法律原则
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法律原则范文第1篇
作者马驰，天津商业大学法学院副教授。（天津300134）
自罗纳德・德沃金以法律原则为肇端向哈特式的法律实证主义发动攻击以来，由这一论题引发的讨论几乎构成了半个世纪以来法律理论或法理学研究领域最为重要的内容之一。围绕着法律原则，已有的研究实际上可以划分为两类，相互联系却又具备各自的独立性。第一类研究主要涉及法律的概念，即区别法律规则的法律原则是否存在，如果存在则对回答“法律是什么”这一法律概念问题产生何种影响，尤其是，现有的法律实证主义能不能在坚持自己基本立场的情况下，回应与法律原则密切关联的各种责难。第二类研究是有关法律原则的方法论，这类研究基本上已经肯认了法律原则的存在，重点在于，区别了法律原则和法律规则之后，无论它们的区别是何种意义上的，原则究竟在个案判决中充当了何种作用，对于法官来说，它的适用有哪些特殊的要求和特征。不难发现，无论上述哪类研究，在逻辑上必然要以“法律原则是什么”这一本体论问题的妥当回答为前提。法律原则的本体论问题是本文讨论的基本范围。我将以法律原则已经存在为前提，检讨其存在的条件是什么，即其效力标准（criterion of validity）是什么。我力图证明，原则与规则无论在适用方法论上存在多大的差异，也不能简单地说，相对于法律规则系谱的或形式的效力规则，法律原则的效力准则就是基于内容的；此种二元划分简化甚至遮蔽了法律原则效力标准的复杂性，造成了规则与原则之间某些不必要的对立。正是在这个意义上，我认为法律规则与法律原则在本体论上的差异不应该被夸大。
一、效力标准的含义
在法律理论的研究中，如同很多名词术语一样，效力一词含义并不总是十分清楚。在我看来,人们至少在如下几个方面使用法律效力这一术语，并以此产生了多种相互区别却又相互联系的效力标准的含义：
其一，效力是法律的约束力（binding force）。汉斯・凯尔森曾提到，效力是法律规范针对其所调整的对象所具有的约束力，一个有约束力的法律也就是一个有效力的规范。①我国现行的某些法理学教科书也采取了此种用法②，“法的效力是对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。”在此意义上，效力标准实际上是法律之所以有约束力的标准或原因。法律效力的此种定义实际上与法律的规范性或权威性如出一辙；尤其是，由于法律的约束力必定是针对人们行动的约束力，这种约束力在实践中表现为人们的行动理由，故当引入行动理由这一重要概念之后，对法律约束力问题的研究已经被有关法律权威性讨论所取代。③正是在这个意义上，没有必要再使用效力一词来与法律的权威性相以混淆。
其二，在语义学的意义上理解效力④，将效力视为法律规范为真的标志，进而将效力标准视为法律规范的真值（truth value）条件。法律规范要以命题的方式加以表达，作为命题，它或许可真可假，这样一来，一个真的法律命题就是有效的法律，相反则是无效的。命题的真假通常受制于某种条件，这种条件便是其真值条件。例如，“火星上存在生命”这一命题的真值条件是，仅当火星上存在生命，该命题为真。然而，对于一个法律命题来说，称其为真是什么意思呢？这里的问题在于，我们或许可以借助所谓真理符合论来判断一个事实命题的真假，但法律命题作为规范命题或价值命题的真值条件却似乎难有定论，甚至无所谓真假。例如，逻辑实证主义者就主张，价值命题无法证实，没有真假可言，当然也就没有真值条件。⑤实际上，命题的真值概念是用来处理命题演算的工具⑥，将之引入法律理论有关效力标准的讨论，对问题的化解并无直接的助益，反而徒增了不必要的争议。
其三，效力是法律规范存在的标志，因此效力标准就是法律规范的存在条件或前提。在这个意义上，法律的效力是法律的存在方式，因为没有效力，法律就不存在了，无效的法律等于没有法律⑦；当我们确定某个法律是有效力的时候，我们的意思首先是的确存在这样一种法律。如果法律效力是法律存在的标志，那么效力标准的含义则在于，由于我们不总是任意地判断某一规范是不是法律规范，而是会使用一个或多个标准来对相关规范进行鉴别，这里的标准决定了相关规范是否是法律，这便是法律的效力标准。H.L.A哈特创造性地使用了承认规则（the rule of recognition）这一术语来指称法律的效力标准，在一个社会中，总会存在这样的标准，来决定什么样的规范能够算在这个社会的法律，即便这一标准的内容在不同社会中会有所差异，不同学者对这一标准性质的认定也有所差异。也正是在这个意义上，我们说承认规则实际上是法律规范的存在条件或前提。这便是本文所采纳的效力与效力标准的概念。当然，这里提到了承认规则，并不暗示效力标准规则一定是单一的一般性规则。实际上，本文的目标恰是要表明，法律原则的效力标准具有复杂性。浙江社会科学2012年第3期马驰：法律原则的效力标准――基于系谱抑或内容？
效力标准的这一含义需要与认知标准加以区分。在将承认规则视为效力标准的情况下，承认规则可能被当作法律的认知（epistemic）⑧标准或手段，是获得法律规范这一思维过程的工具。至少在《法律的概念》正文中⑨，哈特将承认规则视为一个单一的一般性规则，例如英国的承认规则是，女王议会制定的就是英国的法律。毫无疑问的是，如果一个对英国法律一无所知的人或英国法律的初学者想要知道英国的法律究竟是什么，那么“女王议会制定的就是英国的法律”的确是他们认识英国法律的快捷方式，正是在这个意义上，承认规则当然具有认识功能。然而即便如此，也必须区分作为效力标准的承认规则与作为认知标准的承认规则。实际上，法律的效力标准是判断法律本身的合法性（legality）准则，是法律存在的前提与条件，它所具有的认知功能是偶然的。对此，朱尔斯・科尔曼曾举过一个极为有趣的例证⑩：想象这样一个简单的法律社会，在这个社会中，法律的效力规则是，“凡德沃金说的即是法律。”这无疑是该社会的承认规则，但对于识别或认知法律来说，最可靠的规则却是，“听拉兹的”，他知道这个社会的法律是什么。在这种情况下，效力标准与认知标准是可分离的。不仅如此，当法官进行个案裁判时，判断何为法律，与法律如何适用至个案事实，也可能是两个并不相同的活动。在我看来，区分认知标准和效力标准意义重大，很多有关法律原则效力标准的争议其实是对法律原则认知标准的争议，申言之，是将法律原则如何有效这一问题，与如何认知法律原则这一问题加以混淆。也即是将法律原则在适用方法上的争议，看作法律原则效力标准的本体论争议。对此，下文还会有进一步的讨论。
二、德沃金论法律原则及其效力标准
德沃金对法律原则的界定在长达半个世纪的时间内主导着人们对法律原则的认识。在里格斯诉帕尔默案中，德沃金认定法官最终使用了“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而不是法律规则，得出了正确的判决结果。在德沃金看来，法律并不仅仅由规则构成，它还包括原则。而原则与规则之间，存在“逻辑上的差异”，这种差异主要表现在三个方面。首先，规则是以全有或全无的方式来适用的，如果规则规定了既定的事实，那么当案件出现此种事实时，它就必须被适用；而在没有这种事实出现的情况下，规则对判决不起任何作用。其次，原则具有分量（weight）和重要性的维度，而规则不具有这一维度。在特定案件中，可能适用的法律原则或许存在多个，对于哪个原则应该被使用也常常是有争议的，法官需要对各个原则就个案而言进行其分量的平衡或衡量，才可能得出其正确的判决。原则和规则是否具有分量和重要性维度的这一区别还引发了它们之间的第三种差异，即在一个法律体系中，当两项法律规则相互冲突时，除非存在调整这种冲突的规则，否则其中一条必定无效――法律的规则体系不能容忍规则之间的冲突。但若冲突发生在两项原则之间，则不会导致原则的无效，无非是，法官此时只需断定相互冲突的原则中的哪一项要更为重要一些。
德沃金之所以要在法律体系中区分出不同于法律规则的法律原则，是为了攻击以哈特理论为代表的法律实证主义。其要义在于，哈特的法律实证主义使得法律难以容留法律原则的存在，而法律原则的存在又是难以否认的，因此哈特的理论必须被抛弃。德沃金认为，按照哈特的看法，法律规则之所以有效，是因为它们由某个权威机构颁布，例如由立法机构制定，或是由法官创制的；就此而论，作为法律规则的效力标准，承认规则是一个系谱（pedigree）的检验标准，它只能按照规则的形式或来源来确定或识别法律。如果承认规则是一个系谱规则，那么法律原则就无法通过这种规则进入到法律中。原因是，法律原则并不来源于立法机构或法院的特定决议，而在于法律专业领域与公众当中长时间所形成的妥当感（sense of appropriateness），只有在此种妥当感的支持之下，法律原则才可能作为法律而持续下去。在此种论证之下，德沃金试图将法律原则的效力与道德论证或原则的内容联系起来――法律原则之所以能够作为法律而存在，不是因为它的谱系或来源，而是因为它的内容是公平正义的，符合某种道德层面的要求或标准。
借助此种论证，德沃金显然向我们提供了法律原则的效力标准。这一标准首先不同于法律规则的效力标准，法律规则之所以有效，是因为它的系谱或来源，即它是由权威机构颁布的。但法律原则的效力标准却不在于此，法官在认定诸如“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是法律时，并不会去考虑这一原则系谱或来源，他并不关心究竟是谁或制定了这一原则，他的问题在于，这一原则在特定的案件中是否公平正义，是否能够被某个道德准则所容纳，是否被法律专业人士和公众的妥当感所支持，如果答案是肯定的，法官就可以认定该原则属于法律。因此，可以在这个意义上主张说，法律原则的效力标准是基于内容的，或者说是基于道德论证的。
仔细考察德沃金法律原则的概念，不难认定，德沃金工作的重心在于司法裁判活动，他主要借助法律原则在适用的意义上与法律规则存在较大的差异，来推断法律原则与法律规则在本体论的意义上存在“逻辑上的差异。”然而，如果仅仅依据德沃金的上述论证就得出结论说，判断一个原则是否属于法律原则，确定其内容是否符合特定的道德标准是唯一的方法，以至于主张法律原则唯一的效力标准就是基于内容的非系谱标准，并以此区别于法律规则系谱的效力标准，则是将法律原则的效力标准简单化和一般化了。实际上，法律原则效力标准需要我们再做进一步的讨论。
三、基于系谱的法律原则
或许是因为竭力将法律实证主义的法律效力标准归结为系谱规则，以便展开攻击，德沃金似乎没有注意到，法律原则的效力标准有时也可以是系谱的。即是说，我们可以因为某个原则的系谱或来源，断定其可以作为法律原则而存在。而这种基于系谱的法律原则当然依旧可以满足德沃金的原则概念。对此，至少存在两种情况。
其一，立法机构或其他权威机构的法律文件中确立了某个原则，该原则因为这种确立而具有法律效力。或者因为出现在有约束力的判例中，因而具有法律效力。我国1950年的《婚姻法》第七条规定：“夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。”夫妻平等原则当属于德沃金意义上的原则而非规则，然而，中国传统社会男尊女卑的伦理观已经盛行了千年之久，除非能够证明，这种观念在1950年前后突然被社会成员集体放弃，代之以男女平等的观念，否则就难以主张说，该原则是因为法律专业领域和民众中长时间形成的“妥当感”，或是经由道德论证，才成为法律原则的。不仅如此，在成文法系国家，由于人们通常将立法是否有规定视为法律效力的条件或标准，便出现了这种情况：同一法律原则可能既出现在权威立法中，又获得了某种道德论证的支持，此时，主张该法律原则是仅仅基于内容而不是因为权威立法的规定这一观点可能难以得到捍卫。我国《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，几乎所有对这一原则的引证或研究都会提到《民法通则》这一权威法律文件原文；至少在我国的法律语境中，很难想象，在缺乏该权威法律文件支持情况下，人们能够主张公序良俗是我国民法的基本原则，可见其效力标准在于该原则的谱系或来源。
其二，法律原则的效力因社会民众或法律专业人士的共识而获得，但这种共识与道德伦理无关。德沃金主张法律原则的效力必须因为社会民众和法律专业人士的长期形成的妥当感才能被确认并存续，他认为此种共识一定与道德论证存在必然的关系，亦即共识形成的原因在于法律原则内容的道德性，并由此得出结论说法律原则的效力标准是基于内容的。这里的问题在于，人们当然可以基于道德的理由形成共识，并因此产生妥当感。但同样有可能的是，这种共识有时与道德判断没有关联。其实，正是考虑到这种与道德无关的共识，哈特提出了基于惯习（convention）的承认规则理论，认定法律的效力可以与法律内容的道德性无关，而只需依靠法官群体的共识。那么，如果法官或社会民众对某一原则存有此种共识，该共识是否可以作为该原则成为法律原则而存在的充分条件呢？这在逻辑上是完全可能的。例如，在诉讼程序中，法官的活动必定要受到法律约束，英美法中的法官在法庭上常常沉默不语，只是居中主持双方律师的法庭辩论或交叉询问；而在大陆法系中，法官要活跃得多，会通过言语等各种方式引导当事人和律师，控制法庭。如果法官在法庭上的活动不符合各自的原则，则被认为是怪异或不妥当的，然而，这种制约法官活动的法律原则的效力标准在于特定社会中法律群体的共识或惯习，对此并无明显的道德依据，也无需经过道德论证；否则，就难以解释为何人们通常不在这一问题上主张英美法系的法官要比大陆法系的法官更为高明或拙劣。
四、基于道德论证的法律原则
前文已经说明，某些法律原则的效力标准与规则类似，都是基于系谱或来源的；这并不会否认的确有些法律原则难以按照系谱或来源来决定其效力。对于这类法律原则，德沃金和柔性实证主义的共识是，它们是因为其道德性才构成法律原则的。但这种道德性究竟意味着什么呢？对此，我们仍然做更为细致的区分。
首先需要马上澄清的是，道德性至多是此类法律原则效力的必要条件，而非充分条件。这是因为，如果所有道德上正确的原则都是法律，那么所有的道德原则同时也是法律原则，这种将道德与法律完全划等号的看法自然是谬见。对此，德沃金认识到，如同法律规则一样，法律原则必定要获得某种制度上的支持，法律原则所获得的制度支持越多，它的分量就越重。然而德沃金马上指出，这种制度支持不应也无法等同于哈特所说的承认规则，原因依然在于，原则的确定需要原则在一系列变化和发展中的相互交错的标准，这些标准难以被归纳为一条简单而绝对的单一指示或承认规则。无论德沃金对承认规则的上述限制是否成立，都不会影响到这一结论：在单纯的道德正确性之外，法律原则的效力标准包含了法律制度本身提供的标准。在许多疑难案件中，由于事实与规范不对称，案件所涉的法律原则看起来好像只是因为其道德性并借由法官的法律推理而出现的，其中并不涉及制度支持。以帕尔默案为例，从表面上看，适用“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则而剥夺帕尔默的继承权好像更加符合某种道德观，于是该原则便是一条法律原则。但这至多表明，由于该案在事实上的特殊性，该原则因此具有道德性，却不能说明该原则仅仅因为此种道德性就能够成为法律规则。因为如果是这样的话，法官所做的判决就完全是个道德裁定，他根本无需用法律原则这一说法掩盖自己的道德推理。在这个意义上，法官在帕尔默中的法律推理并不是一个简单的道德抉择，而是对已经存在法律原则进行适用和取舍的过程。
当然，在德沃金对法律原则的认识框架中，毕竟要容纳道德上的正确性作为原则的效力条件；换句话说，至少存在一些原则，对于这些原则来说，其道德性是其作为法律原则的必要条件。这样一来，道德论证实际上起到了支持法律原则效力的作用，是其效力标准的一部分。问题在于，此种道德论证是在何种意义上进行的呢？这里争议在于，法律原则究竟是在个案事实出现之前就已经存在了，还是说它仅仅是在个案中因为特定的案件事实而获得了道德论证的支持。按照德沃金的看法，这种道德论证似乎是发生在个案裁判的法律推理过程中。这是说，就特定的个案事实而论，适用某项原则要比适用规则或另一项原则更具道德性，这种道德性因此成为该原则作为法律原则的效力条件。德沃金所反复引证的帕尔默案极易给人留下这种影响。由于原则具有分量或重要性的维度，在帕尔默案中，相对于其他可能适用的原则（例如意志自由原则），“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则更具分量，借助这种论证，便可以判断该原则所具有的效力。然而，如果能联系法律体系的观念，德沃金的看法似乎有些太狭隘了。按照凯尔森的经典理论，法律规范的存在前提是另一个更高层级的法律规范。在这一解释框架中，某项法律原则的效力受制于更高层次的另一法律规范。无非是，由于这里讨论的法律原则必须通过特定的道德论证，于是作为效力标准的高层次法律规范内容将出现类似的表达方式：“凡符合公平正义的规范是法律”。无论如何，一旦我们承认法律原则与体现这一原则的个案判决或个别规范之间存在区别，那么就其效力而论，法律原则只要经过了高层规范所规定的道德论证，就已经存在了，无需等到该原则适用至个案之中。在这个意义上，之所以能够认定法律原则的效力，不在于其在某个案件中符合某种道德论证，或是能够产生公正的判决结果，而在于，一个在先的效力标准支持了这些原则。这里的关键仍然在于，必须区分法律原则的效力标准和适用标准或认知标准。在类似帕尔默案这样的疑难案件中，法官的难题是如何适用法律，适用哪一法律的认识论难题，不是判断何为有效法律的本体论难题；在这种适用或认知过程发生之前，相关的法律原则便成立了，而这些法律原则的效力标准与其是否应该被适用这一问题之间并无必然的联系。否则，我们就难以主张一个法律体系中存在某项法律原则这样一个一般性的判断。
如果能够断定，法律原则的效力标准独立于适用法律原则的个案裁判，以至于法律原则效力在逻辑上先于对该原则的适用，那么法律原则的效力标准将更为清晰地呈现出来。当法官判断一项规则是否能够作为法律规则而存在时，其标准在于看它是否符合另一个特定的规则，例如系谱的承认规则；当法官判断一项原则是否能够作为法律原则而存在时，其标准在于看它是否具有道德性，由于这种道德性能够脱离一个具体的个案而存在，那么问题就变成了，如何论证一项一般性的原则具有道德性，这其实也就是要证成一项原则作为道德的效力。例如，对于“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则来说，效力标准实际上要求法官作出论证，证明在道德上是成立，可以作为一项道德原则而存在，进而成为法律原则。问题在于，这种道德论证在多大程度上是所谓基于原则内容的，或是实质的，并以此区别于规则的效力标准？这里其实涉及到了一个伦理学或道德推理意义的上的问题，即一个伦理命题的效力标准或条件是什么。对于这一问题，我们不必也难以展开详考，但须重视此种情况：伦理命题有时也可以是基于系谱或来源的。就此，至少存在两种情况。
其一，人们之所以认定某个伦理命题是正确的，理由只在于它是全人类或特定社会普遍看法或实践。在另一个问题的讨论中，哈特曾通过区别实在道德（positive morality）和批判道德(critical morality)表达了类似的意思，而德沃金区分一致性道德（concurrent morality）与惯习性道德（conventional morality）的效果也是一样的。在这种情况下，道德本身实际上也是作为惯习而存在的。当法官判断一项原则是否属于法律原则时，表面看来，其效力标准在于它是否具有道德性；但此种道德性的标准又在于它是否获得了普遍的认可，或是形成了普遍的实践。
其二，伦理命题的效力标准有时可以因为该道德标准是由某个权威所的。此种情况在宗教气氛比较浓重的社会中比较常见。在这些社会中，无论对于道德规范、法律规范还是宗教教义，其效力有无的标准都在于它是否来自于宗教权威，例如诸神的意志及其表达，宗教组织所的戒律等。当然，这种情况如果夸张到此种程度，即社会所有行为规范的效力标准都是同一个标准，那么也就很难主张这个社会还存在什么道德、法律或宗教之分了，本文所谓基于道德论证的法律原则效力标准问题也就不存在了。
在上述两种情况下，要判断一个道德命题是否有效，须考虑其是否是普遍共识或实践，或是考虑该命题是否是由某个权威所的。仅就伦理命题而论，其效力标准也是基于系谱或来源，而无需对伦理命题的内容加以实质的论证。于是，虽然作为此种法律原则的效力标准本身要求原则必须经过某种道德论证，但这里的道德论证过程所考虑的仍然是道德命题的系谱或来源，而非其内容。换句话说，法律原则的效力标准经由一个基于内容的标准，最终指向一个基于系谱或来源的标准。此时，这种基于道德论证的法律原则与基于来源的法律原则，乃至法律规则三者的效力标准，即便在性质上有所差异，但在形式或结构的意义上却极为相似，最终都将诉诸于原则的系谱或来源；无非是，确定此种法律原则效力的方式需要经过一个容纳道德论证的效力标准的允许。
当然，这里并不是要坚持，所有伦理命题的效力标准都是系谱或来源。在上述列明的情形之外，人们当然可以主张说，一项伦理命题成立与否，要对其内容进行实质的道德论证或道德推理。例如，我们可以论证说，“任何人不得从自己的错误行为中获益”这一原则是因为它符合功利主义这一基本道德原理而成为有效道德原则的。在这个范围内，德沃金本人对于法律原则效力标准是基于内容或道德论证的，因而区别于法律规则的说法依然是可以成立的。
五、结语
法律原则的效力标准是多样且复杂的，既不能简单说它与法律规则效力标准一样是系谱的，又不能主张它完全是基于内容或道德论证的，与原则本身的系谱和来源毫无关联。实际上，某些法律原则的效力标准也是基于系谱的，而对于另外一些基于道德论证的法律规则来说，除了相应的制度支持之外，道德论证本身有时会指向系谱规则，并以此确定原则的道德性。正是在这个意义上，将规则与原则的效力标准简单地归纳为系谱与内容的对立，其实质是加大法律原则与法律规则在本体论意义不必要的差异，将是难以成立的。
注释：
①〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般原理》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第12页。
②张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2007年第三版，第105页。
③④⑦参见〔英〕约瑟夫・拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第130、130、128页。
⑤〔德〕石里克：《伦理学问题》，张国珍等译，商务印书馆1997年版，第99页及以下。
⑥陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2003年版。
⑧⑩Jules Coleman, Authority and Reason，in The Autonomy of Law, edited by R. P. George, 1996,Clarendon Press， P291,293,287.
⑨H.L.A. 哈特：《法律的概念》（第二版），许家磬、李冠宜译，法律出版社2006年版，第101、237页。
Ronald Dworkin, “Models of Rules I”, in Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1978, p. 39,22,22,53.
〔奥〕汉斯・凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第82页。
法律原则范文第2篇
关键词 法律原则 自由裁量 司法适用
作者简介：刘佳瑶，南京大学法学院。
一、泸州遗产案案情回顾
从“泸州遗赠案”的判决以来，人们对于这个案件有着很大的争议，同时也引起对对于法律原则适用的反思。首先我们对于案件进行一个回顾。
案件的内容可以概括如下：A在去世之前立了遗嘱，将其财产遗赠给和其同居并且曾在其生病时照顾的B，并且已经过公证。A去世后，B要求A的妻子Q交付遗赠财产，遭到Q的拒绝，为此起诉到法院。一审法院裁定：遗赠虽然是A本人的真实意思表示且形式而言是合法的，但A的遗赠行为“违反公共秩序和社会道德，违反婚姻双方关于夫妻应当互相忠诚、互相尊重，禁止有配偶者与他人同居的规定，是一种违法行为，应属于无效民事行为”。驳回了B的诉讼请求，B不服且提起上诉。二审法院援引《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，即民法上的所谓的“公序良俗”的原则，同时认定本案的遗赠行为无效，因此维持原判。
本案在初审和终审时，裁判都适用了民法中“公序良俗”的相关规定。即便是从“公序良俗”的角度认定遗赠无效，但是根据《继承法》的规定，H对于Z的遗赠是有效的遗赠，是符合相关法律规定的。这就带来一个问题，法律原则的作用到底是什么？法律原则和具体的法律规则之间的关系？在具体适用时是不是有先后顺序。
二、法律原则适用的限制
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。法律原则是一种高度抽象的原则，不同于法律规则。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准……” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
可以说，社会生活其实就是法律原则的适用中介。法官在适用法律原则的时候不能离开生活本身。如果法官在诉讼当中找不到法律原则所能够依赖的现实生活，那么，这位法官就无法引用法律原则作为判决的依据。正如著名法官卡多佐所言“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义最强可能性，同样，当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求”
具体而言有以下几点：
1.法律原则的适用不得直接适用。会有人有这样的疑问，如果不能直接适用，是不是就意味着，不能适用。这显然是两个概念。法律原则毕竟不同与法律规则，其本身的特点，就是笼统，不明确。因此在使用时自然和法律规则有所不同，应该有一个前提条件。那就是在，法律规则可以适用或者可以类推适用的时候，法律原则不得直接适。也就是所说的“禁止向一般条款逃逸”。根据德沃金所理解的法律概念，最先适用的自然是法律规则，然后在没有法律规则可以适用的情况下，才能适用法律原则。
法官在具体裁判案件的时候，由于现行法律的具体规定是比法律原则更具体明确，因此，为了得出一个可行的解决方案，法官必须避免运用抽象原理。尽量的使用规则，而避免比较偏向于价值观判断的规则。并且，适用规则并避免适用原则，也是对于法的安定和权威的保护、防止裁判者的恣意。
2.法律漏洞的判定。法律原则的适用，一方面是上文所说，将原则的作用限定在对于填补漏洞或者法律续造领域。那么这里就涉及一个问题，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所谓法律漏洞，“其实就是制定法或者法律规则体系并未给予待解决案件以确定的解决方案，因之引发的法律缺陷。” 根据规则与原则的区分，这就等于是说当规则应该有相关规定而未进行相应规定就是，原则能够得到充当裁判性依据的资格。
法律漏洞如果要下一个非常明确的定义，其实还是比较难的。毕竟法律漏洞还是一个相当复杂的存在。基本一个比较宽泛的说法是：原则是规则的例外。如果规则没有规定，那么法官将会按照原则进行裁判，这个判决仍然能够保持与规则保持一致。还有另外一种情形，同时存在规则和有正当性基础的原则，但是在某种情况下，规则限制了原则适用，那么此时，法官就有可能随意性的去推翻和挣脱规则的约束。最后，存在于规则以及原则外，还有与原则相矛盾的一类原则，当规则对原则的种种情形没有相应的规定。此时，就发生规则与原则的矛盾。
如果是第二种情形。所谓的疑难案件适用原则时，疑难案件的对立概念自然就是简单案件。德沃金认为的疑难案件就是没有明确规则用以解决的案件。如果按照这种定义，那么也就是说只有原则才能确定疑难案件的结果。要求裁判者只有在疑难案件的时候才能求助于法律。这样的规定的确是更有利于对于法律原则使用的限制。这样的限制是对于原则应用领域的限制，但是还是很难避免个案中对原则应用的约束问题。 三、法律原则适用的探索
上文中，笔者试阐述了几个法律适用的困境，法律原则是否属于法律规范，法律原则是否可诉，以及对于法律原则的分类。但是对于法官而言，在适用相关法律原则的时候，怎么样才能恰当的适用法律原则。
在上文的论述中，诚如德沃金文章中的观点，法律原则的适用是需要在法律规则之后的。只有在规则模棱两可，难以具体适用的时候才能够适用法律原则。比如说，在刑法上有“法无明文规定不为罪”的原则，它的意义也就在此，是为了划定刑法的界限和范围，体现了国家权力的节制与人们行为的安全，很显然，这个原则是没有具体的法律规则与之相配套的。
这里会提出这样一个问题，法律原则是否能够直接适用于相关案件中？笔者认为，应该严格按照适用规则的相关顺序，只有在不能能够从具体确定的法律规则里面找到适用的依据的时候，才能考虑适用法律原则。毕竟，法律原则是高度抽象的，与法律规则不同。拉伦茨说过：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想特征，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准...” 拉伦茨所说的“具体化”其实也即是指法律适用的时候应该找到一个合适的中介，也就是找到事务的本质。
法律原则范文第3篇
关键词：法律原则；适用条件；衡量方法；限制
中图分类号：G712 文献标识码：B 文章编号：1002-7661（2016）11-003-02
尽管国外早有抛弃法律规则而适用法规原则裁判个案的先例，但这类情形在我国非常少见，一般仅停留在学者的研究视野中，真正将这一问题引发关注和探讨的是2001年发生在四川的“泸州遗赠案”。案情大致如下：“黄永彬和蒋伦芳夫妇为四川省沪洲天伦集团公司404 分厂职工，二人于1963 年结婚。1994 年，黄永彬与比其小22 岁的张学英相识并产生感情。1996 年底，两人公开以夫妻名义租房同居。2001 年2 月，黄永彬被查出患有肝癌（晚期）。在黄永彬治疗期间，张学英不顾他人嘲笑以及蒋伦芳的讽刺和挖苦，以黄永彬‘妻子’的身份陪护在黄永彬的身旁。2001 年4 月17 日，黄永彬通过朋友找到律师，表示死后将把自己的财产遗赠给张学英。在律师的配合下，黄永彬于4 月20 日在沪洲市纳溪区公证处对下述遗嘱进行了公证：‘我决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖沪洲市江阳区一套住房售价的一半（即4万元） 以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬’。4日后，黄永彬去世。4 月25 日，黄永彬的朋友公开宣读了上述遗嘱。在黄永彬妻子蒋伦芳拒绝执行遗嘱后，张学英将蒋伦芳告上法庭，要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。”
一审法院四川省沪洲市纳溪区法院认定，黄永彬的遗赠行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，属于无效民事行为，依据《民法通则》第7条“有关民事活动不得违公德”的规定，判决宣告遗嘱无效。二审法院也以违背公序良俗原则直接认定黄永彬的遗赠行为无效，驳回了上诉人的诉讼请求。
该案宣判后引起法学界的强烈震憾，争议之声至今未绝。上海闵行区人民法院于2002年底审理的“夫妻不忠赔偿案”，又再次引发了对能否适用法律原则裁判个案的争论。法律原则作为法律规则的基础和本源，在法律体系中居于核心地位，其可用作司法裁判的依据已为学界公认。然而在何种条件下可以适用原则来进行个案裁判，如何适用以及应该受到哪些限制等诸如此类的问题，直至今日也未有完全统一的意见，因而需要进一步加以探讨。
一、法律原则的适用条件
法律要素的主要内容是法律规则。而规则之所以有意义，在于它们都要与某个更为一般性的规则相一致，并因此被视为这一规则的特定的或具体的表现形式。如果那个更为一般性的概念被人们认为是一个合理的、有意义的概念，或者对于指导具体事务来说是正当的、可欲的标准，那么人们就会把这一标准视为一项“原则”。
法律原则该在何种条件下适用呢？“穷尽法律规则方得适用法律原则。”现有法律体系中，法律规则作为法律推理的前提，理所当然应该得到优先适用。但现实生活是五彩斑斓的，生活中的问题也是层出不穷的，人类无法在立法之初就预计到今后社会生活中出现的所有难题，因而就出现了法律上的漏洞：“漏洞是实证法（制定法或习惯法）的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显地缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除。”我国台湾民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”所谓法理，按照台湾学者的一般理解，“应系指自然法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”据此可见，个案中适用法律的顺序是规则优先，只有当法律规则缺位时，一般法律原则才可以用来弥补法律上的漏洞。
另外，由于法律规则是由法律语言书写的，既作为语言，就必然具有语言所不可避免的缺点，从而导致法律规则适用过程中出现含糊不清的状况。并且，就我国目前的立法状况来说，即使是同一位阶、同一法律文本之内的两个或两个以上不同的规则，它们的效力都可能出现冲突的情况。实际上，语言表达从不曾持久地保持“清晰”，因为它们可能随着被表达、以后被接受的环境的改变而改变。另外，任何法律规定都不是孤立存在的。由此，看起来清晰的文义可能与同一法律的其它规定产生矛盾，也可能与以后颁布的或者更高位阶的法律的要求内容产生冲突。况且，立法者也会犯错误，他们也可能做出明显矛盾的规定或者错误的表达，即使“文义清晰明确”。这时，究竟该如何适用法律规则呢？正确的选择是，“当我们对于一项规则在具体情境中的恰当含义犹豫不决时，原则可以帮助我们做出恰当的理解；而且，在很多具体场合中原则也帮助我们解释为什么该规则应当予以坚持”。
在两种情形下法律原则可以“出场”，直接作为裁判依据而予以适用：一则是没有规则可循，作为司法机关的法院此时在漏洞领域发挥着造法功能，“禁止拒绝裁判”是法院在该领域进行立法的依据。当然在刑法中，这个原则将受到严格限制。刑法领域之下，“法无明文规定不为罪”，如果法律没有明确规定，法院就不得通过类推填补漏洞，否则会扩大被告人受罚的可能性；一则是规则模糊不清或者适用规则将导致明显的不公时，个案裁判就应摒弃规则，而诉诸于规则背后的原则。即当出现“实在法模棱两可或未作规定”的情形方得适用法律原则。
二、法律原则的适用过程
在司法审判中，如果有针对个案的规则，并且没有与规则相冲突的原则，那么就将适用规则裁判个案。这也即理论上的“禁止向一般条款逃逸”，即当适用法律规则或法律原则会获得同一结论时，具体法律规则应当成为司法适用的首要依据，只有在穷尽法律解释及类推适用等法律方法仍然不能解决问题时，才能诉诸原则的适用。
而法律原则的适用过程是一个将法律原则“具体化”的过程。首先，在规则缺位或模糊的情况下，法官需要找寻可以作为裁判依据的法律原则；其次，联系个案事实，解释和论证法律原则具有针对审理案件的合理性和正当性；最后，法官对可适用的法律原则进一步解释，形成应用于个案的“裁判依据”。这个过程实际是一个在事实、规范之间进行判断衡量法律原则适用的方式和范围的过程。原则与规则、原则和原则之间存在矛盾或“竞争”关系时应该如何比较选择是这一过程中的重要环节，对适用法律原则审理案件的合理性和正当性的论证也至关重要，以至成为法院判决具有权威性的关键。当然，最后形成的个案裁判依据的合理性说理和证成也必不可少。
但法律原则适用具有极大地危害性，其适用必须受到严格的限制。首先，必须在出现“没有规定或模糊不清”的情况下才可以适用法律原则，也即没有穷尽法律规则时不得适用法律原则。其次，在适用法律原则，必须严格遵守法律原则“具体化”的步骤和方法，依照衡量标准选择适用法律原则，并进行充分合理的论证和解释，最终形成具有正当性并具可接受性的个案“裁判依据”。也就是其适用范围及方式、过程都应受到限制，最大程度缩减法官的自由裁量空间，保障法的稳定和确定性。
一方面，实践中确实存在“实在法模棱两可或未作规定”的情形，法官没有拒绝裁判的权力，因此必须援引法律原则弥补漏洞，进行个案裁判。另一方面，我们必须清醒地意识到，法律原则的适用具有极大的危险性，可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对法律造成的巨大危害。法律需要被信仰、被尊重，因此必须维护法律的稳定性和强制性，这就必须严格限制原则在个案中的适用，严格遵循法律原则裁判个案所应遵循的方法，从而真正实现法的正义。
参考文献
[1] 尼尔麦考米克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，2005年版，法律出版社.
[2] 舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载《苏州大学学报》哲学社会科学版，2004年第6期.
法律原则范文第4篇
“四川泸州遗赠案”是我国司法实践中颇受争议的案件，曾经在司法界引起了广泛的讨论；美国的“里格斯诉帕尔玛案”是普通法系国家关于法律原则司法适用最为典型的案件。本文将在以上两个案例的基础上，具体阐述法律原则的司法适用。
为了维护法的安定性和权威性，通过对法律原则适用的适当限制，法律原则也可以作为法官裁判案件的依据。在个案中根据法律规则的具体情形来适用法律原则。具体分为三种情形，第一、当存在既定的法律规则时，依靠法律原则防止适用法律规则违背立法目的；第二、在不存在既定法律规则的情况下，适用法律原则填补法律漏洞；第三、当法律原则与法律规则或法律原则之间出现抵触时，法官对个案法益的权衡成为必要。
在“四川泸州遗赠案”中，第一审人民法认为：黄永彬将所有财产赠给“第三者”的这种行为违反了《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，驳回了原告的诉讼请求。第二审法院以遗赠人黄永彬的遗赠行为违反的公序良俗原则，应属无效，驳回上诉，维持原判。但是我国《继承法》第16条明确规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”而且，该遗嘱是黄永彬本人内心真实意思的表示，并且通过公证具有更高的法律效力。其次，根据特别法优于普通法，我国《继承法》属于特别法，《民法通则》属于普通法，就本案应当优先适用《继承法》。在对个案进裁判时，如果存在具体法律规则，一般情况下，适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致，法官不能放弃具体法律规则适用法律原则。我国《民法通则》第七条、《合同法》第七条明确规定了社会公德和社会公共利益，在学界通常被认为是关于公序良俗的规定。公序良俗原则体现了“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一。法官判断一个法律行为是否违反公序良俗原则，可以从以下四个方面来考察：一是该法律行为的客体是否违法；二是法律行为的内容是否违法；三是法律行为所附条件是否违法；四是动机或目的是否违法。本案中，黄某在有配偶的前提下，与张某公开同居的行为是违反道德的，但并不是所有与婚外同居有关的行为都是违反公序良俗的。如本案中，张某在黄某弥留之际对黄某悉心照顾，黄某出于感激之情的赠予就不是违反公序良俗的。如果说公序良俗原则维护了“法律本身内在的伦理原则和价值标准”那么在对与婚外同居有关联的遗与行为进行效力判断时，也必须注意这些行业是否违反“法律本身的伦理原则和价值标准”。在现代社会中，很难对公序良俗原则进行一个统一的定义，不同的法官对公序良俗原则的内涵与外延把握不同。以公序良俗来判断法律行为无效的，是依据具体的法律规范，而是在于法律本身的价值体系（公共秩序）和法律外部的伦理秩序（善良风俗），不是为了伦理秩序的完善而使道德义务转化为法律义务；而是为了不使法律行为因为法律规定的机械和僵化而违反法律本身体系和外部伦理体系。本案中，法官直接基于黄永彬与张学英的婚外同居关系，判决赠与行无效，只是考虑了判决结果所产生的社会影响，并未注重法律行为本身是否违反公序良俗。纳溪区人民法院副院长曾说“如果支持了原告张学英地诉讼主张，会滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会现象，找破了法律在广大老百姓心中的形象”。显然，法院在审理时过分注重了社会舆论没有正确运用公序良俗原则，违背了法律本身的价值理念，损害了具体法律规则的尊严。
美国的“里格斯诉帕尔玛案”，虽然纽约州遗嘱法没有对继承人谋杀遗嘱人情况作出规定，但是最高法院根据“任何人不应从自己过错中获得利益”，判处帕尔玛败诉。从法学伦理角度讲，作为法律规范要素之一的法律原则可以作为法官裁判的依据，但问题是在司法裁判实践中，一旦法律原则作为有效规范被援引，那么它的正当性经常被面临质疑，甚至以法律原则作为裁判依据往往被认为是法律或者司法存在所谓“泛道德化”的倾向。因此，我们既要意识到在具体法律规范出现漏洞时，援引法律原则作为判案依据，又要注意到法律原则进入裁判所产生的负面影响。在司法裁判的过程中，案件虽然是由法官在认定事实的基础上依据法律进裁判的，但法官在本质上仍是一活生生的人，他既不是一台司法的自动售货机，也不只是法律的留声机。法治的核心是规则之治，在哈特看来，法律是一种社会规则，并认为社会规则的主要特征是多数社会成员从内在的、批判反思的观点接受某些社会上多年奉行的惯例，为指导人们应当如何行为的普遍准则。因此，如果缺乏这种内在的规范态度，任何外在的行为习惯均皆不足以构成具有普遍的、规范的、具有约束力的社会规则。但是，法律规则存在局限性。法律规则存在普遍意义在于保障每一个公民都能受到法律保护，以实现社会公平正义。在法律规则追求普遍正义的同时，很可能会忽视个案正义的实现，法律的目的也就很难实现。社会生活复杂多变，法律规则不可涵盖社会生活的方方面面，必然存在盲区和漏洞。规则漏洞是法律原则适用的前提条件，在司法实践中，虽然法官可以通运用法律原则对现有法律规则存在的漏洞进行修补、调整，但是往往会造成法官滥用裁量权。因此，法官需要在促进社会正义与维护成文法的权威性、安定性之间作出价值比较和选择，通过折衷的方式作出判断。当适用法律规则可能造成个案的不公正时，就需要法官造法，行使自由裁量权选择适用法律原则进行裁决。但是，法律原则不得向一般条款扩张，禁止直接适用法律原则，适用法律原则时必须加以严格的限制，防止法律原则成为法官滥用自由裁量权的借口。在里格斯诉帕尔玛案中，律师认为，帕尔玛祖父的遗嘱没有违反纽约遗嘱法所明确的规定的条款，遗嘱是有效的，帕尔玛并未丧失继承权。如果法院支持了原告的诉讼请求，那么法院就更改了遗嘱，用自己的道德信仰来代替法律。在运用法律原则之前要进行充分的论证，对法律原则的必要性和合理性进行论证，这个论证实际上可以对法官行使自由裁量权进行制约和监督。
法律原则范文第5篇
在一定意义上讲,市场经济是法制经济。法律经济原则从经济学成本投入与资源分配等角度出发,对法律与制度的安排作经济的分析,以期使这种安排达到最佳效益。婚前体检是降低新生儿出生缺陷率的第一道防线,是我国控制人口数量、提高人口素质,从源头上预防各类遗传性、传染性疾病的重要举措。笔者认为,修订后的5婚姻登记条例6变强制婚检为自愿婚检,带来了一些负面效应。目前取消强制婚检问题已经引起了国家有关部门的重视,黑龙江省率先恢复实施强制婚检值得赞许。笔者认为,就我国目前的国情而言,依据法律经济原则尽快完善我国的婚前体检法律制度非常必要。
1关于实行自愿婚检还是强制婚检的问题
我国是世界上第一人口大国,其中农村人口占大多数,24年我国的人口总量已经超过13亿,在巨大的人口增长惯性作用下,中国的育龄妇女数量庞大,在未来的几年中仍然继续增长,将形成第四次人口出生,与此同时,我国不少地区仍有大量的传染性、遗传性疾病流行,一些新的传染病如艾滋病等也存在蔓延趋势,基层卫生保健工作仍不到位,公民对婚前保健和孕产期保健的重要性认识不够,传宗接代思想严重,根据取消强制婚检几年来的实践,婚姻当事人自愿婚检意识极差,自愿婚检者寥寥无几,有些地方甚至出现了零婚检现象。有统计显示,23年5婚姻登记条例6出台之前,我国的婚前体检率基本达到8%,然而,取消强制婚检后,全国各地普遍反映婚前体检率呈下降趋势,相对应的是新生儿出生缺陷发生率上升。据新华网报道,24年,北京市婚检率仅为5%,出生缺陷发生率由之前的1j上下上升到24年的14j,这一现象在全国范围普遍存在[2]。由此,不难看出,目前在我国实行自愿婚检条件尚不成熟,为了确保优生优育,在今后相当长的时间内,继续保留强制婚检仍有必要。
2尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病
既然目前在我国实行自愿婚检的条件还不成熟,那么就应当尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病类型,以便于婚姻登记机关操作。5中华人民共和国母婴保健法实施办法6规定:婚前医学检查应当查明是否发现下列疾病:¹在传染期内的指定传染病;º在发病期内的有关精神病;»不宜生育的严重遗传性疾病;¼医学上认为不宜结婚的其他疾病[3]。5中华人民共和国母婴保健法6第1条规定经婚前医学检查,对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,医师应当向男女双方说明情况,提出医学意见;经男女双方同意,采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的,可以结婚。但5中华人民共和国婚姻法6规定禁止结婚的除外[4]。对有生理缺陷者在婚前体检时也应检查,保障当事人的知情权,至于是否要结婚,由当事人知情后自主决定。为此,应该站在促进中华民族健康繁衍的高度,依据法律经济的原则,尽快明确医学上认为不应当结婚的疾病的标准[5]。由国务院民政部门和卫生行政部门联合组织有关专家进行论证,明确医学上认为不应当结婚的疾病、暂缓结婚疾病、可以结婚但不宜生育的疾病、限制生育的疾病等的种类,要求婚检医院出具婚前医学检查证明,明确提出建议不宜结婚、不宜生育、暂缓结婚、采取医学措施等结论,供婚姻登记机关在是否给予登记时参考。
3关于婚检医院及婚检费用承担问题
由于我国目前仍处在社会主义初级阶段,特别是贫困落后地区的公民收入欠低,一部分人生活仍然十分困难,让他们承担婚检费用很困难。我国新修订后的宪法明文规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度[6],因此,应尽快完善我国的婚前体检社会保障制度。建议将婚前体检固定在县级以上妇幼保健医院,设立专门科室,统一检查,完善、规范婚前体检制度,明确责任与义务,建立责任追究制度;培训专门体检人员、提高体检人员队伍素质;逐步完善婚前体检社会保障制度,划拨专项经费,具体由中央和地方财政共同承担婚前体检费用;保留完整档案,对患病结婚者进行追踪指导,为优生优育指导提供参考。要降低新生儿出生缺陷率,单靠婚前体检远远不够,孕产期的保健与婚前体检相比更为重要,因此,要处理好婚前检查和产前检查的关系,各级妇幼保健医院同时承担着优生优育的职责,由妇幼保健医院统一检查的另一个优点就是有利于保持婚育工作的连续性。
