学目标之前，应首先打好中国刑法学基础，以免本课程成为空中楼阁，也为学生今后的司法考试和实践运用打下基础。

第二，深化对刑法理论的掌握。法学本科生在一、二年级所学的刑法学课程应当是具有一定深度的，但是重点在于对法条的注释而非理论研究。通过对外国刑法学课程的学习，可以使学生在注释法学的基础上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法条背后的理论知识，进而更加透彻、理性地掌握刑法。例如，我国刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在中国刑法学的讲授中，一般解释其中的关键术语如“比照”“从轻”“减轻”的含义即可，但是学生得到的是武断的知识，或者说是“知其然，不知其所以然”，其对于犯罪未遂刑事责任的理解是肤浅的、机械的。而在外国刑法学的教学中，通过将法国、德国、意大利、日本等国家刑法的犯罪未遂制度进行比较后，学生就会发现代表性的立法例有三种：不减制、必减制和得减制，它们分别是以客观主义、主观主义、折中主义为其理论根据的，相比之下综合考虑犯罪分子主观恶性与犯罪行为的社会危害性的得减制更具合理性，而我国也采用这种做法即“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。通过这种方式，使学生能够了解法律背后的理论，从而强化了记忆，加深了理解，进而提高了理论钻研的兴趣，为今后考研创造条件。

第三，提高科学研究的能力。高校的教育是复合型的教育，既要传授知识，又要培养能力。外国刑法学课程通过介绍、分析、比较国外的刑法理论与制度，能够使学生了解国外刑法先进的制度和固有的弊端，从而对我国的刑法和刑法学有更全面、客观的认识。在教师的引导和帮助下，运用科学方法促使学生发现问题、分析问题、解决问题，提高自身的科研能力。实践中有学生将外国刑法学学习中产生的成果加以完善作为自己的毕业论文甚至在学术期刊上发表，也证明了提高科研能力应当作为外国刑法学的教学目标之一。 转贴于

2.丰富教学内容。如前所述，目前外国刑法课程讲授范围局限于大陆法系，并且只涉及总则，笔者认为这是不妥当的。综合考虑课程的学时、教学的资料以及学生的接受能力等因素，在教学内容的安排上应当确立“以大陆法系为主、以英美法系为辅；以总论为主、以分论为辅”的原则，分专题进行讲解。以笔者讲授的该课程为例，总计18周36个学时，除去一周考查外，以2课时为一单位可以讲授17个专题，分别是：刑法概述、刑法的基本原则、犯罪与犯罪论、构成要件的符合性、违法性、有责型、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚的体系、刑罚的执行、保安处分、杀人罪、罪、抢劫罪、贿赂罪、渎职罪。在讲授每一个专题的时候，要介绍德国、法国、意大利、日本、英国、美国等国家的有关制度和理论，并且帮助学生回忆中国刑法的相关内容，进行分析、比较，找出各国之间的异同及其产生的原因，探索规律性的问题。

3.改革教学方法。一是教学的基本方法应为比较方法。比较的方法是通过比较来认识事物的一种方法。人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才能将不同现象区别开来，了解它们之间的相同点和不同点，确定它们各自的概念。所以，任何学科都使用比较方法，刑法学也不例外。运用比较方法研究问题，有助于拓宽刑法学研究的视野，增进对各种不同刑法理论、刑事立法、司法实践的了解和掌握，并从中剖析是非优劣，评述利弊得失，吸取经验教训，更好地获得规律性的认识，这对于提高刑法理论研究水平，推动刑法科学的前进，对于改善我国刑事立法和司法实践状况，都是有重要意义的。由外国刑法学的教学内容决定了其基本教学方法为比较方法，具体而言又分为中外比较与外外比较两种方法。所谓中外比较，就是将中国刑法的某制度或理论与外国相应的制度或理论进行比较得出结论。例如，中国刑法第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”也就是原则上所有的预备犯都应受刑罚处罚。但是实践中受到刑事处罚的预备犯极少，大多数犯罪的预备犯（如盗窃罪、偷税罪、受贿罪）没有作为犯罪来处理，表明刑法第二十二条第二款之规定并未在实践中得到执行，主要原因在于其规定本身理论依据不足，脱离司法实践。通过与外国刑法进行比较我们发现，日本、德国、奥地利、泰国等国家刑法总则中没有处罚预备犯的概括性规定，而只在刑法分则中的某些严重犯罪条文别载明处罚预备犯（如杀人罪、伪造货币罪、放火罪、战争罪等），这样即在法律上排除了对大多数犯罪处罚预备犯的要求，更加符合司法实践，避免了法律不能贯彻执行的尴尬境地，值得我国研究与借鉴。所谓外外比较，就是在我国对某理论没有独立成果的前提下，比较外国刑法理论之间的异同，区分优劣为我所用。例如对于堕胎罪的立法比较。

二是针对具体问题组织讨论甚至辩论。由于外国刑法学课程往往开设在高年级，学生已经具有一定的法学知识，并且已经不再满足于被动接受知识，而是渴望表达自己的观点、展示自身的水平，所以教师应当因势利导，在教学过程中组织学生就一些争议问题进行讨论或者辩论，使学生在积极参与过程中获得知识，深化理解。例如，笔者在教学实践中曾就“罪刑法定原则的未来”“死刑存与废”“安乐死在中国的适用性”“罪是否应当作为亲告罪”等问题组织学生进行讨论或者辩论，不但调动了学生学习的积极性，还提高了学生的语言表达和分析问题的能力，改善了教学的效果。

刑法总论论文范文第5篇

关键词：正当防卫；不正的侵害；防卫意思；不得已的行为；退避义务；自招侵害。

绪论。

正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为。在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在。

在怎样的范围内承认正当防卫当然是实定法的解释问题，但是，也可以说这一问题与法律制度的社会、政治背景有着密切的关系①。也就是说，正当防卫被认为是作为国家垄断（Gewaltmonopol）行使武力的例外，因此，出现怎样的状况才能认可通过正当防卫的武力行使这一问题，与对于国家和个人之关系的应有状态的理解是紧密相连的。例如，这种观点对于是否肯定针对国家或社会法益之侵害的正当防卫这一问题的确具有重要的影响。在什么程度上可以确实期待国家机关的权利保护这一事实认识，也与正当防卫的成立范围联系在一起。而且，应当将什么范围内的对抗行为作为正当防卫而正当化这一问题，是如何调整侵害人与被侵害人这一私人之间的对立关系的问题，同时也是在多大程度上重视“法对不法的优越性”的问题。关于这个问题，可以在怎样的限度内要求退避或回避不正当行为这一基本价值观也是很重要的。此外，这也对私人持有枪支是否被合法化产生一定的影响。这样，正当防卫论就不限于实定法的解释，而是一个与文化和社会的基本理念均有密切关系的问题。我认为这确实是一个很好的比较法研究的主题。在本文中，我想就日本的正当防卫论进行介绍，重点放在其具有特色的方面。

首先，我想说明一下日本刑法正当防卫规定的概要。日本刑法第36条第1项规定：“对于急迫的不正侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施不得已的行为，不受处罚。”该条第2项规定：“对于超过防卫程度的行为，根据情状，可以减轻或免除其刑。”关于正当防卫的法律效果，在法条表述上虽然仅仅规定了“不受处罚”，但对于正当防卫是违法阻却事由这一点，在学说上基本没有异议。而且，关于“权利”这一文字表述，其权利性也没有必要是明确的利益，只要是为了保护值得保护的利益而实施的防卫行为，就可以被解释为符合正当防卫。此外，为了“他人的利益”的正当防卫是被承认的，因此，如果将国家和社会解释为包含于“他人”之中，那么，肯定为了国家或公共利益的正当防卫，至少在语义上是可能的。但是，在判例上（最高裁判所昭和24年8月18日刑集第3卷第9号第1465页），一般而言，虽然也将可能成立针对国家、公共的法益的正当防卫作为前提，但是，既然防卫公共性利益是公共机关的任务，那么，判例指出：“应该把这种正当防卫理解为，只有在无法期待有效的国家机关活动这种极其急迫的场合下才能例外地允许。”从而在结论上否定了正当防卫的成立。实际上，至少在平常时期，应该认为没有承认为了国家利益的正当防卫的余地。在学说上，有学者也有力地主张这种观点，即除了可以同时想象个人的利益侵害的状况以外，应当全面否定为了公共利益的正当防卫。以下，我想依次对“不正的侵害”、“为了防卫的行为”、“不得已的行为”这几个要件的解释进行研究。

一不正的侵害。

因为“不正的侵害”意味着违法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪论中根据违法性概念来进行判断。例如，关于是否能够对无过失行为进行正当防卫，就要以“即使是无过失的法益侵害行为，是否也可以评价为违法行为”这一过失犯的基本理解为根据②。此外，从严格区分违法性与责任的立场出发，无责任能力人的行为也可以被评价为“不正的侵害”，因此通过正当防卫进行对抗是可能的。在学说上，受到德国通说的影响，有学者也主张以下见解：正当防卫权受到所谓社会伦理的限制，因此限制对无责任能力者的正当防卫③。但是，从被害人的法益保护这一观点出发，我认为缺乏限制正当防卫的必然性。

在学说上，受到活跃讨论的问题是围绕“对物防卫”的问题，即在宠物狗等人的所有物对第三人实施危害的场合，是否也可以被评为“不正的侵害”，从而可以通过正当防卫进行对抗。关于宠物狗的危害，在能够肯定饲养人存在故意或过失的场合，宠物狗的危害就可以评价为背后的饲养人的“不正的侵害”之延长，因此，被侵害人明显可以通过正当防卫进行对抗。成为问题的是在饲养人的过失都不能被肯定的场合。一直以来，这个问题都被理解为结果无价值论与行为无价值论之对立的反映。也就是说，结果无价值论认为动物和自然现象也可以违法地侵害法益，因此肯定对物防卫；但是，从行为无价值论出发，只有人的行为才能成为法评价的对象，因此，宠物狗的举动不能被评价为“不正的侵害”，对抗行为只能在紧急避险的限度内被正当化。但是，最近，学者们更多是在与正当防卫固有的基本原理的关系上讨论这个问题的。例如，从重视作为正当防卫基本原理的法确证之利益这一立场出发，因为欠缺确证对于动物的法秩序之必要性，因此正当防卫的成立就被否定了④。与此相对，从这一立场出发———将正当防卫理解为由于受到没有正当理由的侵害而为了保护被侵害人法益的手段，那么，无论危险源是人也好，是动物也罢，既然没有正当的理由让被侵害人去面对法益侵害的危险这一点是不变的，那么就应该承认正当防卫的成立可能性。因此，在结论上，对物防卫肯定说也应基本上得到支持。我认为，只允许因无法回避人的侵害而实施的防卫行为，而否定对于动物侵害的正当防卫以及仅仅能够在紧急避险的限度内进行对抗的结论是有失均衡的。

二为了防卫的行为。

1.一个行为要被评价为“为了防卫”的行为，首先，防卫行为在客观上必须指向侵害者，更严密地说，是必须指向构成“不正侵害”的要素。因此，例如，当X使用第三人Y的球棒对A实施侵害行为之时，A为了排除侵害而损坏Y的球棒的行为可以被评价为“为了防卫”的行为。与此相对，对于X的侵害，A使用第三人的B的木刀实施防卫行为，结果将B的木刀损坏。在这种场合中，损坏B的木刀这一行为，因为并不是对于“不正侵害”的法益侵害，因此不成立正当防卫，仅仅在紧急避险的限度内被正当化。

最近的学说上集中关注的问题是，虽然指向侵害者实施防卫行为，但结果却侵害了侵害者以外的第三人法益之场合的处理⑤。例如，A面临着X的不正当侵害，向X扔石头，但该石头却砸到毫无关系的第三人B。在这个事例中，因为B并没有实施“不正的侵害”，所以对于B的法益侵害并不为正当防卫所涵盖。在学说上，因为A和B的利益对立可以说是“正”对“正”的关系，因此根据紧急避险阻却违法性的见解被有力地支持着。但是，为了肯定紧急避险的成立，必须存在为了避免危险而没有其他方法这一关系（补充性）。但是在本案中，（至少从事后看来）缺乏A为了避免危险而将石头砸向B的必然性，既然如此，我认为难以肯定补充性。当然，在扔石头的过程中，石头会砸向谁并不确定，因此，在这个阶段中，也许可以认为“不存在扔石头以外的其他有效防卫方法”，进而肯定补充性。但是，刑法的违法评价并不只是以行为样态为基准，也必须包含结果发生这一事后的状态，因此，我认为仅以行为当时的情状就轻易肯定补充性是不妥当的。最近，在下级法院判例中（大阪高等法院平成14年9月4日，《判例时报》1114号第293页），关于大致上同样的问题，在否定成立正当防卫和紧急避险的基础上，法院判决指出：“作为所谓的假想防卫的一种，例外地可以追究过失责任，但不能肯定故意责任。”我认为这种观点在结论上是妥当的⑥。关于是否存在过失，虽然有必要研究各个具体的事例，但因为是在紧急状况下的行为，因此过失大多被否定。

2.“为了防卫”的行为，作为主观性要件防卫意思是否必要，在学说上从来都存在激烈的对立。具体而言，有争议的是，以下两种情形是否成立正当防卫：（1）没有认识到侵害者的不正侵害，单纯地以犯罪的意图实施行为的场合（偶然防卫）；（2）以受到不正的侵害为借口，并非基于防卫的目的，而是基于利用此机会积极地加害对方的目的实施对抗行为（借口防卫）的场合［1］。

学说的对立基本上是以结果无价值论与行为无价值论的对立为根据的。从结果无价值论出发，有学者根据侵害者实施了不正当的侵害这一客观性事实，作出了应该优先保护被侵害者的判断，进而倾向于主张防卫意思不要说；与此相对，从行为无价值论出发，有学者认为，关于是否可以阻却违法性的判断，也有必要考虑行为人的主观层面，因此主张防卫意思必要说。此外，在必要说的内部，存在围绕防卫意思的内容的讨论，对此，以下两种见解是对立的：

一种见解认为，作为防卫意思的内容，防卫的目的或动机是必要的；另一种见解认为，只要认识到正当防卫的状况就足够了。但是，即使是前一种见解，也认为在紧急状况中要求防卫行为人以纯粹的防卫目的实施对抗是不现实的，即使没有明确的动机或目的，但只有存在“对应侵害的意思”⑦、“意识到了侵害并想逃避这种单纯的心理状态”⑧就足够了。根据这种见解，在面临侵害时，激昂亢奋地实施了对抗行为，即使存在对侵害者的攻击意图，也不能就此否定防卫意思。但是对于借口防卫这样的事例，不能肯定其防卫意思，因此排除正当防卫的成立。在判例中，自大审院判例（大审院判例昭和11年13月7日刑集第15卷第1561页）以来就一贯地维持防卫意思必要说，即使是出于激昂亢奋，也不能仅仅因此而丧失防卫意思（最高裁判所昭和46年11月16日，刑集第25卷第8号第996页）。此外，即使防卫的意思和攻击的意思并存，也不能排除正当防卫成立的可能性。但是，最高法院判例指出，“借防卫之名而对侵害者积极地实施攻击之行为”纯粹是基于攻击意思的行为，欠缺防卫意思，因此不成立正当防卫（最高法院昭和50年11月28日，刑集第29卷第10号第983页）。这种判例的立场虽然有所缓和，但仍然要求意思的要素，可以将其评价为接近于上述学说的立场。

关于这个问题，我认为无论具有怎样的目的，对于客观上具有法益保护效果的行为都应该肯定其违法性阻却，因此，我支持防卫意思不要说。因此，可以说在当前的讨论状况中，围绕防卫意思的问题已经相对地失去了重要性。首先，以偶然防卫为例，从防卫意识不要说的立场出发，一般认为，虽然没有着手实施不正的侵害，但存在侵害正当的法益主体的可能性，因此肯定成立未遂犯的可能性。此外，从防卫意思必要说出发，因为至少结果无价值是被否定的，所以在理论上否定既遂犯的成立，应该仅限于成立未遂犯。因此，这两种学说的对立就相对化了。

此外，以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么，在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的。

实际上，借口防卫之类的事例成问题的是，对于危险性比较低的侵害，意图实施危险性非常高的防卫行为的情形。这本来在客观上就没有充足正当防卫的要件，因此只存在能够成立防卫过当的可能性。在这个意义上，防卫意思必要说在现实中并不关乎正当防卫的成立与否，而只是具有对于有意图的过当行为的一定类型，否定其因过当防卫而减免刑罚的意义。再者，从防卫意思不要说的立场出发，关于过当防卫，因为在刑罚减免的判断中责任减少受到重视，因此一般会考虑对抗行为时的主观层面。因此，在这一点上，我们可以说见解的对立失去了实际的意义［2］。

此外，根据一部分学说，关于打架斗殴和自招侵害的事例，有种观点认为，行为人是基于犯罪的意图实施对抗行为，因此主张否定防卫的意思⑧。但是，即使是在打架斗殴和自招侵害的过程中，行为人也当然认识到不正的侵害，并且为了避免这种不正侵害而实施对抗行为，因此，即使从防卫意思必要说的立场出发，也难以否定防卫意思。我认为，这样的见解最终可归结为是以“当存在犯罪意思时就否定防卫意思”这一理解为前提。既然问题说到底就是在自招侵害等状况下是否承认正当防卫，那么，从一开始就将自招侵害的状况下实施对抗行为的意思视为“犯罪的意思”，从而否定防卫意思，就只不过是单纯的结论先行而已。如后所述，关于这样的事例，判例也采用了不依据防卫意思的问题解决的方式。

三不得已的行为。

1.即使是针对不正当侵害的防卫行为，也仅限于“不得已的行为”的场合，才能成立正当防卫。关于这个要件的意义，判例（最高裁判所昭和44年12月4日，刑集第23卷第12号第1573页）指出：“针对急迫、不正侵害的反击行为，作为防卫自己或他人之权利的手段，应该是必要的最小限度，也就是说，这意味着反击行为作为针对侵害的防卫手段应该具有相当性。”此外，在日本的正当防卫规定中，无论不正的侵害是多么危险的行为，都必须根据具体的状况，对于是否存在相当性进行个别的判断。日本并没有设置像《中华人民共和国刑法》第20条第3款那样，对于某些重大的暴力犯罪承认无限防卫权的规定⑨。1930年（昭和5年）制定的《盗犯等防止法》规定了正当防卫的特别规则：“当想要防止盗犯或取回盗品时（第1条第1项第1号）；当想要防止携带凶器，或者偷越、损坏门户墙壁，或者打开门锁侵入他人的住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者之时（同第2号）；为了抵制无故侵入他人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶的侵入者，或者经要求退出这些场所的人之时（同第3号）。当出现以上情况时，为了排除正在进行的针对自己或他人的生命、身体、或者的危险，杀伤犯罪行为人就相当于刑法第36条第1项规定的防卫行为。因此，如果满足该项规定的要件，那么可以认为肯定了无限制正当防卫的成立。但是，通说和判例（最决平成6年6月30日，刑集第48卷第4号第21页）认为，即使是该项规定的正当防卫，仅满足形式规定上的要件是不够的，虽然可以比刑法规定的正当防卫更为缓和，但是防卫手段的相当性还是必要的。

2.在防卫行为的相当性判断中，这种见解是很有力的，即重视侵害行为与防卫行为的行为样态的危险性之间的比较衡量。根据这一见解，如果使用危险性高的防卫手段，即使是在没有发生重大法益侵害的场合也否定相当性；反之，如果使用危险性低的防卫手段，即使发生死亡结果或重大结果，也应承认其相当性。这样的理解被称为”武器对等原则“，一般认为，审判实务也基本上遵循这一原则。例如，在电车站台上被喝醉酒的男性纠缠的女性，为了躲避而撞了男性的身体，该男性摇摇晃晃地后退并从站台摔落到电车线路上，被开过来的电车车身轧死。

对于这一事例，判例（千叶地方裁判所昭和62年9月17日，《判例时报》1256号第3页）肯定了防卫行为的相当性。

这种通说性见解认为，即使发生了不均衡的结果，也不应该就此否定相当性，在这一点上是正当的。在正当防卫的状况中，原则上，被侵害者的利益应该比侵害者的利益得到更为优先的保护，因此，即使给侵害者造成了重大结果，也不应该就此否定违法性阻却。在法条的表述上，正当防卫的规定与紧急避险（第37条第1项）的规定不同，并不具有要求法益均衡的根据。但是，像通说的见解那样，仅仅比较衡量行为样态的危险性，即使防卫行为人不存在具有其他有效选择的状况，如果其所利用的手段具有高度危险性，就仅以此为由否定相当性，我认为是不妥当的。上述最高法院昭和44年的判决认为，作为防卫手段的相当性内容，要求”作为防卫手段必须是最小限度“，因此，即使是具有高度危险性的防卫手段，对于防卫行为人而言，如果不存在除此以外的其他具有防卫效果的防卫手段的话，那么就应该肯定防卫行为的相当性。此外，当防卫行为人存在多种有效的防卫手段时，那么必须选择对于对方的侵害性最轻微的防卫手段，只有这样才能认为具有相当性。在这个意义上，应该认为只有符合必要的最小限度的防卫行为才能充足相当性要件⑩。

3.在最近的学说中，防卫行为人是否存在退避义务被作为重要的议题而受到讨论。一直以来，通说认为，”正没有必要对不正让步“，因此，即使是在确实能够安全地退避的场合中，防卫行为人没有退避不正的侵害而实施了对抗行为，也应该被正当化。

与此相对，一部分学说表明了这样的问题意思：侵害者法益之需要保护性也不应该被全面地否定，因此，在一定的状况下，应该对防卫行为人课以退避义务，从而保护侵害者与被侵害者双方的利益瑏瑡?。

在确实可能安全退避的场合，即使对防卫行为人课以退避义务，生命、身体等法益也是明显受到保护的。因此，是否应该对防卫行为人课以退避义务这一问题，可以这样理解：正当的防卫行为人”没有退避不正的侵害，而积极地实施对抗行为“，从其本身还能看出怎样的积极价值（除了生命、身体等利益的价值之外）呢？如果正当防卫是重视以”正对不正“这一利益对立为前提的话，那么防卫行为人就没有必要退避这一理解具有充分的合理性。但是，考虑到自救行为原则上被禁止，认为只要是正当的利益，无论伴随怎样的牺牲也应该被贯彻到底的见解就是没有理由的。特别是防卫行为，如果考虑到在某些场合甚至有侵害侵害者生命的可能性，那么，一般性地承认只要滞留在现场就能实施对抗行为的绝对价值，我认为在结论上是不妥当的。毋宁说，虽然原则上防卫行为人不负有退避义务，但在例外的状况下，”在现场实施对抗行为“的价值，并没有超过侵害者的生命、身体等利益。因此，我认为，对防卫行为人课以退避义务也是可能的。我认为在以下这种场合下，具有例外地对被侵害者课以退避义务的余地，即虽然被侵害人并未面临急迫的重大危险，且具有容易退避的可能性，但如果停留在现场实施对抗行为，那么除了致命的防卫手段以外就没有其他有效的手段了。但是，关于具体的基准等问题，还有必要进一步积累讨论意见［3］。

四打架斗殴与正当防卫、自招侵害。

在正当防卫的解释中重要的问题之一是，在打架斗殴的状况中是否成立正当防卫。例如，尽管充分预测到了对方的攻击，仍准备凶器赶赴现场，通过暴行、侮辱等行为招致对方的攻击，关于这样的情形是否成立正当防卫，成为审判实务重点关注的问题。

在学说上，问题的切入点稍有不同，然而，关于在自己招来不正侵害的场合正当防卫是否成立的问题，受到学界激烈的讨论，学者们有各种各样的见解：否定防卫意思的见解、限制防卫行为的相当性见解、将招致侵害的行为本身作为实行行为来处罚的见解（原因上的违法行为行为理论）等［3］213。

关于这个问题，判例（最决昭和52年7月21号，刑集第31卷第4号第747页）对于以下事件———准备召开政治集会的被告人等，预测到了反对派的袭击，且准备了凶器，从而应对反对派的袭击———指出：”即使侵害被准确预见，也不能由此而直接否定侵害的急迫性，单纯地不避开被预期的危险还不充分，只有当面临利用此机会、在积极地实施加害行为加害对方的意思支配下的侵害之时，才不能满足急迫性的要件。“从而表明了通过否定侵害的急迫性从而否定正当防卫的成立这一主旨。本决定是以以下构想为前提的，即面临已经预见的有积极加害意思之侵害的行为人，自己接受了打架斗殴的可能性，就已经不值得受到法的保护了。关于打架斗殴的问题，本判例关注防卫行为人的主观面，明确了否定侵害的急迫性这一结论。作为正当防卫的主观要件，虽然与防卫意思之间的关系可能成为问题，但是，防卫行为是在现实地实施对抗行为之时对于主观层面的判断；与此相对，这里所说的积极的加害意思是从预测侵害到实际侵害这一事前的主观层面的判断。因此，通过判断时点对这两者进行区别是可能的。

对于这种判例的立场，多数学说是持批判态度的。其批判的核心在于，判例强调积极的加害意思这一行为人的主观层面，进而全面地否定对防卫行为人的保护。防卫行为人的需要保护性，本来是应该从客观的利益状况进行判断的，虽然在同样的状况下面临不正的侵害，但却根据防卫行为人在此之际是否具有积极的加害意思而给予厚此薄彼的法律保护，我认为这种理解是没有充分根据的。此外，在预测到侵害的场合，防卫行为人当然存在对于对方的加害意思，因此，我认为判例理论是以严格区别”积极的加害意思“和”加害意思“为前提的。但是这种区别是极其不明确的。从这样的问题意思出发，在最近的学说中，也有学者（侵害回避义务论）认为积极的加害意思只不过是在本应避免预期的侵害却不回避的场合下事实上能够产生的意思，毋宁说，应当通过客观地明确事前应该避免的侵害的状况，来决定正当防卫的成立与否［3］305。根据这一见解，例如，事先被打架对手叫出，如果奔赴现场的话就确实会陷入打架斗殴的状态，除非有正当理由去现场，否则，本应该通过不去现场而避免侵害，却胆敢赶赴现场从而使侵害现实化，这种情形就成立正当防卫。

关于日本的”打架斗殴与正当防卫“的讨论，与德国围绕自招侵害的讨论相比较，可以发现以下的特征：在德国的讨论中，在明确招致侵害的先行行为的内容和性质的基础上，要求先行行为本身是违法行为，这是通说的见解。在以前的判例中，对于返回已有打架对手严阵以待的自己的家中，从而导致不正侵害的事例，认为被告人在打架对手退去之前不应该回家，从而否定正当防卫的成立（BGH NJW）。

但是，学说对此判例展开了激烈的批判，认为”回到自己家中是正当的行为，不能成为限制正当防卫的根据。“此后，判例也要求先行行为必须是违法行为，或者是与此相匹敌的社会伦理违反行为瑏瑢?。与此相对，在日本的讨论中，以打架的意思赶赴现场，或者严阵以待的行为，其本身并不能说是违法行为，以此为根据来限制正当防卫的观点是有力的。关于这样的结论，批判性见解当然是存在的，但没有像德国学说的批判那样激烈。如果用单纯的图式来表达的话，在日本的讨论中，”君子不涉险地“这一想法，至少在一定的范围内，可以为正当防卫的解释所采用。但是，在比较法上应当如何定位这样的想法，是一个意味深长的问题。

此外，关于自招侵害，最近最高法院表明了值得关注的判断（最决平成20年5月20日，刑集第62卷第6号第1786页）。最高法院对于以下这一事件———被告人朝与之发生口角的对方A的脸部打了一拳之后逃走，之后被A追赶并被A打中背部，于是被告人用携带的特殊警棍殴打A，致其负伤———认为”可以说被告人是通过不正当的行为而自己引来侵害，因此，在A的攻击并没有在很大程度上超过被告人的先行暴行这一本案的事实关系下，被告人在本案的伤害行为，不能说是正当的反击行为。“因此否定正当防卫的成立。本决定终究是仅限于本案的具体事实关系的事例所作的判决，但对于在一定的状况中，以自己招来侵害为理由，从而排除正当防卫的成立，在实务上具有重要意义。本决定与上述昭和52年的判例具有以下两点明显的不同：第一，不考虑被告人的主观层面，而是从自己招来侵害这一客观的事实关系出发否定正当防卫；第二，不采用否定侵害的急迫性这一构成，而是否定”实施反击行为被认为是正当的状况“。但是，例如，在虽有积极的加害意思却自己招来侵害的场合，我认为两个判例的基准都具有适用可能性。因此，关于这两个判例处于怎样的关系或者应作如何的区分，今后，还有必要作进一步的讨论瑏瑣?。

五今后的课题———陪审员审判与正当防卫解释从2009年（平成21年）5月开始施行《关于陪审员参加刑事裁判的法律》。对于杀人、强盗致死伤、伤害致死等重大犯罪（参照陪审员法第2条第1项），通过由一般市民组成的合议体进行刑事审判。

即使在陪审员审判中，法令的解释也是由职业法官来进行的（第6条第1项），因此，虽然没有必要直接修改一直以来对法律概念的解释，但因法令的运用是由法官与陪审员的合议进行的（第6条第2项），因此，为了使陪审员审判有所成效，为了使没有法律学专业知识的陪审员也能理解，对法律概念作通俗易懂的解释成为不可或缺的前提。基于这种状况，在现在的刑事审判中，既不在很大程度上脱离一直以来通过判例产生的法令解释，又能通俗易懂地向陪审员说明这种解释的本质，使平易的法令适用成为可能，已经成为重要的课题。此外，对于刑法理论而言，作为对陪审员说明的应然状态，怎样的方法是合理的，可以说有必要进行建设性的批判和建议瑏?瑤。此外，关于正当防卫的成立与否成为问题的许多事件，今后都要通过陪审员审判进行审理。因此，可以说正当防卫的解释论也直接面对这一问题。

正当防卫的解释论，通过侵害的急迫性、防卫意思、防卫行为的相当性等要件，形成了复杂而精致的判例理论，即使将此内容原封不动地向陪审员说明，也难以得到正确的理解。因此，在今后的审判实务中，抽出判例理论的核心部分对裁判员进行解释的工作成为不可或缺的前提。关于这一点，在2007年（平成19年）公开发表的《司法研究报告书》中进行了这样的说明：对于陪审员，并不是向其说明正当防卫要件的各个具体内容，而是根据具体的案例，说明”是否处于能够肯定正当防卫的状况中“、”对于对方的攻击是否允许防御“等大的判断范围［4］。作为说明正当防卫解释的概要，应当肯定这种提案的妥当性，但是，对于是否成立正当防卫存在微妙界限的事例，为了使明确的判断成为可能，仅以这种粗陋的基准显然是不充分的。例如，对于肯定侵害的预期和自招性的事例，在判断”是否处于能够肯定正当防卫的状况中“这一点上，我认为进一步说明一定的下位基准是有必要的。但是，关于怎样的基准才能称得上适当的基准，还有必要关注今后的实务动向，以便进行更深入的讨论瑏?瑥。

（本文是作者提交给今年九月即将在日本东京召开的”中日刑事法研讨会“的论文，译者已经获得作者授权翻译发表）注释：

①明确地提出这种问题意思的观点，参见Friedrich－Christian Schr-oeder《作为政治基础概念之标示的正当防卫》，载《Maurach祝寿论文集》，贝克出版社1972年版第127页。

②例如，从将结果回避义务违反和主观的预见可能性作为不同的要件来理解的立场出发，对于符合客观的结果回避义务的行为的正当防卫就被否定；而对于虽然违反结果回避义务，但因缺乏主观的预见可能性而被否定成立过失的行为，那就肯定通过正当防卫的对抗。

③参见山中敬一《正当防卫的界限》，成文堂1985年版第301页；井田良《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版第273页。

④从否定对物防卫的立场出发，将对抗行为（并不是《刑法》第37条第1项）通过《民法》第720条正当化的见解变得有力化，参见井田《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版第280页；桥田久《侵害的不正当性与对物防卫》，《现代刑事法》第9号2000年版第39页。该项在”为逃避从他人之物产生的急迫危难而将此物损坏的场合“否定损害赔偿责任。但这个见解已经事先将该规定理解为是将攻击性的紧急避险正当化的规定，这与通过德国《民法》第228条肯定正当化的德国通说立场是相同的。

⑤参见齐藤诚二《正当防卫与第三人》，载《森下忠先生古稀祝贺（上）·变动时期的刑法学》，成文堂1995年版第219页；奥村正雄《防卫行为与第三人的法益》，载《现代刑事法》，2003年第56期第39页。

⑥即使从具体的法定符合说出发，也不能对上述事例的B肯定暴行的故意，因此当然不成立故意犯。从抽象的法定符合说的立场出发，即使对B也能肯定构成要件故意，因此，如何使故意阻却正当化成为重要的问题。

⑦参见庄子邦雄《刑法总论》，青林书院1996年版第239页；川端博《刑法总论讲义》，成文堂2006年版第350页；高桥则夫《刑法总论》2010年版第266页。

⑧参见大塚仁《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版第390页；大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2009年版第290页。

⑨无限防卫权（无限防卫），参见游伟《关于正当防卫的若干问题研究》，载西原春夫编《中国刑事法的形成与特色———第6次日中刑事法学术讨论会报告书》，成文堂1999年版第14页。

⑩参见山口厚《刑法总论（第2版）》，有斐阁2007年版第130页；桥爪隆《正当防卫的基础》，有斐阁2007年版第354页。

瑏瑡?参见佐藤文哉《关于正当防卫中的退避可能性》，载《西原春夫先生古稀祝贺论文集》第1卷，成文堂1998年版第249页；佐伯仁志《正当防卫与退避义务》，载《小林充先生、佐藤文哉先生古稀祝贺·刑事裁判论集（上）》，法律文化社2006年版第98页。

瑏瑢?关于德国判例的动向，参见桥爪隆《正当防卫的基础》，有斐阁2007年版第178页。

瑏瑣?关于本决定，参见山口厚《正当防卫论的新展开》，曹时第61卷第2号（2009年）第6页；桥爪隆《判批》，载《法学家》第1391号（2009年）第159页；西田典之《刑法总论（第2版）》，弘文堂2010年版第163页。

瑏瑤?参见山口厚、井田良、佐伯仁志等《陪审员审判与刑法解释的应然状态》，载《法学家》第1417号（2011年）第110页。

瑏瑥?作为在陪审员审判中首先肯定成立正当防卫的判决，是静冈地方法院滨松支部平成23年2月2日的判决（公刊物未登载）。本案事实是：在妄想、幻觉的影响下，骑在就寝中的被告人身上，并用菜刀攻击被告人，被告人用该菜刀将其刺杀。对此，法院判决指出：对于被告人而言，针对生命和身体的急迫、不正当的危险攻击是持续着的，被害人并不处于正当防卫的状态之中（因此，被害人的攻击可以被评价为不正的侵害），使用菜刀是”不得已为了防身之用，应该评价为是妥当的、允许范围内的行为“。本案关于正当防卫的成立与否，存在事实关系的争论，特殊的法律解释并未成为争论的焦点，但基本上是依据司法研究的范围，对于正当防卫状况、正当防卫行为等每个问题，关注其存在与否的认定。

参考文献：

［1］桥爪隆。正当防卫的基础［M］。东京：有斐阁，2007:242.

［2］西田典之。刑法总论［M］。东京：弘文堂，2010:172.

［3］桥爪隆。相当性的判断与行为时的退避可能性［J］。刑法杂志，2011（50）：278.