民事立法论文

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民事立法论文范文第1篇

[论文关键词]民事法律行为；问题；完善

一、民事法律行为理论

法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。

从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。

随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、民事法律行为理论所存在的问题

在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：

（一）立法缺失

根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。

再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。

（二）民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。

三、民事法律行为理论的发展和完善

（一）取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律

行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

（二）取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

（三）应将民事法律行为概括为突出意思

民事法律行为和事实行为最大的区别在于意思表示。民事法律行为双方基于真实意思表示，希望通过意思表示以形成民事法律关系。事实行为指的是根据法律规定，因某种事实的发生，产生某种民事法律关系，当事人的意识表示并不是成立事实行为的依据。因此，应将民事法律行为概括为突出意思，在无意识表示的前提下，不得成立某种民事法律行为。

民事立法论文范文第2篇

目前，国内主流的比较法研究成果多是直接从外国法的制度、学说中汲取营养，通过对外国法的介绍和简单的分析，就直接得出我国法也应采取相同或者类似理论、立场的结论。因此，肯定性修辞成为比较法研究的主流。具体又可以分为三种。第一种是普适模式，即通过说明所借鉴的外国法具有普适性，为自己将外国法与自己的学说联接到一起提供理由。就民法学领域而言，常常指继受德国法学说的模式。由于当前我国民事立法的基本框架、基本概念都来自潘德克吞体系，因此德国法研究将始终是发现问题的主要手段。以德国法为对象的比较法研究作为普适的正当化依据时，往往只需要论证对象的可比性即可。目前，采取这类研究方法的研究中一个普遍的问题是，缺乏对可比性的论证，对某外国法为何可以成为比较的对象，为何可以借鉴，不作仔细的分析。第二种是母法模式，即就某一问题——通常是某一法律制度、规范的解释，探寻本国法的母法是如何理解的，最终以母国法的理论作为自己所主张的理论或者直接依据。其背后的逻辑是，既然在某个问题上可以追溯到本国法立法的模本一母法，那么母法的理论自然就可以直接用来解释本国法，或者称为本国的立法论依据。与母法保持一致，是一个容易达成共识的理由。由于这种模式的前提是论证某国法为本国法的母法，常常需要回溯到民法的起草阶段，因此，这种研究常常伴随有历史方法。母法研究遭遇的最大挑战，便是其作为正当化依据时的优越性和唯一性问题。这里所说的优越性，是指相较于没有亲缘关系的外国法，母法作为正当化的依据是否具有当然的优越性。这里所说的唯一性，是指在正当化时仅仅凭借某外国法为本国法之母法这一点，是否便足够？这两点都涉及到母法研究的意义问题。无论是作为肯定性修辞还是作为否定性修辞，母法模式在我国能够发挥的作用都很有限。母法研究的前提是对起草者意思的确认。

惟其如此，才能令人信服地论断某一制度的母法究竟为何。然而，由于我国立法机制的缺陷，再加上立法水平的不足，导致无论是什么样的立法，在起草阶段就没有明确的母法意识，最终公布的立法理由又极其简陋。这样的立法机制，导致某一制度、规范到底有没有母法以及母法为何，往往模糊不清。这时需要研究者转换思路。起草者的意思，既包括实证的起草者意思，也包括建构的起草者意思。前者指起草者的真实意思，通过对起草文本的正式说明、起草者的发言、事后著述获得。后者则是观察者通过对文本的体系分析，拟制出来的起草者当时应有的意思。当两者不一致时，建构的起草者意思具有更高的价值。这是因为法律一旦颁布，作为文本便拥有了自身的生命，独立于起草者。如此一来，由立法机制带来的缺憾多少可以得到弥补。此外，民法通则的若干制度虽然可以确定其母法为苏联法，但该种母法研究依然价值不大，因为改革开放引发的社会剧变巳严重稀释了以苏联法作为母法之比较法研究的意义。这种变化不仅仅体现在实证层面，而且还反映在晚近制定的合同法、侵权责任法等单行法中。这些单行法的调整范围与民法通则存在着大范围的重叠，但制定时所参照的立法例中苏联法的比重应当说已经微乎其微了。总体而言，在当下运用苏联民法理论来解释民法通则，很难获得学术共同体的认同。就晚近制定的合同法、物权法、侵权责任法而言，寻根或许还有积极的意义。以合同法为例，其中为数不少的制度直接来源于《联合国国际货物销售合同公约》，围绕公约的理论展开就可以成为合同法相关制度的母法研究。第三种是功能比较模式，通常是与规范比较相对的概念，强调不简单地从条文出发，而是从问题出发，只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的社会问题和需要，就可以对它们不同的应对办法加以比较。这种模式将在法律上完成相同任务、具有相同功能的事物拿来比较。如果说母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比较模式提供的则是实质上的理由。在以指导本国法为指向的功能比较中，常常将数个体例、概念上存在差异的立法例当作比较对象，如果能从中抽出共通的原理，则可以以此指引本国法的解释或者创设、修正。这种模式在借鉴外国法时，不作预设，既不承认某国法先验地具有普适性的价值，也不认为母法具有天然的优越性地位。此种模式视野开阔，但往往伴生“历史缺位”的现象。总体上看，尽管国内的比较法研究多采用肯定性修辞，而且以对德国法的借鉴为主，但强调其普适性的并不多见，更多的比较法成果看重的还是外国法能否为我所用。因此，实际上比较的对象并不限于德国法，同属于潘德克吞体系的日本法、意大利法、奥地利法、瑞士法，甚至与我国法亲缘较远的法国法乃至英美法，有时也成为借鉴的对象。可以说功能比较模式是当下国内比较法研究中主流的方法。这与母法研究的冷清形成了鲜明的对照。稍感遗憾的是，国内的比较法研究大多还停留在规范比较的层次，少有高质量的功能比较成果。即便是规范比较，大多也还停留在法条比对的层面，没有深人挖掘学说和判例，使得其对外国法的理解缺乏可信度，从而降低了研究的价值。

与肯定性修辞不同，否定性修辞通过比较法研究否定学界的一种观点。具体有两种。第一种是母法模式。它又存在两种类型。一种是对不正确之母法认知的纠正，另一种是前人的研究完全无视母法对于学术研究的拘束力，因而主张回到母法。否定性修辞的第二种具体方法是功能比较模式，即通过实质的分析，指出学界以往主张的某种观点所依据的外国法与本国法存在本质的差异，将该国的解释论搬到本国来并不恰当。这里，两国间的差异既可以是因为本国制度或者背景的特异性，也可以是因为对象国的制度或者背景存在特异性。由于德国法的优越性地位，在我国民法学研究中出现了一定程度的德国法一边倒现象。这恰好为采用否定性修辞的比较法研究提供了绝好的舞台。相信随着学界视野的拓宽，采用否定性修辞的比较法研究能够为民法学的发展提供强劲的推动力。不过，由于立法机制的原因，母法研究式的否定性修辞在当下难有施展的空间。此外，否定性修辞仅仅适合于某种观点，如果在此基础上还作进一步的立论，则另外需要肯定性修辞的比较法研究提供正当化的依据。只不过，这时的肯定性修辞未必一定要采用比较法的方法，完全抛开外国法也是可能的。发展性修辞通过对外国法历史沿革的梳理、分析，就某一问题总结出一般的发展规律(法则），从而揭示本国法应有的解释方向或者立法方向。由于这种修辞既可以用来支持某种立论，也可以用来否定某种主张，因而被定位于肯定性修辞与否定性修辞之间。这种修辞以某种形态的社会进化史观为其前提。例如，从身份到契约的规律、从形式正义（契约自由）到实质正义（给付均衡）的发展规律、从重视静态安全到重视动态（交易）安全的发展规律、契约的拘束原理从要式到诺成的发展规律，等等。这种修辞方法作为正当化的依据，如果运用得当，往往会具有较强的说服力。不过，这种修辞也存在着隐患，即所依据的发展规律是否为学界的共识？如果所谓的发展规律只是一项规范性的主张，论证自然就坍塌了。特别是，对过去的总结是否就能得出对未来的正确认识？判断稍不谨慎就会陷入到历史主义的贫困中。此外，即使某种发展规律具有妥当性，但也未必契合具体的场景。例如，法律制度从重视静态（所有）安全到重视动态（交易）安全的发展规律，可能更适合于哈贝马斯所说的体系世界，而未必适合于生活世界。发展性修辞在我国法语境下有着特别的意蕴。我国社会没有经历过西方的近代化阶段，加之正处在市场经济的转型期，传统文化、保守思想反映在法律制度、法学理论上，势必保有大量“非近代”的成分。持积极立场的人会称其为中国特色，但持消极立场之人会将这些成分贴上“前近代”的标签，认为需要用近代乃至后现代的法来取代、修正。正因为有这样的特殊背景，发展性修辞的外国法研究在我国更容易引发学术共鸣或者批判。

民事立法论文范文第3篇

我国现代民营企业产生于二十世纪70年代，80年代才有正式合法的身份，但仅作为“社会主义市场经济必要的有益的补充”，进入90年代，特别是小平南巡以后才真正开始其大发展阶段。三十多年来，我国民营企业经历了从小到大，由弱到强的发展过程。根据2004年《中国统计年鉴》的统计，截至到2004年底，我国规模以上的非国有企业家数占规模以上企业总数的85.53％，规模以上非国有企业的工业总产值占全部规模以上企业工业总产值的64.76％，真正担当了“社会主义市场经济重要组成部分”的重责。

国内学者对民营企业的研究是随着民营企业的发展而深入的，2000年以前的研究主要集中在管理层面和融资层面上，随着民营企业的逐步壮大及向现代企业制度的演变，一些大的民营企业集团、股份公司开始出现，特别是一些民营企业成功实现上市而成为公众公司，于是近年来一些学者开始将研究民营企业的视角转向了公司治理结构层面。尽管这些研究从不同角度为人们揭示了当代民营公司治理结构的基本情况，但很多研究本身却陷入了误区，如不加以批判，会混淆研究范围，误导研究方向，影响人们对民营公司治理结构的全面认识和发展预期。

一、关于研究范围的批判

企业理论认为，企业的本质是一系列契约的联结，企业的绩效取决于涉及契约各方（利益相关者）权、责、利的各种制度安排。研究公司治理结构的目的，就是利用各种制度安排的互补性质，设计出一种最佳的结构，最大限度地协调与满足契约各方的利益，以提高资源配置与利用的效率。在个人业主制、合伙制企业中很少有人谈到治理结构问题，因为这种企业的产权关系简单，权、责、利的配置也不需要特别安排，但当企业发展到公司制时，情况就不同了，现代公司涉及到大量不同的股东、债权人、经理层、职工、社区、顾客、供应商等等方方面面的利益，而且随着公司规模的扩大，产权关系日趋复杂，精心设计的制度安排就成为必要了。显然，企业的产权关系越复杂、涉及的利益相关者越多，公司治理结构问题就越重要，正是因为这个原因，所以尽管企业的存在已有悠久的历史，但公司治理结构问题的提出和重视则是最近几十年才开始的。

我国学者关于民营公司治理结构的研究焦点大量集中在家族企业上。诚然，如果将全部民营企业作为一个整体看，家族企业无疑是其中最主要的组成部分，张厚义（2000）等的研究结果表明，我国民营企业中，私人股份所占比例在90％以上，其中企业主所占比例高达66％左右，处于绝对控股地位，企业主及其家族成员股份之和占总股份的80％以上，民营企业的家族化特征清晰可见。但如果从治理结构研究的角度看，情况就不同了，因为大量的家族企业呈现类似于业主制企业的特征，即便形式上为有限责任公司，其产权关系也极为简单，基本不存在治理结构问题。事实上，很多大型家族控制的民营企业集团由于较少涉及包括投资者在内的其他利益相关者的利益，治理结构问题也不严重。真正需要研究公司治理结构问题的是那些有复杂产权关系、涉及大量其他利益相关者的股份有限公司，特别是已经上市的由民营成分控制的公众公司。

分析我国现代民营公司可以发现有四种不同的来源，分别是国有企业私有化、集体企业私有化、个体经济或家庭作坊的发展、不同民营利益主体的新设。四种不同历史演进轨迹的民营企业其产权关系、公司治理结构的特点是不完全相同的。国有企业在私有化之前一般都经过了多年的承包或租赁式经营活动，通过这些活动，企业的管理层已逐渐在企业中形成了强势地位，这种强势地位通过买断或大比例入股的形式在改制后的公司中得到强化，并且以制度化的形式合理、合法地稳定下来。另一个方面，国有企业私有化的过程中一般都强调职工利益，包括要求全体职工入股或者允许非管理层入股，这种利益一般是通过职工持股会（或类似的机构）来实现的。因此国有企业私有化后股权结构在反映管理层控股的同时一般都会体现其他职工的利益。此外，很多通过改制而完成私有化的国有企业，还保有相当的国有股份，形成对实际控制人的制约力量。

集体企业私有化过程中其产权关系的演变和国有企业的改革有几分相似，只是其承包与租赁比国有企业少了许多争议。和国有企业一样，集体企业管理层通过承包和租赁进一步加强了自己在企业中的核心地位，并积累了一定的经济实力，使其在接下来的买断、入股等私有化过程中有了足够的支付能力，为集体企业私有化的顺利进行打下了基础。虽然原集体企业的经理层在私有化后占有企业绝大部分股权和绝对的控制权，但是历史的影响或多或少总是存在的，包括和地方政府的关系、企业中非管理层利益主体的影响等。特别是一些大型的乡镇企业，其他利益主体的影响还会很显著的。

个体企业到家庭作坊再到私营企业的发展是产权最清晰的民营企业。在按现代企业制度改制以前，这部分企业本质上类似于“业主制”或“合伙制”古典企业，创业者自筹资金，拥有完全的控制权和索取权，对自己的经营成果负全责。唯一和市场经济中的业主制或合伙制企业不同的是，他们没有合法的身份。这类民营企业的发展史对其后来的产权结构也有重要影响，如：1、初期创业面临的政治风险，使得合作者之间的忠贞非常重要，因此这类企业的产权一定是建立在亲缘、情缘和地缘基础之上的，股东身份的影响一直到目前还都在发生作用。2、个体企业到家庭作坊再到私营企业，注定了这类企业一定是家族控制程度最高的，即便发展到有限责任公司甚至股份有限公司，这一特征也在很大程度上保留着。

不同利益主体新设民营企业，尤其是90年代后新设立的民营科技企业，是最符合理论意义上的企业组织，也是最接近市场经济体系中的企业模式：其产权结构清晰，所有者权、责、利的配置清楚，法人财产独立完整，各股东按比例享有权力和义务，股东之间、股东与企业之间及股东与社会之间的关系受《中华人民共和国公司法》调整、规范等。由于科技企业特有的原因，创业者大多有技术背景，加上企业的发展与技术进步密切相关，因此技术人员，特别是核心技术人员在企业中有不可替代的作用，他们大多在企业中享有股份（也许是技术入股）。但技术不能像资本那样可以继承，因此，民营科技企业家族控制的难度要大得多。很多民营企业是志同道合的朋友或同事一起创办的，彼此信任而彼此依靠。从产权特点看，民营科技企业的特点使得民营企业的各关键利益主体之间是建立在利益基础之上的相互依存关系，因此亲缘、血缘、地缘的因素相对较小。即便创始人由于技术或管理能力在企业中居于优势地位，但当他去世后，家族继承者很难延续企业的发展道路，事实上，即便创始人在位，接班人问题也是其常常要考虑的问题，本人在调研中发现有不少民营科技企业家为身后的股权安排煞费苦心，因为很显然，沿用家族接班人的模式是不能使企业得到进一步发展的，甚至会葬送老一辈创业者的心血。

总之，民营企业并不总是家族控制的，来源不同，股权结构亦不同。对于个体经济直接发展而来的私营企业来说，家族控制的比例非常大；对于国有企业、集体企业演变而成的民营企业来说，存在家族控制的可能性，但集体利益、职工利益等也常常会在产权结构中得到体现，构成对实际控制人的制约因素；而新设民营企业，特别是民营科技企业中股权关系更复杂一些，家族控制的比例相当小得多。对沪深全部民营上市公司的研究表明，所有这些特点在不同民营上市公司的治理结构中都可以得到证实。

二、关于研究内容的批判

如上所述，公司治理结构是研究各利益相关者之间权、责、利配置的制度安排，重点内容是主要利益相关者之间的主要利益冲突及相应的协调机制。如股东与经理层之间的关系、董事会的有效运行机制、债权人与股东之间及债权人与经理层之间的关系、职工在公司治理结构中的地位和作用、资本市场的有效性等。而且不同制度环境下的公司治理结构有不同的研究重点：英美模式注重研究股东与经理人员之间的委托关系，讨论各类约束机制及激励机制的设计，试图最大限度地降低成本；日本模式则关注法人持股特别是法人之间相互持股所带来的一系列问题，以及主银行的作用、对职工利益的保护等。

我国民营公司治理结构中的主要矛盾是什么？一些学者将家族企业中家长的权威及家族管理人员的素质问题（刘景秋，2003）、企业管理模式及人力资源问题（蔡继明等，2000）、信息不透明所带来的融资难问题（解树江，2001）等等属于管理或其他领域的问题纳入到了公司治理结构的研究范围。我们知道公司治理和公司管理是两个完全不同的概念的。首先,二者的内容不同，影响公司治理结构的行为主体涉及到所有与公司有着重大利益关系的相关者，包括股东、债权人、经理人员和工人等等，而且在契约层面上，各利益相关者之间是平等利益主体的关系；而管理体制的行为主体只包括各级管理人员和职工，他们只有行政上下级的单向隶属关系。其次，它们的运行规律不同，公司治理结构由一系列相互补充的契约组成，这些不同的契约形成不同的制约和激励机制，各类机制按各自的市场法则独立地运行；管理体制的运行机制则显得较为简单，是下级对上级的服从。再次，二者的作用不同，前者的作用在于对利益相关者进行适当的权、责、利的配置，特别强调外部人对内部人的控制与激励，并通过这种控制与激励使企业在不确定的世界中能够发现机会，作出正确的决策以实现经济利益；后者则是针对给定的决策和目标，研究如何贯彻决策和实现目标。从这个意义上说，治理结构重在作出决策，决定企业“向何处去”，管理体制则是给定目标，决定公司“如何去”达到目标。

还有一些学者在研究内容上出现了严重的逻辑错误，公司治理结构的本质是研究复杂产权关系里，在所有与控制分离的情况下，如何配置权、责、利才能最大限度地发挥组织的作用，提高企业的绩效。而很多学者却先假定只有股东会、董事会、经理层三权严格分离才是科学的治理结构，进而反过来要求民营企业实现股权多元化，要企业家“转变观念”，降低持股比例，达到“所有权与经营权”相分离的“科学”目标（宋进彬等，2003，刘景秋，2003，廖雯，2005…），忽视股权结构是市场选择的结果，是研究的前提似乎成了民营公司治理结构研究的普遍现象。

研究内容的偏差与研究范围的选择是联系在一起的，由于很多民营企业并不存在所谓的治理结构问题，不顾适用范围地套用经济理论，其结果就是“泛治理结构化”。

三、关于研究方法的批判

2000年以来，一些学者对民营上市公司的股权结构与公司绩效之间的关系进行了实证研究，有趣的是不同学者利用不同的方法，或是相同的方法不同时点的样本居然得出完全不同的结果，甚至是绝然相反的结论。

苏启林（2004）以沪深截至到2002年上市的家民营企业为样本进行的实证研究发现，当前5大股东持股集中度超过50％时，股权集中度与企业价值成正比关系。任丽霞（2003）也得出相似的结论，认为民营企业经营业绩明显犹豫市场平均水平，并且经营业绩与股权集中度正相关而与流通股比例负相关。有意思的是王志民（2004）进行类似研究得出的结论却相反：当家族持股比例<41.9%时，公司价值随着家族持股比例增加而增加，当家族持股比例>41.9％时，公司价值随家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究却又得出另一个完全不同的版本：最有利于业绩提升的股权结构或者是高度集中，或者是高度分散的。宋认为这可能是因为高度分散的股权存在被接管的威胁，而高度集中的股权可以通过绝对控股权充分提高决策效率，降低了成本的原因，宋认为适度集中的股权结构使民营企业既没有受到外部接管的威胁，也没有提升其内部决策效率，因此业绩表现平平。宋还发现，公司业绩随着股权的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股东对控股股东的制约作用，大大避免了低效甚至无效决策的执行。

谢百三（2003）也不同意上市公司中的民营企业优于市场平均水平的说法，他通过对2002年中期以前上市的157家民营企业进行实证研究后认为：从总体上看，民营上市公司整体绩效很低，进一步分析发现，直接上市民营公司比借壳上市民营公司的绩效要好，但仍然缺乏长期投资价值，具体表现在业绩不高、圈钱现象严重、治理结构不规范及大股东通过占用资金、关联交易和贷款担保等手段侵害公司利益。谢分析认为这种现象与股权集中有关，控股股东几乎拥有一切活动的“合法”权力。以2000年直接上市的民营公司为例，81.8％的公司募集资金投向发生变更，66.7％的公司被管理部门检查出治理结构有严重缺陷。

假定上述研究的模型、计算过程没有问题，那么如何解释这些相互矛盾的结果？作者以为应该跳出数学的框框，从样本本身的特性去找原因。

根据对截至到2004年底在沪深上市的公众公司进行的调查，民营经济成分控制的上市公司共计352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民营上市公司数量的39.8%，采取借壳方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民营公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是说截至到上述学者研究的样本截至日2001年底，绝大部分民营公司上市的时间不满3年。

众所周知，2001年前典型的直接上市过程是：企业将部分核心资产剥离出来，或将非经营性资产、不良资产剥离出去，以该部分优良资产为主体改制为股份有限公司，再通过辅导、推荐，由政府主管部门审批或核准后，交易所安排上市。

典型的借壳上市过程是：第一步，收购方用现金收购转让方持有的标的企业的股权；第二步，收购方用拟注入标的企业的新的主业资产和上市公司拟置出的原主业资产置换；第三步，转让方用现金购买收购方从标的企业置出的原主业资产。简单地说，就是企业通过收购一个上市公司的“壳”，然后将拟上市的资产置入已收购的“壳”中，达到借壳上市的目的。这样，借壳上市公司除虚拟的法人得以延续外，从实质到内容都不具有任何延续性。

民事立法论文范文第4篇

摘要:民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为“民事诉讼的正当性和正当程序保障”,体现了民事诉讼的“道德性”要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,我国《民事诉讼法》修正应当遵行现代宪法原理和正当程序保障。

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

[5]夏勇主编:《走向权利的时代》,北京,中国政法大学出版社,1999。672-675

民事立法论文范文第5篇

关键词:文化适应;共和模式;和谐

中图分类号:G646文献标识码:A文章编号:1003-2851(2010)09-0115-01

近代以来,法国一直是接受移民时间最早、人数最多的国家之一。倡导“平等、自由、博爱”的法国人曾经因为“共和模式”的成功而沾沾自喜,这一政策也被称为当时最成功的移民政策。然而,20世纪70年代以来,法国的移民政策却日趋严格,移民群体和法国主流社会的矛盾也逐渐升级。本文将从“文化适应”理论的角度来探讨法国移民政策“共和模式”的得与失。

一、法国“共和模式”移民政策的内涵和渊源

所谓法国“共和模式” 又称雅各宾模式 ( Jacobin Model) ,它发端于法国大革命时期,到 19世纪后期基本得以确立,它是法国吸收与同化外来移民政策的框架。法国“共和模式” 的核心是在共和、平等、世俗的基础上赋予合法的外来移民以平等的公民资格, 旨在平等地对待外国移民,使其完全融入法国社会,但移民必须接受共和国的同化以成为完全的法国公民。

首先,“共和模式”在法国的殖民时期就已初见雏形。法国在其广大的殖民地采取直接统治的方式,通过传播法国的文化和教授法语同化殖民地人民。法国的殖民地统治模式体现了“同化”政策,这种模式也与现在的移民整合一脉相承。

第二,“共和模式”强调社会的基本单位是个人而并不是群体。个人必须首先接受统一的共和国价值观和法国文化,才能获得法国公民资格。出于族群可能会强化个体的差异,激化冲突,进而危害到社会的统一的考虑,法国反对以文化、宗教、种族等基础建立起来的社群。

第三,“共和模式”源自于法兰西至上的文化优越感。法国拥有悠久的历史和灿烂的文化、发达的经济、优越的社会制度和社会福利。这种民族优越感使其觉得其他文明理所当然的应当融入到法国的优越文化中。

二、文化适应理论视野下“共和模式”早期成功的分析

Redfield,Linton和Herskovits在1936年给出的“文化适应”定义得到普遍认可:“文化适应”是具有不同文化背景的两个群体之间,发生持续、直接的文化接触,导致一方或双方原有文化模式发生变化的现象。跨文化心理学家Berry根据文化适应中的个体对原来所在群体和现在与之相处的新群体的态度来对文化适应策略进行区分,区分出移民采取的4种文化适应策略:整合,同化,分离,和边缘化。Berry的模型得到了普遍认可,文化适应是双向的,移民群体和主流群体相互影响相互作用。他们的关系受到两者所采取的文化适应策略的影响。

根据文化适应理论,当两个群体的适应策略较为接近或者一致集中于较好倾向的时候,群体之间就会出现融洽的关系。十九世纪中叶起,法国的早期移民主要是来自比利时、西班牙、意大利、波兰等欧洲国家,1851 年,来自以上四国的移民占全法外来移民总数的 58 %;此后从 1872 年到 1936 年,以上四国移民所占比例均在 70 %以上。这些早期移民在法国自发的学习法语,接受法国的文化,与法国本族人通婚,成为法国公民。而且由于周边国家也同属于西方文化体系,宗教也是以天主教为主,和法国在体制、文化和宗教上与法国的差别较小,接受法国的文化价值观的并不难,只要移民接受法国的文化和价值观就能够获得法国国籍,享受与法国公民同等的权利。早期欧洲移民群体自觉选择向法国的文化价值观靠拢,在接受的过中鲜有文化价值观方面的冲突。法国政府在“共和同化”原则下的一系列同化措施也为早期欧洲移民融入法国社会提供了良好的条件。因此,在早期的移民同化过程中,“共和模式”取得了显著的效果,受到了普遍的赞赏。

三、文化适应理论视野下 “共和模式”后期困境的分析

相反,当双方的适应策略出现较大差异,比如主流社会认可同化,移民群体认可整合的时候,双方最容易出现问题。当双方均采取较坏选择的时候,如主流社会采取的策略是隔离或者排斥,而移民群体也采取隔离或者边缘化策略的时候,群体间最容易引发各种冲突。

二战后,来自北非的穆斯林移民成为移民群体的主力。随着大量穆斯林的涌入,伊斯兰教已成为法国第二大宗教,广大穆斯林们从生活到思想都深深打着伊斯兰文化的烙印,他们的日常生活是在伊斯兰宗教范围展开的。伊斯兰教的宗教特性使法国主流社会担心伊斯兰教可能会对法国的民族性产生威胁,但在很长时间内,出于地缘政治以及经济考量(二战后,法国需要大量需要廉价劳动力),法国政府在对穆斯林的宗教传统方面,采取的是消极的宽容政策。在政教分离原则的指导下,法国政府当局相信“只有将伊斯兰教置于共和制度之下,消除其(传统的)思想,穆斯林才能与共和国而不是其族群保持一致”。而对于法国的穆斯林移民来说,伊斯兰教不仅仅是一种信仰,它还标志着穆斯林的种族身份,蕴涵着神圣情感,支配着穆斯林生活的方方面面。穆斯林移民希望在保持自身的宗教和文化上融入法国社会,实质上是整合的策略。一面是政府致力于将移民同化入法国文化和主流社会之中,另一面是穆斯林移民不愿意放弃自身的文化传统接受同化,这就导致了适应策略的不同。所以适应策略的不同是导致了穆斯林移民群体和法国社会矛盾升级的原因之一。

四、结语

文明多样性是人类社会的基本特征,也是人类文明进步的重要动力。在人类历史上,各种文明都以自己的方式为人类文明进步做出积极贡献。存在差异,各种文明才能相互借鉴,相得益彰;强求一律,只能导致人类文明失去活力、僵化衰落。地球村中的每个成员只有采取包容差异性的态度,世界才会在包容宽仁中通向多样并存、和而不同的和谐之路,妄图以“一”统“多”,只会引起对抗,导致纷争不断,难以共容。

参考文献

[1]马胜利:共和同化原则”面临挑战――法国的移民同化,载《欧洲研究》,2003年第3期,第105―118页