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甲方: 乙方: 身份证号码: 身份证号码:
经甲乙双方平等友好协商,就甲方给予乙方经济补偿金一事达成如下协议:
一、年 月 日,甲乙双方签订《劳务合同》,约定甲方雇佣乙方负责_______(乙方工作内容、工作时间等)。年 月 日星期日,乙方在住处被发现受伤晕倒,经救治乙方现已基本康复。但乙方却对因何原因被谁所伤及其他相关情况全然不知,经报警,公安机关亦尚未查明。
二、鉴于乙方在甲方提供的住处,且可能系在从事劳务工作的过程中受伤等因素,经甲乙双方协商,甲方视为乙方在从事雇佣活动中受到伤害,并参照国家关于雇主责任及工伤赔偿的相关法律法规给予乙方一次性经济补偿人民币________元,大写(________),其中 ________元已支付,剩余________元在本协议签订后___天内支付。本补偿金包含但不限于:1、乙方因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入:如医疗费(含已发生、后发现未发生、伤病复发等医疗费)、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、治疗期间工资福利待遇等;2、乙方因伤增加的必要支出、因劳动能力下降导致的收入减少、后续治疗费等;3、一次性受伤补助金、一次性受伤津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等;4、受伤精神抚慰金等;
三、甲方因认为乙方系在从事雇佣活动中受伤而给予乙方经济补偿,如经公安机关查明或有其他证据表明乙方非因此受伤,则甲方有权要求乙方退还协议项下经济补偿金。
四、甲方确保按时足额向乙方支付本协议约定经济补偿金。
五、协议项下补偿金为一次性综合补偿金,甲乙双方已充分考虑乙方因受伤所需支出的各项费用及损失,乙方保证不得以在雇佣中受到伤害或工伤等为由向甲方主张权利,同时也不得向甲方的合伙人、合作方(土地转包人、发包人)等甲方确认的关联方主张权利。
六、本协议一式两份,双方各持一份,具有同等法律效力,经双方签字后生效。
原告徐某系一名退休工人,一生忙碌惯了的徐某不想就这样闲下来。2003年3月,徐某就到某材料厂打工。材料厂雇佣徐某在其制砖车间运煤砂,负责输送带的正常运转。2004年6月27日,徐某违反操作规程,用手清理运行中的对滚障碍物,被轧伤左臂,经南通医学院附属医院住院治疗,诊断为左手毁损伤并行截肢术,材料厂支付了徐某住院期间的医疗费14889元。
事发生,当地镇人民调解委员会组织双方当事人进行过多次调解,但双方未能达成一致。2004年8月29日,调解委员会再次召集双方当事人调解,徐某委托的律师提出,本事故“如不按工伤处理,可按人损标准处理”。后经协商,双方当事人同意按工伤五级标准赔偿。
同年11月2日,双方当事人订立了《职工伤残补助协议书》,约定:一、对照《中华人民共和国工伤与职业病致残鉴定标准》(即GB/T16180- 1996标准),材料厂承认徐某为工伤,徐某不再要求职能部门重新评残;二、材料厂除已支付的医疗费外,再一次性给予徐某伤残补助费、就业补偿费、照顾费用和今后的医药费总计4.2万元,于2004年11月12日前付清;三、本协议为一次性伤残补助的终结协议,徐某放弃其它要求,材料厂今后不再承担任何责任;四、协议经双方签字生效。
协议签订后不久,材料厂按约备齐补偿款,但徐某反悔未领取该款。2004年12月20日,徐某经过司法鉴定,伤残程度被评定五级。其后,徐某以赔偿计算标准不符合法律规定为由,向法院提出诉讼。
原告徐某诉称,事故发生后,被告材料厂与有关人员恶意串通,对我欺诈误导,致我产生重大误解,与被告订立了显失公平的《职工伤残补助协议书》;根据协议被告只一次性赔偿我各项损失4.2万元,赔偿额明显偏低,故该协议侵犯了我的合法权益,请求法院判决撤销该协议。
被告材料厂辩称,我单位与原告达成的《职工伤残补助协议书》,是在镇人民调解委员会调解下,参照工伤五级残的标准,经过双方多次协商自愿达成的;该协议并不违反法律法规的强制性规定,故原告所诉缺乏法律和事实依据,法院应判决驳回原告的诉讼请求。
海安县法院审理后认为,原告徐某与被告材料厂之间系雇佣关系。徐某在工作过程中发生伤害事故,本应按雇员受害纠纷处理,适用人身损害赔偿标准。但事故发生后,经当地人民调解委员会主持调解,双方当事人达成了赔偿协议,该协议应视为当事人的真实意思表示,并不违反有关法律、行政法规的强制性规定,应确认有效。原告所诉协议存在欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危等情形,缺乏事实依据。同时,按工伤五级标准赔偿是原告自己选择的,其依法享有处分,尽管该标准比人身损害赔偿标准低一些,但难以认定显失公平。因而,原告以重大误解和显失公平为由,要求撤销调解协议,不应予以支持。遂依照《中华人民共和国民通则》、最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》及有关程序法的规定,判决驳回原告徐某的诉讼请求。
一审宣判后,原告徐某不服,提出上诉。其上诉称,我在退休后到材料厂工作,双方间存在雇佣关系而非劳动关系,我在工作中受伤应按雇员伤害纠纷处理,适用人身损害赔偿的标准,而不应作工伤处理。材料厂利用我不清楚上述法律关系,受伤后为生活所迫急于得到赔偿的心理,采取欺诈手段诱骗我签订了调解协议,故在该协议签订过程中我存在重大误解,且协议显失公平,请求二审依法改判。
材料厂则辩称,事故发生后,上诉人同意选择工伤标准赔偿,故本案不存在重大误解和显失公平问题,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
二审法院审理后认为,人民调解委员会2004年8月29日主持调解时,上诉人及其委托律师均到场,其律师明确提出该事故可按工伤处理,也可按人身损害赔偿处理,由此说明其清楚上诉人与被上诉人之间属何法律关系,只不过上诉人最终选择适用了按工伤标准处理方案,且经过多轮协商,确定了最终的赔偿数额,现上诉人称其对协议存在重大误解及协议内容显失公平,均无事实和法律依据。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定,作出驳回上诉,维持原判之终审判决。
评析:本案主要涉及雇佣关系和劳动关系的区别,以及两种关系下劳动者因工作受伤时赔偿标准的区别。
司法实践中,不少人对我国既存在雇佣关系又存在劳动关系非常不理解,无法理清二者关系。其实,世界上绝大部分国家将劳动者在用人单位从事从属性劳动而发生的财产关系和人身关系都称为雇佣关系或劳资关系,并没有劳动关系这一概念。我国采用劳动关系这一概念主要出于两个方面的原因:一是照顾建国以来的传统称呼习惯;二是由于我国现阶段经济发展水平不高,人口多劳动就业压力大,不少雇佣关系还不能严格依照劳动法加以保护,特别是不能要求所有的雇佣关系都按法律规定强制交纳社会保险费。故我国劳动法所保护的劳动关系实质上是雇佣关系中的一部分,随着社会的发展,劳动法所保护劳动关系的范畴会逐步扩大。现实生活中,一般情况下,雇员与雇主形成长期稳定关系,并受劳动法律、法规调整的,称为劳动关系;雇员与雇主未形成长期稳定关系,且劳动者未能依劳动法享受相应待遇的,称为雇佣关系。
由于劳动关系中,劳动者的权益受到劳动法的充分保护,资方必须或应当为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险,因而,为了平衡一般雇佣关系中劳动者的权益,劳动者工作中发生人身伤害事故时,法律和司法解释规定了两套赔偿标准,即在劳动关系中适用工伤赔偿标准,在雇佣关系中适用人身损害赔偿标准。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条例。”该解释第12条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”这两条规定已明确对两种理赔计算方式进行了区别,但按工伤标准计算的理赔额要低于人损标准。
既然本案本应按人损标准计算赔偿额,那么是否要撤销本案已存在的人民调解协议呢?这主要看本案人民调解委员会调解过程中是否存在重大误解或显失公平情形。《中华人民共和国民法通则》第59条规定:“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条规定:“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”《意见》第72条同时规定:“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。”本案中,调解委员会召集双方当事人调解时,原告徐某委托的律师提出,本事故“如不按工伤处理,可按人损标准处理”,其时原告就在旁边,这说明原告徐某对行为的性质、赔偿标准是清楚的,同时双方当事人是在调委会主持下平等协商达成协议的,并不存在一方利用优势地位问题,也不明显违反公平原则,故重大误解和显失公平都难以成立。
出租机动车交通事故损害赔偿案件,在审判实务中应当遵循何种处理原则,争议很大,引起立法者和社会的广乏关注,不同的解读,不同的判例。新颁布的《侵权责任法》对机动车交通事故责任作了专章的规定,对出租机动车交通事故损害侵权责任的构成作出系统的规范,为处理出租机动车交通事故的损害赔偿提供了法律依据,值得认真研读和切实贯彻。
机动车作为现代交通工具,在带给人们便捷的同时,也引发了许多违法、违规事故,给双方当事人造成了一系列难以挽回的损失。为规范机动车侵权责任,新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)以专章详尽地规定了机动车交通事故的损害赔偿问题,并将各种侵权行为进行分门别类。特别是第四十九条的规定改变了过去对此类案件的处理方式,明确界定了损害赔偿责任的承担方式,因而从理论与实践上改变了此前对此类案件判决的混乱状态。本文从一起出租机动车侵权责任的案例出发,在分析有关侵权责任承担方式的基础上,探讨了出租机动车使用中侵权损害赔偿问题,愿与同行商榷。
一、周某出租机动车侵权责任案例及问题提出
(一)案例
2007年5月7日 一辆微型客车,因驾车车速过快,为避让行人,车辆往左越过道路中线行驶,导致微型客车的左前轮与行人发生碰撞,造成韦某当场死亡,车辆损坏的道路交通事故。交警部门认定驾驶员陆某负全部责任。经查,该车是周某租赁给兰某营运的,签有租赁协议,每月租金1300元,而陆某是兰某雇佣来驾驶该车从事营运。事故发生后不久,兰某因故死亡。2007年10月30日,原告提起民事诉讼,请求判令陆某、兰某、周某承担连带赔偿责任。同年经一审第225-1号《刑事附带民事判决书》判决周某负连带赔偿责任。周某不服一审判决,以不应承担民事责任为由提出上诉。在另案处理的刑事案件中,陆某因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年。
2008年4月29日,二审裁定发回重审。同年经重审,第144号《刑事附带民事判决书》认定,附带民事诉讼被告人周某与兰某签订协议,由兰某承租该肇事车辆,周某与兰某之间形成租赁合同关系,周某已将该车辆交付给兰某使用,兰某在租赁期间已实际使用了对车辆的支配权,并享受了对车辆使用的利益。同时,周某已丧失了对车辆的支配权,对交通事故的发生无法防范和控制,判决周某不承担民事赔偿责任。原告人不服,提出上诉。
二审经审理认为,原判程序违反法律规定。再次裁定发回重审。再次重审的第252号《刑事附带民事判决书》认定,被告人周某与兰某签订协议,约定由兰某承租该肇事车辆,周某与兰某形成租赁合同关系,周某作为出租人,兰某作为承租人。《中华人民共和国合同法》明确规定,“承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身损害或者财产损害的,出租人不承担责任”。据此,判决周某不承担民事赔偿责任。原告不服提出上诉。
二审第80号《刑事附带民事判决书》认定,关于车主即原审附带民事诉讼被告人周某的责任问题,经查,周某与兰某于2005年5月1日签订《车辆承包协议书》,双方商定由兰某每月向周某交承包租金1300元,兰某作为车辆承租人对车辆有运行支配权,但车辆所有权仍属周某,出租人周某享有运行利益,本案系车辆运行期间造成他人损害,出租人周某和承租人兰某应承担连带赔偿责任。依据为“即车辆的租赁关系中,出租人和承租人应承担连带赔偿责任,已是我国司法实践中确定道路交通事故损害赔偿责任主体的普遍共识和处理原则。”关于原判适用《中华人民共和国合同法》第二百四十六条的规定为据,判决出租人周某不承担赔偿责任的理由,经查,合同法第二百四十六条是对融资租赁法律关系的规定,而周某和兰某签订的《车辆承包协议书》并非融资租赁法律关系,原判以融资租赁法律关系的规定作为本案的法律依据属适用法律不当。因此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定,判决周某与陆某等被告共同承担连带赔偿责任。
(二)问题提出
从本案的审判过程及结果看,显然存在着两种不同的认知和判决结果。就一审法院看,运用的显然是一种“运行支配说”的理论。即谁对车辆的运行有支配权和控制权,就由谁对侵权损害赔偿承担责任,其强调的是过错责任原则。因此,认定本案周某没有实际控制车辆,且不存在过错,因而不承担责任。而二审法院运用的显然是一种“运行利益归属说”的理论。即谁从车辆的运行中获取利益,谁就对车辆的侵权损害承担责任,其强调的是无过错责任原则。因此,认定本案兰某作为车辆承租人对车辆有运行支配权,但车辆所有权仍属于周某,出租人周某享有运行利益,本案系车辆运行期间造成他人的损害,出租人周某与承租人兰某应承担连带责任。因而判决周某承担连带赔偿责任。
就本案而言,由于二审为终审,因此从最终结果看,显然采用了“运行利益归属说”和无过错责任原则。但是,认真分析本案及其背后的法律关系,显然二审的认知和判决是值得商榷的。
二、周某出租机动车侵权案件涉及的法律关系及责任认定分析
(一)机动车租赁法律关系中的责任认定
周某出租机动车侵权案涉及的第一个法律关系是周某与兰某的机动车租赁关系。为了营运,兰某通过与周某签订租赁合同,成为周某所有的机动车的实际使用者,并雇请陆某驾驶客车营运。因此,周某是租赁合同的出租人,承担着以下义务:一是交付租赁物(即小客车)并保证承租人正常使用、收益的义务。如果租赁物(即小客车)具有使承租人不能为正常使用、收益的瑕疵,出租人即应承担违约责任。而且在租赁关系存续期间也应保持租赁物的这种适合于约定使用、收益的状态。二是维修租赁物的义务。除法律另有规定或合同另有约定外,出租人对租赁物有维修的义务。出租人的该项义务实际上是出租人保持租赁物使其合于使用、收益状态义务的延伸。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期间内维修。[①]
在这种出租机动车租赁法律关系中如何认定双方的责任,根据上述所列出租人应当履行的义务范围看,其只有在租赁物(小客车)存在瑕疵导致责任事故的发生,才承担责任。这一点符合《民法通则》第126条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款的规定。而如果是由于承租人的行为导致事故发生,属于由使用人的行为造成的侵权行为,也不存在第三方的责任,那么,侵权责任应该由承租人承担。而周某出租机动车侵权案二审审判时,以“即在车辆的租赁关系中,出租人和承租人应承担连带赔偿责任,已是我国司法实践中确定道路交通事故损害赔偿责任主体的普遍共识和处理原则”为由,判决周某承担连带赔偿责任,其责任认定是值得商榷的。
(二)机动车损害赔偿关系中的责任认定
根据《道路交通事故处理办法》第31条规定:“交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任”。因此,机动车在使用中造成他人损害,其使用人与他人之间就形成了一种损害赔偿的法律关系,应当承担赔偿责任。因此,从周某出租机动车侵权案看,陆某是交通事故直接责任者,与导致韦某死亡后果有直接的因果关系,应承担侵权损害赔偿责任。但是,由于本案中的陆某是承租人(也可称为广义的使用者)雇佣的驾驶员,因此本案还涉及连带责任认定问题。那么如何认定其中的连带责任呢?这就要看他们之间形成的侵权损害状况及其因果关系。因为,在我国的立法模式下,出租机动车交通事故侵权责任成立要件意义上的损害是直接损害,它直接参与同过错、因果关系(加害行为和损害之间的因果关系)等要件的组合,间接损害则是在侵权责任成立的前提下,被交付给因果关系去处理,也即间接损害是否应该获赔,应视间接损害与直接损害之间的因果关系远近而定。就本案而言,周某与交通事故的损害后果之间并不存在其因果关系,因此判决周某承担连带责任显然值得商榷。
(三)机动车营运中雇佣劳动关系中的责任认定
雇佣关系,是指根据双方的约定,一方按照另一方的意思于一定或者不定期限内为对方提供劳务,对方给付报酬的关系。雇佣关系存在与否,要看四个方面的内容。一是双方有无雇佣合同;二是受雇人有无报酬;三是受雇人有无提供劳务;四是受雇人是否受雇佣人监督。[②]从法律意义上讲,双方一旦建立了具有上述要件的劳动关系,就成为雇主或雇员。雇主和雇员之间的权利和义务也就成为有关法律规范的主体,双方就可能成为用工过程中造成他人损害的责任主体。为了体现利益与风险一致、风险和责任一致的原则,法律规定雇主要为雇员与履行职务有关的侵权行为承担责任;同时规定,雇员因故意或者重大过失造成损害的,也要为自己的侵权行为负责,与雇主共同对受害人承担连带赔偿责任。例如,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第九条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。周某出租机动车侵权案中兰某与陆某之间是一种雇佣劳动关系,他们之间显然属于上述法律规定涉及的责任认定范围。因此,本案判决由雇主兰某承担雇主责任,由雇员陆某因故意或者重大过失而承担连带赔偿责任,以双方之间所具有的雇佣法律关系确认承担损害赔偿责任无疑是正确的。
三、周某出租机动车侵权案件的责任认定
(一)租赁关系不是处理本案的依据
关键词:在校大学生 打工 权益 保护
在校大学生是我国临时劳务市场的主要提供者,很多大学生不仅在寒暑假进行全日临时打工,还在课余做各种兼职工作。对在校大学生的调查显示超过60%的在校生有过打工的经历[1]。然而,这个庞大的劳动力市场却是权益保护最为缺失的部分。据调查,86%打工的在校大学生都受过不同程度的侵权[2]。
1 在校大学生打工的类型
在校大学生进入劳务市场,根据打工的动因可以分为勤工俭学型和增加工作经验型。前者是为了解决上学中的各种费用问题,这种打工类型占大学生打工中的绝大多数,部分学生则主要是想获得工作经验。根据参与工作的途径可以分为学生自己找工作和学校因为教学需要组织学生参加工作两种。前者是大学生个体由于经济原因或锻炼自己主动出去打工。这类打工最为分散,是权益保护最难的部分。在校大学生打工的具体工作类型主要有:32%家教,22%服务员,20%促销,6%市场调查,1%翻译,16%打字、编程等。在有过打工经历的人群里,42%选择家教,21%选择市场调查,16%选择销售。
2 在校大学生打工权益受侵害的形式
在校大学生打工中权益受到侵害的形式基本上可以分为:
2.1 工作中受到伤害
金喜梁事例堪称典型。2009年8月,湖北工大学生金喜梁在一家家具厂打工,从塑料顶棚坠落,被诊断为脑死亡。由于未与雇主签合同,无法通过《劳动法》得到救济。部分做家教的女生在工作期间受到害,也难以得到保护。大学生打工本来是为了解决生活上的困难,如果受伤后无法得到救济,为了治疗往往加重了家庭负担。
2.2 工作途中受到伤害
在校大学生在打工途中受到抢劫等伤害很难获得救济。2009年7月,四川德阳一名大一女生应聘家教时不幸遭绑架,被杀害并抛尸江中。因为受害者与用人者没有形成劳动关系,无法受劳动法保护。
2.3 被招工部门欺诈
对打工在校大学生,中介和用人单位往往通过收取保押金、保证金以及押证件等形式伤害学生利益。调查显示近三成的大学生打工受侵权与此有关。许多用人单位在雇佣大学生时,以所谓流动性大、单位物资贵重为由,不合法地收取押金、身份证、学生证等。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十四条明确规定:用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。一些地方部门也禁止用人部门有交押金、保证金的行为。《上海市单位招工、退工管理办法》规定:“禁止向被录用人员收取保证金或抵押金;扣押被录用人员的身份证等证件。”但现实是,2009年7月武汉200余名大学生经一中介公司介绍,乘大巴抵达深圳欲进一家化妆品厂打工,但该中介公司未按协议对学生全部安排,导致50名学生流落街头。
2.4 不付工资,工资低,工作时间长
对陕西在校大学生进行的940份有效调查问卷显示存在如下侵权种类:超时工作250份,占26.58%,待遇低238份,占23.32%,拖欠或克扣工资190份,占20.25%,三者合计占70.15%[3]。典型事例有2007年1月广东《新快报》报道的肯德基、麦当劳等“洋快餐”企业使用在校大学生不按当地最低工资标准付工资。其他行业也存在类似情形。2004年上海某商学院学生小朱到超市从事商品促销,每天报酬为30元,而上海市公布的最低月工资标准是不低于635元,每小时不低于5.5元。她每天工作6小时,所获报酬未达最低工资标准。但当她和店方理论时,对方出示的《上海市的高校勤工助学管理暂行办法》规定:“学生勤工助学活动的劳动报酬每小时不得低于3元。”[4]大学生打工工资低的最大问题在于我国立法中没有把此类劳动服务视为正常的劳动关系。
3 改善在校大学生打工权益的措施
要改善在校大学生权益保护问题,只有完善现有法律,才能得到解决。
3.1 提高法律意识
提高大学生打工的法律意识。大学生打工要学会运用法律武器维护自己的合法权益。如在家教服务中,应与学生家长签订劳务协议,明确民事劳务关系,对家教时间、地点、报酬予以书面约定。注意对家教中介的营业资格予以审查,索取和保留正规发票、收据,为日后维权保存证据。遇到中介要求先付中介费,必须要求签订协议或开出正式收据,并注明必须中介成功才收费,切忌口头协议。在校大学生打工应当明白国家劳动和社会保障部明令禁止任何公司和单位以任何借口对劳动者收取押金或扣押身份证。相关法律的教育与培训,学校也应重视和加强。
3.2 学校学生部成立大学生打工权益保护部门
大学学生工作部门应成立相应部门,对大学生受到侵权进行帮助,必要时支持提讼。大学生在打工中以个体身份出现,产生权益受害时,在法律关系上处于劣势,难以与公司、企业进行诉讼,由学校相关部门提讼相当必要,学校的参与可以改变大学生个体的弱势地位。因此,当学生打工期间受到权益侵害时,学校应当支持学生多途径维权,帮助学生诉讼,对学生进行资金的支持。
3.3 通过其他法律获得救济
按我国现行的《劳动法》,打工大学生产生的法律关系不属于劳动关系导致大学生权益保护存在法律上的缺失。但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第2款规定,打工大学生与雇主属于雇佣关系。“从事‘雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”该法明确规定雇主对雇员的侵权要承担法律责任。“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”此法排除了劳动关系中的法律适用,因为它规定:“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”;“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”这里的侵权救济仅适用工伤行为之外的关系,大学生打工是可以适用此法律的。从法律适用看,更好的途径是选择《人身损害赔偿解释》,因为该法的规定更加方便,更具有针对性。
3.4 修改相关法律,把大学生打工权益保护纳入法律调整的范围
大学生在打工中权益保护最大问题在于法律上的缺失。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”由于在校大学生属于业余打工(课余兼职),不是用工的主体资格。在家教工作中学生家长也不是用人单位,大学生和学生家长是平等主体(自然人)之间的雇佣关系,所以大学生在从事家教时并未建立劳动关系,可以不签订劳动合同,于是不在《劳动法》调整的范围之内。主要依据是劳动部于1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条的规定。“在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”大学生是临时打工最大的群体,然而他们却不属于保护的对象。2007年6月26日财政部和教育部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》第六条称:“学生私自在校外打工的行为,不在本办法规定之列。”第二十八条规定:“学生在校外开展勤工助学活动的,学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权,代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书。”该《办法》从实质上削减大学的责任,以有无学校的参与作为区分标准,区别对待大学生“校外勤工助学”和“打工”,把大学生个人打工排除在法律的调整范围外。总之,在我国现行与劳动服务有关系的法律中,在校大学生都不是法律调整的对象,这就造成了大学生打工权益保护在法律上的缺失。
针对这一问题大致有三种观点:一是大学生打工属于劳动法意义上的劳动者范围,大学生有权签订劳动合同,理应受到劳动法的保护[5]。二是大学生与雇主形成雇佣关系,可由民法、合同法来调整[6]。三是在德国,雇佣关系也受《劳动法》的管辖,这种做法应该成为未来劳动立法的一种趋势。鉴于此,笔者提出下述几种解决办法:首先,通过解释《劳动法》来改变当前在校大学生打工的法律缺失问题,替代1995年的解释。其次,通过《合同法》的立法,强化对雇佣关系的立法保护。通过扩大解释《劳动合同法》第六十八条的适用范围来解决,因为该条规定“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”,而且第六十九条还规定了口头合同有效,于是可以把大学生打工权益保护纳入劳动法的调整范围。其实,随着我国在校大学生的打工人数越来越多,应当把《劳动法》调整范围定义为:有偿提供劳务关系的对象,不管是全日工、非全日工,只要当事人之间有明确的、有偿的劳务关系就行。
参考文献:
[1]关于在校大学生打工的调查报告
[2]胡志鑫,大学生打工过程中的维权问题.载中国市场,2005年36期
[3]张庆祖,李铁梅.大学生兼职期间权益法律保护探析:陕西大学生兼职调查报告分析.载西北农业科技大学学报,20094。
[4]大学生打工要注意维权:我们不是廉价劳动力,载新闻晨报,2004-9-13;
[5]李鸿建.社会属性视角:大学生劳动权益保护,载当代青年研究,2006,12。
时间拉回到两年前的2014年11月1日,林栋梁准备次日乔迁新居,其女儿帮其与千千搬家保洁服务部电话联系搬家事宜。双方在电话中谈妥了搬家费用500元和相应事宜,但并未签订书面合同。
千千搬家保洁服务部是一家夫妻店,平时靠网络和在报纸上打广告宣传自己接洽搬家业务。接到林栋梁家的搬家业务后,搬家公司安排了搬家的人。因为需要空调移机,11月2日上午,搬家公司老板娘又按照公司原来所留的电话,打给从事空调拆卸安装业务的四川人李安盛,通知其一同出工去林栋梁家拆装空调。李安盛到了林栋梁的家里后,就根据搬家公司负责人的安排将空调一一拆下。搬家公司另派的三人负责搬东西。
中午,三个搬东西的人安置好家具和其他家电后先行离开。12时30分左右,李安盛着手帮林栋梁安装从旧居移来的空调。林栋梁的女儿担心地问:“你一个人就可以吗?最好再请一个人来。” 李安盛大包大揽地讲:“我一个人就可以的,我一向都是一个人。”李安盛一个人顺利完成了以往的每一次装机和移机工作,所以,他是充满自信的,甚至有点盲目自信了,以至于要爬到5楼外面安装空调,连安全带都没有系。林栋梁看其莽撞行事,提醒其注意安全,要求其系上安全带,李安盛说着“没事的”就爬到楼外去了。
刚搬家事情本来就多,李安盛在忙着装空调,林栋梁自个到室内忙着整理新搬来的物品了。说时迟那时快,忽然阳台上传来一声惨叫,林栋梁心里暗叫不好,忙不迭地奔到阳台。只见窗外已经不见了空调师傅的身影。林栋梁探头到窗外往下看,赫然看见李安盛趴在楼下,身旁还有一大滩血迹。
林栋梁连忙拨打120,李安盛很快被送至常熟市第二人民医院救治。后因伤势严重,李安盛被转至上海交通大学医学院附属第九人民医院进行治疗,医院诊断为右眶骨骨折、右眼球萎缩。治疗期间,李安盛的妻子于红丽向常熟市千千搬家保洁服务部借款5万元用于治疗。2014年11月10日,于红丽与林栋梁签订协议书一份,协议中确认:李安盛受搬家公司指派安装空调,林栋梁支付李安盛2万元。
诉求搬家公司和业主赔偿
于红丽向搬家公司借款5万元用于治疗,也收到了林栋梁支付的2万元。但与高达20多万元的医疗费用相比,显然远远不够。搬家公司和林栋梁都拒绝再付钱。就赔偿事宜多次协商无果后,李安盛无奈之下于2015年4月14日诉至常熟市法院,请求判令常熟市千千搬家保洁服务部与林栋梁共同赔偿755869.56元。
李安盛诉称,2014年11月2日,常熟市千千搬家保洁服务部为林栋梁提供搬家服务,他受常熟市千千搬家保洁服务部的雇佣并按照其指示为林栋梁进行空调的拆卸和安装。在安装空调的过程中,他不幸从五楼摔落受伤,于2014年11月25日进行了手术,为此花费大量医疗费。住院期间,二被告仅支付了部分医疗费用后便对其不闻不问。请求判令常熟市千千搬家保洁服务部与林栋梁共同赔偿755869.56元。李安盛同时认为,常熟市千千搬家保洁服务部对其承担雇主赔偿责任,两被告之间是承揽关系,林栋梁对常熟市千千搬家保洁服务部的义务承担连带责任,理由是指示选任过错。
常熟市千千搬家保洁服务部认为,李安盛与搬家公司并不是雇佣关系,也不是为搬家公司提供劳务,搬家公司只是为李安盛介绍了工作,因此搬家公司不应当承担雇主赔偿责任。千千搬家保洁服务部特别指出,李安盛对于此次事故自身存在过错,应对本次事故承担主要责任。对李安盛的具体诉请金额不认可。恳请法院驳回李安盛的诉请。
林栋梁也在庭上发表了自己的意见,李安盛与他不存在雇佣劳动关系,也不存在承揽合同关系,本案诉讼主体错误,他不应该成为被告。而他与搬家公司之间只存在搬运及承揽合同关系,没有直接的雇佣劳动关系,同时他没有任何过错,也不存在赔偿责任。李安盛要求他承担赔偿责任没有法律依据,他对李安盛的具体诉请金额也不认可,请求法院依法驳回李安盛的诉请。
在审理中,法院向李安盛进行了询问。李安盛陈述,以前自己为千千搬家保洁服务部干过活,是干完活以后搬家公司给钱结账的,不签订合同。李安盛称自己没有营业执照,但有职业上岗证。根据有关规定,安装空调是高处作业,属于特种行业,需要持有办理特种行业操作证。法院要求李安盛提供,但直到宣判前李安盛也未能提供给法院。
审理中,李安盛委托苏州同济司法鉴定所进行了法医鉴定。苏州同济司法鉴定所的鉴定意见为:被鉴定人李安盛构成七级伤残;误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止;护理期为四个月;营养期为四个月。同时,苏州同济司法鉴定所转委托苏州市广济医院司法鉴定所进行精神医学司法鉴定,鉴定意见为李安盛为轻度器质性精神障碍。鉴定费用共计为3672.02元。
无特种行业操作证自担六成
常熟市法院审理后认为,公民的生命健康权受法律保护,侵害公民身体造成伤害的,依法应当赔偿。李安盛主张的赔偿费用依法认定为694828.52元。双方的争议焦点在于:李安盛与搬家公司之间是否存在雇佣关系?两被告是否对李安盛承担赔偿责任?
对此,法院指出,李安盛与常熟市千千搬家保洁服务部之间属于承揽关系,不存在雇佣关系。常熟市千千搬家保洁服务部与林栋梁之间属于搬家服务合同关系,在当事人无特别约定的情况下,搬家业务应当包括家庭中空调的拆卸和安装。结合本案证据,李安盛是从事空调拆卸安b业务的,其根据搬家公司的指示到林栋梁家独立进行空调拆卸和安装。李安盛并非搬家公司的固定职员,也不从搬家公司按时领取工资收入,在安装空调的过程中无需接受搬家公司的管理,李安盛是在搬家公司部承揽到的搬家业务中提供拆卸安装空调的劳务成果,事后两者结算费用。李安盛主张与常熟市千千搬家保洁服务部之间属于雇佣关系的意见缺乏法律依据,该院难予支持。
针对搬家公司是否应对李安盛承担赔偿责任,法院认为,承揽人在完成工作中造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任;但定作人对定作、指示或选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中,李安盛未提供特种行业操作证,不具备安装空调的技术条件,常熟市千千搬家保洁服务部在选任人员时未选任有相应资质的人员存在过失,同时常熟市千千搬家保洁服务部在李安盛一个人单独从事高处作业时未对其进行警示和提醒安全要求,其应当对李安盛受伤所产生的损失承担相应的赔偿责任。但李安盛在安装空调过程中亦有不规范、安全措施不到位的情形,才导致李安盛从楼上摔下受伤,李安盛应对其自身的损害后果自行承担部分责任。
林栋梁是否应对李安盛承担赔偿责任呢?法院也给出了答案:本案中,李安盛在完成承揽合同时,林栋梁属于受益人,林栋梁在发现李安盛一个人单独从事高处作业,并未采取有效的安全措施时,未对李安盛的行为进行禁止,导致损害结果的发生,林栋梁应当对李安盛受伤所产生的损失承担一定的赔偿责任。
综合双方当事人的过错程度,法院酌定常熟市千千搬家保洁服务部对李安盛的损失承担30%的赔偿责任,林栋梁对李安盛的损失承担10%的赔偿责任,李安盛自行承担60%的损失。据此,常熟市法院于2015年12月16日作出一审判决:常熟市千千搬家保洁服务部应当赔偿李安盛经济损失208448.56元,扣除已经支付的费用5万元后,尚应赔偿158448.56元;林栋梁应当赔偿李安盛经济损失69482.85元,扣除已经支付的费用2万元后,尚应赔偿49482.85元。
李安盛、常熟市千千搬家保洁服务部和林栋梁均不服常熟市法院判决,向苏州市中级法院分别提出上诉。除确认一审查明的事实外,苏州市中级法院另查明:李安盛事发前脚立于空调支架上,因支架瘫软坠落。该支架系由李安盛从别处移来。
苏州市中级法院审理后认为:原审对李安盛、常熟市千千搬家保洁服务部和林栋梁三方按照60%、30%、10%的赔偿责任比例进行酌定,能够基本客观地反映各方过错,本院不予调整。上诉人李安盛、千千搬家保洁服务部、林栋梁上诉依据均不足,本院不予支持。近日,苏州市中级法院作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
(文中当事人为化名)
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