知识产权保护论文

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知识产权保护论文范文第1篇

[关键词]民间；传统文化；知识产权

1、民族传统文化范围和特征

1.1范围界定。民族民间传统文化是指来自于某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或者一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特征的表达形式，它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。民族民间传统文化主要包括民间文学艺术、传统工艺及民间民俗三大类。其中，民间文学艺术则是劳动人民直接创造的或广泛流传于民间的艺术。包括民间音乐、民间舞蹈、民间曲艺、民间美术、语言文字、戏曲和杂技等。民族传统工艺是一个复杂的整体，涉及许多领域，包括、绘画、雕塑、木偶、皮影、剪纸、传统工艺美术制作技艺、以及与上述有关的代表性的原始资料、实物、建筑和场所，等等。传统习俗是指人们在社会生活中逐渐形成的，从历史沿袭而巩固下来的，具有稳定的社会风俗和行为习俗，并且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为人们自觉或不自觉的行为准则。

1.2特征。作为一种知识产品，民族民间传统文化是劳动人民的智慧结晶，这与现代知识产品没有什么区别，但是它又具有不同于现代知识产品的显著特征：（1）它不仅凝结着当代人的劳动，而且凝结着历代人的劳动，其权利主体不是单一的，而是多维的，从国家层面上讲，它是一国文化遗产的重要组成部分，是国家的文化财产；从族群层面上讲它是特定民族智慧的结晶，是该民族的文化财产；从个体层面上讲，它又可能成为个人的文化财产。（2）民族民间传统文化在利用中生存和发展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保护民间传统文化，不是将其束之高阁,而是合理利用，在利用中实现保护。（3）民族民间传统文化具有不可再生性，一旦消失将不复存在。民族民间文化的这些特征，决定了对其保护的难度。

2、民族传统文化的现状

伴随着经济全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息为主要特质的民族民间传统文化的境遇堪忧。经济对文化的影响从来就是鲜明的，但是,这种影响并不都是积极的。因为经济以同质性为其发展路径，文化则以多元为其运行轨迹。在现代社会,经济的发展并没有给我国的民族民间传统文化带来繁荣。恰恰相反，由于人们对现代经济生活的过多关注，对传统东西的无暇顾及或不愿顾及，致使我国民族民间传统文化面临消亡的危险。主要表现在：（1）过度商业化地滥用民族民间传统文化，民族民间文化资源流失现象严重；（2）许多传统技能和民间艺术后继乏人，面临着年久失传的危险；（3）一些独特的民族语言、文字和民族习俗正在消亡；（4）大量的民族民间传统文化的代表性实物和资料难以得到妥善保护；（5）民族民间传统文化的研究人员短缺，出现青黄不接的断层。更让我们气愤的是，一些国家和个人为了商业利益或者其他的目的，纷纷来中国寻找淘金点，针对目前我国对民族传统文化的法律保护的漏洞，对我国的一些历史、传统知名人物进行注册，以中国文化名人来创作影视节目；或者抢注我国知名但未注册的商标，等等方面的问题和现象越发严重。

3、民族传统文化的立法完善

根据民族民间传统文化的特点和国际经验，笔者认为，一部开拓性的保护民族民间传统文化的法律，应当确立以下保护机制：3.1民族民间传统文化的普查机制。通过普查，全面了解民族民间传统文化的生存状态，以便有针对性地开展抢救和保护工作。普查是对民族民间传统文化进行保护的基础性工作，包括对无形文化遗产的记录和对一些反映民族民间文化内涵的实物和资料的收集，其目的就是建立民族民间传统文化的档案。改革开放以来，我国开展了搜集、整理民间艺术的系统工程——编纂十大文学艺术集成志书。据不完全统计，该工程共收集民间歌谣302万首，谚语748万条，民间故事184万篇，民间戏曲剧种350个，剧本l万多个，民间曲艺音乐13万首，民间器乐15万首，民间舞蹈1.71万个，文学资料50亿字。在调查整理民族民间文化遗产的过程中，有许多濒临灭亡的民族民间文化瑰宝被抢救性地记录下来，也有许多民族民间文化遗产经过挖掘、整理，重新焕发出生机，因此，民族民间传统文化的普查机制意义重大。我们有必要通过立法使民族民间传统文化的普查机制得以规范而有序地进行下去。法律应明确普查的方式和要求、普查资金的使用和管理、政府的责任和普查人员的职责、公民协助普查的义务。

3.2民族民间传统文化的重点保护和传承机制。对于具有重要历史和科学价值的濒危民族民间文化遗产，国际采取了重点扶持的保护政策。在普查的基础上，对认定为具有重要历史、文化价值的民族民间文化遗产给予重点保护和抢救；对濒临消亡的民族民间文化遗产，政府一方面通过组织人员进行记录、整理的方式予以抢救，另一方面给予民间文化遗产传承人以适当的资助，鼓励其带徒弟传承民间技艺。为了保护和传承民族民间传统文化，法律应该明确规定：认定重要民族民间文化遗产的标准，政府公布重要民间文化遗产的名录并指定保持的方法、保持者享有的相应权利和荣誉、赋有的义务。为了鼓励对民族民间文化的保护和传承，法律还应规定：政府给予长期生活在民间熟练掌握一种或多种民族民间文学艺术表现形式，且有很高造诣的民间艺人以“民间艺术家”的荣誉；对于具有民族特色或地方特色的民族民间文化表现形式、该项民族民间文化在当地具有广泛的群众基础和较高的艺术水平的地方，政府命名其为“民间文化艺术之乡”，以推动该艺术的弘扬；通过财政拨款、鼓励社会捐赠等形式扶助以民族民间文化为创作对象的艺术表演团体，鼓励它们进行创作和演出。

3.3文化生态保护机制。特定的生存环境是民族传统文化持续存在和发展的重要条件。保持文化生态，将文化遗产在适宜其生存的社区和环境中原状地加以保存，使其成为“活文化”，不失为保护文化生态的一种有效方式。当前，一些省区都在进行着文化生态保护区的筹划，为了规范文化生态保护区的建设，立法应当明确文化生态保护区的管理方式、资金的筹集和使用、保护区内居民的权利和义务、破坏文化生态者应承担的责任。民族民间传统文化的行政保护要纳入法制化的轨道，为此必须尽快出台《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》。

民间传统文化是我们宝贵的资源，其意义是多方面的，历史要保留，文化对我们的价值是有形和无形的，而一些民间工艺更是丰富了我们的生活，特别是民间传统文化里一些独特的手法和理念，如中医，更是让我们收益无穷，我们要保护民间传统文化，我们要发扬民间传统文化，这对于我们的国家和国人都有巨大的意义。

【参考文献】

[1]马治国主编.西部知识产权保护战略[M].知识产权出版社，2007.4.

[2]国际行动援助中国办公室编.保护创新的源泉（中国西南地区传统知识保护现状调研与社区行动案例集锦[M].知识产权出版社，2007.5.

知识产权保护论文范文第2篇

[论文摘要]本文简述了数字图书馆的概念和特征，对于数字图书馆建设中所涉及的识产权问题进行探讨，并给出了一fa些知识产权保护的对策。

随着时代的发展，人类已进入了信息时代，数字图书馆的出现，使图书馆中原本局限的、孤立的散布于世界各地的文献信息资源通过网络汇集起来。由于数字图书馆建设进程的加快，越来越多的非数字化信息都需要数字化网络化，而信息资源的数字化和网络化使文献载体、传播方式、获取手段等都发生了根本性的变化。这些变化也为知识产权领域带来许多新的问题。为了促进数字图书馆事业的发展，就必须科学地解决在数字图书馆建设中所面临的知识产权问题，既要寻求法律保护，也要在图书馆与权利人之间建立利益平衡机制，最终实现教育公众并满足其对知识的渴求，达到服务人类的目标。

一、数字图书馆的概念与特征

（一）数字图书馆的概念

数字图书馆是一个数字信息对象收藏，包括支持用户进行定位、检索和获取这些信息的服务，组织和表现这些对象的方法以及将这些对象提供给用户的相关的信息技术。有别于传统意义上的图书馆，数字图书馆将图书资料数字化并加以储存，依托网络为读者提供更加广泛、便利、快捷的电子化信息服务，从而在相应用户群范围内实现资源共享。

理解了数字图书馆的概念有助于人们区分在数字环境下合理使用制度适用的主体要件。同时在一定程度上避免那些为适应信息时代广大公众需求而提供信息化服务的组织无意的踏入法律雷区。此定义在法律适用上有着极其重要的意义。

（二）数字图书馆的特征

1．数字图书馆是一种先进的、电子化的信息服务，它依托于网络，是一个由网络连接的分布式的图书馆群体,是网络信息资源的一种新型管理模式。

2．数字图书馆有较高的信息更新速度。数字图书馆连接外部信息源以获取、更新信息。

3．数字图书馆具有智能化、操作自动化、对全文的检索技术。用户通过互联网，利用信息语言对所要查询的内容进行有效的识别、推理、定位，最终可以在数据库中检索到内容相对全面、具有一致性的文献信息。

二、数字图书馆所涉及的知识产权问题

（一）数字图书馆在资料采集过程中的知识产权问题

数字图书馆优于传统图书馆的一个重要特征是信息资源的更新速度快。这一特征就要求必须有新的高质量的信息资源源源不断的加入其中,否则数字图书馆将会失去发展前景和意义。目前我国数字图书馆建设中的信息采集主体来源于丧失版权或版权问题已经得到解决的图书,比如古籍文献、电子报刊等。由于信息资源需要及时更新，信息的采集必然不能局限于馆藏资源，因此在采集与加工过程中必将涉及到众多拥有版权的、以多种载体形式发行的作品,这些是在数字图书馆建设中首先引起的知识产权问题。

（二）数字图书馆信息资源数字化的性质问题

资源的数字化是指把各类信息,包括数字、文字、声音、图形、图像等输入计算机系统转换成二进制数字编码的技术。这种对传统资源的数字化实际上是人们为了制作与原件相同或相近的复制件，并没有改变原作本身。相当于通过计算机这个载体把传统文献的原有形式转换成计算机可以识别的二进制编码形式。当然，在转化的过程中需要智力劳动，但这种智力劳动并没有改变原作的内容或进行某种程度上的创新，对原作内容不产生影响，所以传统文献数字化行为是一种复制行为。这就涉及到了复制权，属于《著作权法》调整范畴，图书馆在将馆藏作品进行数字化时，必须依法复制、依法使用，否则就会发生侵权行为。

（三）数字图书馆的信息资源传输与资源共享的知识产权问题

数字图书馆的一个很重要的特征是将数字化后的信息通过互联网络来进行传播、扩散、广泛地为用户所利用。这也是建设数字图书馆的目的。互联网使数字作品的传播跨越了空间和时间。我们很难确定使用者使用了哪些资源，更无法得知用户是否将该资源进行传播。如此才难以对侵权行为加以有效控制。知识产权的保护和信息的传播利用之间的矛盾愈加突出。

（四）数字环境下的合理使用问题

合理使用制度是在特定条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬，只需要指明作者的姓名和作品的名称出处，但不得侵犯著作权人享有的其他权利的著作权权利限制制度。它是平衡著作权人和作品使用人之间利益的制度，是信息与知识传播自由的一个法律保障，公民有信息采集和获知权利，这是宪法赋予的权利，数字图书馆在建设过程中必须明确合理使用的范围及判断标准，以防止侵权行为的发生。三、对数字图书馆所涉及知识产权问题的对策

（一）配备专业队伍，建立专门统一管理机构

数字图书馆的建设和发展离不开高素质人才。在图书馆行业内要建立一个具有精通网络管理又熟悉图书馆业务的复合性人才的领导机构。该机构通过调查研究和科学理论的指导，制订出一个符合时展要求，又适用于中国国情，具有中国特色的数字图书馆建设方案和目标，以此来指导我国数字图书馆的建设工作。

（二）充分利用合理使用原则，协调权利人之间的权益关系

对于用户在互联网中对信息资源的存取频繁，没有限制这个问题，图书馆应当做出相应的措施来限制部分文献的使用。对于某些不受合理使用原则保护的文献资料，图书馆应该禁止提供服务。数字图书馆针对不同的用户提供不同的服务，对于个人学习以及科研的需要，属合理使用的可以自由浏览和使用，版权人声明不准使用的除外。

（三）加强立法、普法力度，为数字图书馆建设提供法律保护

我国的知识产权保护制度尚处于初创阶段，相关的法律保护也不完善，这要求我国立法部门借鉴其他国家的立法经验，以我国现有的知识产权保护制度为基础，结合我国国情，建立具有中国特色的有关数字图书馆的法律体系。在立法中确认图书馆的社会服务公益性及其符合数字时展需要的法律地位，并给予一定的特权。

（四）采用先进计算机技术，保护知识产权

对于数字图书馆的知识产权的保护，除了建立健全知识产权法外,还应从计算机这个载体入手，通过先进的计算机技术,有效地防止各种盗版与非法复制行为的发生。除了通过设置防火墙来保护知识产权以外，还有数据加密技术、数字水印技术、信息确认技术、智能技术等等。可以利用这些专业技术保证在网上浏览到信息资料，但不能下载和打印，在为用户提供信息服务的同时从有效的维护了权利人的权益，保障数字图书馆的建设与实施。

四、结语

数字化信息技术发展到今天，与知识产权的保护密不可分，两者之间相辅相成，互促互进，共同发展。数字化图书馆的开发和利用是信息时展的客观需要和必然产物。只有在法律允许的范围内，按照合理使用的基本制度，加强知识产权的保护意识，平衡权利人之间的利益关系，维护公共利益，才能使数字图书馆的事业健康、有序的发展，以达到更好地为公众服务的目的。

参考文献

[1]郭志敏，浅谈数字图书馆知识产权法律保护，经济技术协作信息，2007

[2]蔡福瑞、杨桂荣，图书情报知识，2002

[3]崔雅萍，网络环境下信息资源的知识产权保护，情报学报，1998

[4]吴汉东，著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社，2005

[5]余娜，网络环境下著作权“合理使用”制度探讨，情报杂志，2005

知识产权保护论文范文第3篇

[关键词]知识产权国际投资投资法

一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析

在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。

中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。

从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）

知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。

二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位

资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。

为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。

各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。

从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。

外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。

三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现

作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。

为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。

美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。

美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。

美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。

战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。

四、知识产权保护在国际投资条约中的体现

促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。

双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。

战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。

重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。

五、结论

作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。

注释：

①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。

②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。

③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。

④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。

参考文献：

[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.

[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.

知识产权保护论文范文第4篇

论文关键词：民族国家，主权权利，知识产权，跨国保护

 

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等法学论文，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。

需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”（包括自然人和法人）依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力？卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合法学论文，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如，中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。

如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢？这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。

四、结论

知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢？我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。

需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文，等等。

要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。

我们认为，主权者一秉诚意地协商、谈判，达成合作保护知识产权的国际公约，协调彼此对知识产权保护活动的管理方式、权限、互通情报，等等，完全可以实现资源的优化组合，在无损国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务，而且改变了国际合作的含义，突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。可见，一方面，知识产权的国际合作保护是大势所趋，已经成为国际共识；另一方面，此类国际合作必然要求主权者意志的协调，而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的。

知识产权保护论文范文第5篇

（华南理工大学 法学院，广州 510006）

摘　要：随着社会的发展，我国许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘，对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。本文是在探讨非物质文化遗产概念和特征的基础上，分析了现行的知识产权制度保护非物质文化遗产的可行性和制定障碍，并提出了自己的完善意见。

关键词 ：非物质文化遗产；知识产权；保护模式

中图分类号：D923.4文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）25-0257-02

我国传统文化丰富多彩，但随着社会的发展，许多具有民族代表性的传统艺术销声匿迹或被历史的浪潮推向边缘。保护传统艺术刻不容缓。近年来，对非物质文化遗产的保护成为各个相关学科的研究热点。

一、非物质文化遗产的概述

（一）非物质文化遗产的基本概念

“非物质文化遗产”的概念首次出现的官方文件是1998年联合国教科文组织颁布的《人类口头和非物质遗产代表作条例》，而真正明确详细地对“非物质文化遗产”做定义的，是2003 年联合国教科文组（UNESCO）通过的《保护非物质文化遗产公约》。该公约第二条将“非物质文化遗产”定义为：“指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。[1]其具体范围包括：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。

我国对非物质文化遗产的定义则出现在2005年国务院颁布的《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中，其将“非物质文化遗产”定义为：非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。[2]

(二) 非物质文化遗产的基本特征

由以上的概念我们可以概括出非物质文化遗产的特征有：

一是非物质性。所谓“非物质性”，是指以满足人们的精神生活需求为目的的精神生产这层涵义上的非物质性，其偏重于以非物质形态存在的精神领域的创造活动及其结晶。

二是传承性。非物质文化并不是在相对较短的时间内所能创造的，它的完成和完善是需要几代人，甚至是几十代人的原始创造，或者是同一时代许多人共同创作而成， 加之后来的努力和改进， 才能达到今天极具饱满和精华的技术状态。

三是民族性。民族是“人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现于共同文化上的共同心理素质的稳定的共同体”。[3]越是民族的，越是世界的。非物质文化遗产的一个重要特性是其民族性，它是一种通过某个民族不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动而产生的结果。

四是公权与私权兼有。非物质文化遗产与知识产权都有着相似的无形性，而且都是智力劳动成果，而知识产权则是私权。由于非物质文化遗产具有民族性，这些民俗、传统常常表现为该民族所独有，是一种群体性、地域性特征很明显的“公有领域”，但这也可以将其看作是一种“集体私权”。[4]

二、现行的知识产权制度与非物质文化遗产

（一）知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性

非物质文化遗产是人类智力活动的产物，其本质是信息，是知识产权的客体。从某种程度上讲，客体决定保护模式，非物质文化遗产的保护模式取决于非物质文化遗产自身的法律属性。非物质文化遗产具有传承性、无形性，是知识财产的一种。就工艺品而言,古代匠人制作的工艺品属于物质文化遗产，现代人制作的工艺品仅是一般意义上的产品；而现代人掌握的关于工艺品的某种制作工艺技能则属于非物质文化遗产，是现代人从前人的技艺中不断学习而来的智力成果。从民法的客体理论看，物质文化遗产属于民法上物的范畴，对其保护应采用物权制度；而非物质文化遗产是无形的、抽象的，是人类脑力劳动的成果，应划归知识产权的客体范畴, 对其保护应采知识产权制度。

（二）现行知识产权制度与保护非物质文化遗产之间的障碍

1.知识产权制度的客体范围过于狭窄

《中华人民共和国著作权法》第6条规定：“民间艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。在著作权法里，保护的仅有民间文学艺术作品，包括歌谣、音乐、戏剧、故事、舞蹈、建筑、立体艺术、装饰艺术等作品、素材和风格。”我们从上述对非物质文化遗产的定义可以看出，现有的知识产权法所保护的各项客体并不能完全涵盖非物质文化遗产的客体范围。

2.权利的性质不同

非物质文化遗产具有公权和私权的双重特征，在保护非物质文化过程中，倘若以保护私权的方式对其进行保护，不利于其继续流传；若采用保护公权的方式对其进行保护，又恐难以防止权利主体的权利不受侵害。因此，在非物质文化知识产权保护中面临着公权保护和私权保护的矛盾。

3.独创性和权利人都难以确定

知识产权制度一个重要的特点就是要求受保护的对象具有独创性，但非物质文化遗产是由几代或十几代人经过不断模仿、学习而传承下来的文化成果，首位创作人或许早已消失，而后人在模仿、学习的过程中也有不断地创新和改进。非物质文化遗产作为一种创造性活动经历了一个持续而缓慢的过程，创作主体具有群体性与不确定性，其独创性和权利人都难以确定。

4.保护期限的冲突

著作权法第21条、商标法第38条、专利法第42条均对作品、商标、专利的期限进行规定。而非物质文化遗产具有传承性，其形成往往不是一蹴而就，而是经过世代相传的、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品，并且在一代又一代的流传中对民间文学艺术不断地加工、补充和完善。如果为其设定保护期限，就不能让非物质文化遗产得到更好的传承和保护，甚至会造成断层。

三、对完善非物质文化遗产知识产权保护模式的法律思考

（一）做好排查统计工作，尽快建立非物质文化遗产的数据库

非物质文化遗产以多种形式散落在民间，明确我国非物质文化遗产的种类和数量是保护非物质文化遗产的首要工作。2004年8月，我国政府正式加入了联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，为履行《保护非物质文化遗产公约》的义务，国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（[2005]18号），要求建立中国非物质文化遗产代表作国家名录，对非物质文化遗产进行保护。落实到地方，乡镇文化站作为最基层的文化管理事业单位，应当做好排查统计工作；提倡各地政府建立非物质文化遗产专题博物馆或展示中心，妥善保存和展示与非物质文化遗产有关的实物、资料；积极申报国家级非物质文化遗产代表作，建立各级（国家级、省级、市县级）非物质文化遗产代表作地数据库，为非物质文化遗产的知识产权保护提供依据。

（二）完善权利人认定标准

非物质文化遗产具有传承性和民族性，因此它的权利主体难以确定，从而成为现行知识产权制度保护非物质文化遗产的一道障碍。非物质文化遗产需要通过传承人的表达才能让人们感受到它的存在，随着社会环境的变化和传承人的离世，非物质文化遗产因失去了遗产生存的环境而慢慢消亡、流失或退化，最终可能导致其灭绝。因此，要适用知识产权制度保护非物质文化遗产，必须先完善其权利人的认定标准。

世界知识产权组织对非物质文化遗产把权利主体称为非物质文化遗产所有人，是指根据某群体、部落或社区的习惯法和做法，得到该群体、部落或社区人民认可，委托由其作为文化表现形式的监护人或保护人的群体、部落或社区或人群、或个人。[5]由于非物质文化遗产具有公权和私权的双重性质，因此，在确认非物质文化遗产的权利主体时，依据具体情况，该权利主体可以是个人，也可以是某个群体或组织，甚至是国家。

（三）对非物质文化遗产三种知识产权保护模式的完善意见

1.专利模式

专利权模式主要适用2003 年联合国教科文组织的《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《公约》）中的第四类和第五类非物质文化遗产的保护。根据《公约》第2条的规定，第四类非物质文化遗产为有关自然界和宇宙的知识和实践，主要指天文、地理、自然、人文、医药等，包括有关大自然和宇宙的观念( 如时间和空间观念和宇宙观) 、农业知识和实践、生态知识和实践、药物知识和治疗方法、航海知识和实践等；第五类为传统的手工艺，主要指世代相传的具有鲜明的民族风格和地区特色的传统工艺美术手工技艺，传统生产、制作技艺等。对于以非物质文化遗产为基础而产生的新发明最适合专利保护模式。[6]

由于非物质文化遗产具有传承性和群体性，所以依据专利模式保护仍然存在难以新颖性和难以保障权利人利益的问题。因此，笔者认为，第一，应当在完备非物质文化遗产数据库的基础上确定其新颖性；第二，建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度。为保护非物质文化遗产传承人的利益，对基于非物质文化遗产开发的知识产权的申请者应该明确说明非物质文化遗产的出处，并提供证据表明该非物质文化遗产的获取和使用是经其来源国或社区事先知情同意的，而且与该来源国或社区分享利益，否则专利申请应被驳回。

2.著作权模式

著作权模式主要涵盖《公约》中的第一类和第二类非物质文化遗产，主要是民间文艺。根据《公约》第2 条的规定，第一类非物质文化遗产为口头传统和表现形式，主要指在民族民间流传的口传文学、诗歌、神话、故事、传说、谣谚等，包括作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言；第二类为表演艺术，主要是指在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术，包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式。以上两类非物质文化遗产的主体部分适用著作权保护模式，但“作为非物质文化遗产媒介的相关濒危的语言”除外。[7]

对于著作权保护模式，笔者认为非物质文化遗产的著作权保护方式存在着权利的二元性特点，即区分为精神权利和财产权利。非物质文化遗产的精神权利拥有者应该属于一定区域内群体共同所有。财产权利是与精神权利相对应的，在实践中，财产权利一般通过两种方式实现：一是将抽象的非物质文化遗产通过某种形式具体表现出来以获得财产；二是通过邻接权的方式实现的。这样便出现权利的享有者分离和权利主体不确定的现象。笔者建议可以采取确立以权利代管机构，对非物质文化遗产进行集中的管理，即无论精神权利还是财产权利人将其拥有的权利全权转让给权利代管机构，此机构拥有非物质文化遗产的独占权利，享有占有、使用、处分甚至转让的权利，将所获的收益按照转让合同约定分配给权利人。

3.商标权模式

商标权模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护，尤其适用于保护土著群体特殊符号和标记。商标权保护模式具有很多优点，比如说成本低，可以提供一个能够续展的保护期，更大的优势在于促进非物质文化遗产的商品化开发。商标权保护模式可以借鉴我国商标法中有关地理标志的规定，把一些特点的符号申请为证明商标或者集体商标。这样不仅能够表明非物质文化遗产的来源以及特定品质，而且还可以保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形。

参考文献：

[1] 保护非物质文化遗产公约 （2011-01-01）. 载于找china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/19334_4.html.

[2] 国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法.

[3] 田圣斌、蓝楠、姜艳丽. 知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考[J]. 湖北社会科学. 2008年第2期，第148页.

[4] 张邦铺. 知识产权视角下的非物质文化遗产保护[J]. 山东商业职业技术学院学报. 2008年第6期，第78页.

[5] 严永和. 民族民间文艺知识产权保护的制度设计：评价与反思[J]. 民族研究. 2010年第3期，第20页.

[6] 齐爱民. 非物质文化遗产的知识产权综合保护[J]. 电子知识产权. 2007年第6期，第20页.