现代法治论文
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现代法治论文范文第1篇
（一）.概念
现代艺术似乎是一个司空见惯的词汇，似乎所有艺术家都对这个词汇熟稔之极。但是，纵观当下艺术家创作和艺术批评家的相关言论，就会发现“现代艺术”这个词的含义其实芜杂纷纭，含义甚广，那么，到底是什么含义呢？
在当下有一些言论是这样的：“一千个中国艺术家就有一千种中国现代艺术”、“什么都是现代艺术”，“人人都是现代艺术家”，其实完全不是这样。现代艺术，应该是一个有时间限制的、内涵明确的词汇。
首先，从时间角度来看，“当代”是一个历时分期概念；但是，它并不是根据通常的人类历史划分的；在西方，二战结束后的1945年、二十世纪六十或八十年代都曾经被人们确定为现代艺术的起点。但是，根据《现代艺术》这门书中所说，现代艺术应该是从1989年开始的--因为在那之后，出现了经济全球化的开端。所以，现代艺术其实是全球化时代的艺术--而中国的现代艺术，就是全球化时代下的艺术。而在中国，由于我国的历史从未与西方同步，因此无论是历史还是艺术，我们都不愿意也不可能采用西方的分期标准。我们并不采用西方人的划分标准。最近几年，中国的艺术评论家对中国现代艺术的产生时间基本达成了共识，那就是20世纪70年代末期。在改革开放的伟大举措做出之后，我国进入了现代化建设的新时期，这一时期，中国的艺术和以往有了很大的不同。也就是在这一时期，中国的现代艺术正式诞生了。
（二）特点
在当代，由于艺术家们的文化背景和复杂的身份，所以很难简单地用一种单一地域划分来界定他们。当代社会由于交流和交通的日益频繁，艺术家在世界范围内游荡，在不同国家居住和从事艺术创作，因此他们的艺术创作具有许多复杂的成分。中国现代艺术一般包括大陆的艺术家和旅居海外的艺术家两方面的作品。长期以来，一部分海外艺术家融入西方主流艺术的大军，在艺术语言和表达主题上都采用西方主流的话语思想，唯一保留的是作为身份背景的中国的身份。这样的科学家有蔡国强、和谷文达等人。他们的艺术更多地关注文化冲突和权利的思考，特别是有关文化权利斗争的问题。第二，中国大陆艺术家也分为传统中国画型、学院派油画型和新媒体材料型。现代艺术对观念的认识和理解越来越多元化。总之，随着艺术生态和社会关系的变化，使得中国的现代艺术呈现出更加关注社会政治、种族、经济、历史文化的斗争问题，也使得他们的创作更有国际性。
二．中国现代艺术之今昔
（一）历史
中国艺术发展到当代，经历了一个漫长的过程。在这个过程当中，存在惊人的连续性，这是最突出的一个特点。在中国艺术漫长的演化过程当中，一脉相承、取其精华、去其糟粕，是一贯的风格。中国现代艺术最早发源于河姆渡人时期。在仰韶文化当中，出土的大量精美器具印证了中国艺术的发源之早。经历朝代的变更，中国的艺术不断发展。在吸收了少数民族地区的文化精髓、后期又通过丝绸之路和外国相沟通，吸收了外国的先进文化之后，中国的艺术发展更为蓬勃。
中国的艺术在发展的过程中，经历了几个，例如宋代诗词的繁茂，明清世纪文化的成熟等等。同时存在的还有许多不同风格、不同门类的艺术创作，例如绘画、音乐、石窟艺术、瓷器和雕塑等等。这些，都体现了中国艺术历史的悠久和连续性的特征。其中，我主要想提到一点。那就是，中国传统绘画中往往写意，这种思维自宋代起就开始初具规模，甚至响到日后中国几百年的艺术界，也成为中国艺术的灵魂。
它的具体内容主要表现在绘画上。那就是：在山水花鸟和人物画中都有了比较突出的表现样式和代表画家。宋代绘画在较为宽松的儒家文化的政治氛围中所展现出来的艺术形式大多较为写实，为工笔画。然而，这种画风的盛行同时也催生出一批具有反叛精神的艺术家。不同于宫廷画师那种严谨，贵气，和完备周全的技法方程式，而更多的是为了抒发内心的情感，把心中的冲动和不同的情怀用最为简洁的方式来展现。由此写意画风便有了由来。
（二）现状
中国现代艺术领域分为三个大的方面：一为传统水墨画；一为五四以后引进的西方现实主义即现在的写实主义油画；最后一种是20世纪30年代起引进的西方现代主义现代艺术。由于它们各自所持有的技艺和艺术模式都不相同，致使各自在中国都形成了一种社会势力。
举个例子来说，水墨画是以各地画院为基础的，除了艺术观念之外，它还包含了很多其他的内涵。而写实油画家的圈子，基本上集中在大学里的油画系。现代艺术社群基本上是由自由艺术家所组成，也是一个社群。但是在当代，有许多的非艺术原因，导致各个社群的艺术不能超越他们所固守的味道，反而去比拼谁更前卫。
而当代中国的艺术，应该存在一种地域文化价值。传统艺术的地域价值，往往形成于传统地域文化相互不交流的基础之上，而中国现代艺术则是处在信息发达的全球化时代，虽然全球化的趋势势不可逆转，但是文化一定是有地域性的。只不过这种地域性在当今并不是表现为自上而下的全体的国家艺术形态，而是由一个个独立的艺术家所创造所构成的，同时在增加了和公众交流后、逐渐成长并在一定时间段为公众共享的充满时代感的作品，是每一个表达艺术的心灵如同小溪一样汇成大海而显示出来的艺术评价系统。我艺术的当代性，应该是个人所体会到的生存感觉的一种真实性，一种源自心灵的自由和独立，在超越了各种外在的意识形态和文化观念的束缚后，给个人感觉的一种鲜活的状态。无论是中国传统水墨，近实油画还是西方现代和当代的艺术模式，都面临着一个艺术系统的再创造过程。
三．国内外现代艺术发展的简要对比
在当代，东西方艺术文化的差别不仅存在与音乐和文学中，更主要突出体现于美术文化中。在这种差别里，重点的差别是思维艺术的差别。关于东西方在美术构思和艺术手法的差异上，中国艺术向来有“散点视”的特点，西洋画则是“焦点视”；中国画写意，西洋画写实。可以说，夕阳几何学在美术领域的应用，和西方的理性主义主张细微观察的观点是一致的。而中国的神韵说，则强调印象，强调境由心生，这与中国悟道主意的说法是一致的。美术与音乐的焦点和散点存在相同的地方。西洋画的写实，与西方语言的精密结构和逻辑语法相一致，和其派生的理性科学模式相同。而中国话则是务虚为主，与词类的简约和语义的多样化相一致。而西方的油画和雕塑，多以形似为主，将“镜像艺术”推行到极致，而中国则是将“心象艺术”发挥到机制，代表就是水墨画和草书。西方的绘画从十九世纪开始的印象主义，发展到二十世纪的超现实主义，都是一直在否定传统，不追求客体逼真，采用各种手法来表现个人感受，努力实现着从“镜像”到“心象”的转变。通过对东西方音乐的对比，可以得出：中国传统艺术的思维特征为单式连锁性的思维与心象艺术相结合，而西方艺术的传统特征则是复式综合性的饿死为和镜像的艺术风格。
从风景油画角度来说，中国当代的风景油画无论在制作技术、手段方面，还是在精神内容方面，比起西方都还有距离，因此，要发展中国当代的风景油画就必须也只有把握中国山水画丰富内涵的情况下，扬长避短，努力借鉴西方油画的表现手段和观察方法，才能进行新的发展。前辈画家林风眠、徐悲鸿、吴作人、刘海粟、吴冠中等大师的探索和研究，充分显示出中国当代的风景油画的巨大潜力，近几年中国当代的风景油画的发展的不良现象和模糊观念也证明了在现阶段探索东西方绘画特点的结合的必要性。
尽管中西方在以自然景色为主题的绘画作品中，几乎都抒发了对自然的热爱之情，但中国传统的哲学内涵却驱使中国艺术家们向着浑朴自然的境界追求，他们往往追求既丰富又平淡的效果。而西方风景画从作宗教画的陪衬发源，经历了在普通的生活场景中发现美的阶段，具体表现为用自然景色表现不平凡的自然美的荷兰画派。例如十七世纪荷兰注明画家霍贝玛的《林间小道》，这一作品如同一首优美宁静的乡村牧歌，令人陶醉，散发出泥土芬芳的气息，洋溢出一种热爱生命，热爱自然的欢快情调。表现一种田园诗一般恬静优雅的境界，给欣赏者以难以忘怀的深刻印象。另外，十九世纪的巴比松画派时期一样以镜像为主要追求。如十九世纪法国大画家柯罗的《蒙特枫丹的回忆》，把大自然优美清幽的景色意境表现了出来，具有梦幻般的美感。之后是表现主义画家表达主观感觉的印象派时期。如莫奈的《印象，日出》，凡高的《星月夜》，都充分发挥出艺术家主体在创作过程中的作用，强调自由地抒发内心感情，并把握住艺术独创形式的价值，这一时期开始从东方艺术中吸取营养。
纵观本世纪的中国当代的风景油画创作，有识之士早已在发现中国传统风景油画的弊端之后，身体力行地走上了中西融合的道路，涌现出大量采用中西艺术结合的作品已。如刘海粟的《黄山云海》，用浓重的色彩表气势磅礴，博大雄浑大自然风光，具有一种与西方油画艺术不同的韵味和意境：再如吴冠中的《山居》，追求中国写意山水的画风，大笔挥写，大片色彩渲染，线条有如中国书法用笔，不去精细描摹，而是创造出一种充满中国山水画意境的效果。
中国的风景油画创作如果一味跟在西方大师之后东施效颦，那么，中国当代的风景油画创作将永远没有新路可言。中国当代的风景油画的发展，需要一个长期过程，需要中国传统艺术家与西方艺术家经历长期的交流、接触和融合，由表及里，由浅入深，只有注重技法而不遵循中国传统审美趣味和审美观念的不良情绪，或死守传统规矩的陈腔滥调都不能产生划时代的作品。
四．中国现代艺术发展存在的问题及解决办法
中国现代艺术的发展正处在一个关键时期。许多中国的传统艺术已经不适合在当展，渐渐被束之高阁，成为了所谓的博物馆艺术，这其中就包括我们的国粹--京剧。同时，中国的现代艺术，因为注重写意和意境，已经渐渐不能被人们所理解，不再符合这个速食时代的要求。
在当代，人们大多追求视觉享受和刺激，往往需要艳丽的色彩，丰富的元素，时尚前卫的音乐和大量形象的图画。在当代，人们已经不再愿意花费力气去思考，在这一点上，中国传统艺术当中需要欣赏者调动自己的知识储备和情感感觉共同去思考，去感悟的欣赏方式已经不再受到人们的青睐。这是一个非常严肃的问题，再继续这样下去，中国的现代艺术就要彻底退出民众舞台，为历史所遗忘。
在这样的现状下，中国的传统艺术需要寻找新的发展之路。在经济全球化的背景之下，中国传统艺术的发展需要去粗取精，发现自我真正的内核，结合当代流行中国风的元素，努力发展富有时代元素的东西。在这个过程当中，最主要的就是向西方符合时展的文化形式去学习。虽然西方的东西并不一定是最好或者最先进的，但是它符合当代人的口味，这是我们中国现代艺术必须学习的。只有结合了时代元素，努力发展新的流行符号，努力填充中国的现代艺术，中国的现代艺术才能后继有人。
中国的传统文化发展到今天，具有一个非常鲜明的特点，那就是强大的连贯性。而这种连贯性，在今天受到了前所未有的冲击。但是同样的，中国文化具有兼容并包的伟怀，相信只要中外的艺术家共同携手，中国现代艺术一定能够有更良好的发展，更灿烂的明天。
五．中国现代艺术发展的展望
现代法治论文范文第2篇
1996年，国际经济合作发展组织（OECD）提出“以知识为基础的经济”（TheKnowledgeBasedEconomy）的概念。有学者认为，知识经济就是以知识和信息的生产、分配和使用为基础，以创造性的人力资源为依托，以高科技产业为支柱的经济。知识经济的特点可归纳为：
（1）知识和信息成为重要的资源和财富。
（2）具有创新能力的人力资源在经济发展中具有特殊的价值。
（3）高科技产业成为经济中的主导或支柱产业。
（4）地域、部门之间的差异，主要表现为对信息和知识的产生、传播、使用能力上的差异。
知识经济对教育领域也发起了全球性的冲击，新的教育革命是世界各国，包括发展中的国家，都要面临的挑战。要在这次冲击中要想立于不败之地，关键是要着眼未来，立足现实，找住机遇，创造自己的优势，我国教育领域要高度重视这场革命，及时把握住刚刚开始的历史机遇，及早研究对策，做好思想、人才和技术上的准备，以赢得未来教育的主动权。强调：“知识经济、创新意识，对于我们21世纪的发展至关重要。”
人是知识的创造主体，也是知识创造的目的。在知识经济社会中，教育是以培养创新人才为目的，其社会投资主要是人才的投资。人才的质量将成为一个企业、部门乃至一个国家成功的关键。从美国经济的持续增长、微软公司的崛起、比尔·盖茨成为世界首富，都说明了知识与拥有知识的人才的力量。
“创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭的动力”。从这个意义上讲，创新是知识经济的灵魂。知识经济的来临，呼唤着教育必须进行深刻的变革。学校必须培养更多具有创造思想和创造能力的人才，这些人才必须具有较强的信息能力、思考能力、创新的意识和创造的能力。这就是要求学校必须探索和构建）创造教育”的新模式。
二、深刻理解教育技术内涵，抢占当代教育的制高点
“现代教育技术是当代教育的制高点。谁抢占了这个山头，谁就在新世纪中处于有利的位置。”（见1998年5月16日《中国高教育报》“制高点专题新闻”发刊词《勇立潮头》）因此，学校必须在教育和教学过程中，充分应用现代教育技术，挖掘学生的创造潜力，提高学生的创造意识，训练和强化学生的创造能力。
现代教育技术是当代教育的制高点。何谓“制高点”？站立其中，可以纵观全貌，总揽全局，控制大局。教育技术之所以成为教育改革的制高点，是因为它是教育改革的突破口。抢占了这个制高点，可以带动教育领域各个方面的发展，包括教育思想、教育观念的更新，对教育制度、教学内容、教材形式、教学手段和方法以及教学模式、教学理论都将产生深刻的变化。
“制高点”者，兵家必争之地也。教育技术是现代教育的制高点，这就意味着，现代教育技术是教育改革必争之地。在战争中，没有勇气抢占制高点的将军是个懦弱的将军，在教育战线，没有勇气抢占制高点的领导和教师是不称职的。
抢占制高点是一场攻坚战。在战争中抢占制高点要有一支英勇的尖刀班、先锋队。在抢占教育改革制高点中，这个尖刀班、先锋队就是全国1000多所中小学现代教育技术实验学校、开展语文“四结合”教学改革试验的学校以及开展各项教育技术应用实验的学校，还有各级教育技术专业队伍和广大积极应用现代教育技术的学科教师。因此，每一位教育部门的领导、学科教师、教育技术专业工作者，都应具有勇立潮头，敢当尖兵的气概，都要意识到自己作为抢占现代教育制高点的尖兵、先锋队所担负的时代责任感。
在战争中，要抢占制高点是要流血牺牲、付出代价的。在教育改革中攻占制高点，不会丢掉性命，牺牲的仅是旧的观念、旧的方法，但输入的是新鲜的血液。
抢占制高点是要有策略、要讲战术的。所以攻占教育改革的制高点也要注意运用策略和方法，要加强学习，要学习先进的教育思想、教育理论和先进的技术。每个教师除了要掌握专业知识，还要认真学习先进的教育思想、教育理论和信息技术，尤其是要真正理解素质教育的思想，真正理解现代教育技术的内涵。以一种积极的态度应用现代教育技术，充分发
挥现代教育技术的优势，探索并构建“创造教育”的新模式。
美国教育传播与技术协会（AECT）1994年曾对教育技术作出新的定义。这一定义对推动我国教育技术工作的发展提供了很好的理论指导和促进作用。但根据我国的具体情况，为了更好地结合我国的国情，深刻理解教育技术的内涵，正确应用现代教育技术，我们认为必须强调：教育技术是在先进的教育思想和教育理论的指导下，充分利用现代信息技术，通过对教与学过程和教与学资源的设计、开发、利用、评价和管理，以实现教学优化的理论和实践。在这里，我们强调：
1．教育技术必须以先进的教育思想和教育理论为指导；
2．教育技术是以信息技术为手段，要真正发挥信息技术的优势；
3．教育技术是以教与学的过程和资源为研究与工作的对象，并以优化教与学过程和教与学资源为目标，因此，教育技术既要重视“教”，更要重视“学的“过程”和“资源”的研究开发。
4．教育技术是以系统科学方法作为方法论基础。教育技术的工作内容包括对教与学过程和资源的设计、开发、应用、评价和管理。
要抢占现代教育的“制高点”，要使教育技术真正在推进素质教育的实施，培养适应知识经济时代要求的创造性人才中发挥作用，作出贡献，其关键是应用现代教育技术，探索和构建“创造教育”的新模式。
三、应用现代教育技术，构建创遭教育新模式
创造教育是指以培养具有创造性思维和创造能力的人才为目标所进行的教育活动，创造教育是素质教育的归宿。
创造思维是指以解决问题为前提，用独特的思维方法，创造出具有社会价值的新观点、新理论、新知识、新方法的心理活动过程。创造思维有两个层次，一是科学创造层次，如科学家、发明家提出新的学说、发明新的产品等。二是个体自身潜能的开发和发展层次，对于中小学生，其创造性并不是要像科学家、发明家那样要完成一项具确“特殊意义的产品（一
种理论。思想或一种成品），而是指对学习者个体自我潜在智能有意义的开发和发展。这种层次的创造思维能力是第一层次的基础。
创造能力是指实现创造思维所提出的新思想并形成社会或物质产品的能力。创造能力的形成，必须具备良好的思想素质，具备良好的文化、知识基础。在信息社会中，还必须具备良好的信息能力。
应用现代教育技术培养学生的创造性思维和创造能力的目标，就是通过现代教育技术的应用，使学生形成积极的求异、敏锐的观察、丰富的想象、个性的知识结构的品质。培养学生掌握信息获取、分析、处理、交流应用的能力。
应用现代教育技术的任务就是要为学生提供一个有利于学习者观察、思考、比较的信息化教学环境，开发有助于创造教学的软件资源，培养具有创新意识的现代化的教师队伍，开展教学试验，探索并构建创造教育的新模式，开展专题研究，探讨创造教育的规律。其中应用现代教育技术，构建“创造教育”的新模式是核心。
教学模式是指在一定的教育思想、教学理论和学习理论指导下，在某种教学环境和资源的支持下，教与学活动中各要素之间稳定的关系和活动进程结构形式。要建构新型教学模式，必须遵循以下基本原则：
（1）以先进的教育思想和学习理论作指导
（2）要真正发挥教育技术优势
（3）要转变教学过程要素的关系
(4）要改变教学进程结构
（5）要认真进行教学设计
（一）构建新型教学模式的理论墓础
任何一种教学模式，总是受到一定的教育思想和教与学理论的支配。众所周知，长期以来，在教育领域中受应试教育的影响，在教学过程中，形成以教师为中心，以满堂灌输的方式传授书本知识，忽视学生的主体作用，忽视对学生能力和情操的培养。在学习理论上，受行为主义理论的支配，只把学习者看作是对外部环境刺激作出被动反应者，忽视学生的主
观能动性的发挥。把学生作为知识的灌输对象。要应用现代教育技术，构建新型教学模式首先是要以推进素质教育，培养创造型人才为目标。新型教学模式首先必须能体现素质教育的总目标。
怎样才能体现素质教育的目标，这就必须要深刻认识和克服“应试教育”的弊端，在教育中注重“三个发展”，提高学生的整体素质。三个发展就是指全面发展、全体发展和个性发展。全体发展是强调素质教育必须“着眼于受教育者群体”，“面向全体学生”，全面发展是强调素质教育是为了提高整体素质，防止片面发展，以“全面提高学生的基本素质为根本目的”。个性发展是要“注重开发受教育者的潜能”，挖掘和开发学生的创造能力。
国际21世纪教育委员会向联合国科教文组织（UNIESCO）提交的报告《教育——财富蕴藏其中》中指出：面向21世纪教育的四大支柱，就是要培养学生学会四种本领，通常可用四个L来表达：
（1）学会认知（1earningtoknow），运用现代教育技术的方法来培育学生学会运用认知工具求知，学会发现问题，学会探究知识，学会建构知识，也就是要学会继续学习的本领；注重培养学生认知方法，应用现代教育技术，引导学生通过发现、探究和意义建构的途径获取知识。培养学生的继续学习能力。
（2）学会做事（1earningtodo），既要学会实践，更要学会创造。应用现代教育技术，就要重视建造可供学生参与的环境，激发学生兴趣，使学习者通过与环境的交互作用，通过实践，通过做来获得知识和能力。
（3）学会合作（learningtolivetogether），要培养学生学会与他人共同生活，就是学会合作生活，合作学习，从过去的集中教学方式到个别学习方式，到现在提倡的协商学习（也称合作学习）。
（4）学会生存（1earningtobe），学会生活、学会自身的发展。应用现代教育技术，要重视发展性教学，建立“知识。能力一情操”三维课堂教学目标，应用现代教育技术，不仅用于传授知识，还注重能力和高尚情操的培养。
四大支柱正是素质教育的目标，“使学生学会做人、学会求知、学会劳动、学会创造、学会生活、学会健体、学会审美。”
素质教育思想是构建新型教学模式的出发点，但同时我们还必须遵循学习者学习的心理规律。随着心理学家对人类学习过程认知规律研究的不断深入，许多教育工作者在教学过程中，强调要注意学习主体的内部心理过程，把学习者看作是信息加工的主体，积极把认知学习理论引人现代教育技术应用实践中。近年来，由于多媒体技术和网络技术应用于教学过程中，打破了传统教学模式的束缚，为学生的参与提供了有利的条件，为学习者提供了丰富的、生动的学习资源，为学习者提供了许多发现知识、探究知识和表达观点的有力工具。因此，认知学习理论的一个重要分支——建构主义学习理论引起许多国家教育工作者的关注，其原因是多媒体技术和网络通讯技术的许多特性，特别适合于实现建构主义学习环境，因此，应用现代教育技术，建构基于建构主义理论的教学模式，日益显示其强大的生命力。
建构主义学习理论来源于关于儿童认知发展的研究，由于个体的认知发展与学习过程密切相关，因此，利用建构主义可以比较好他说明人类的学习过程的认知规律。心理学家让·皮亚杰（JeanPiaget，1896一1980）认为，知识既不是客观的东西（经验论），也不是主观的东西（活力论），而是个体在与环境交互作用的过程中逐渐建构的结果。他还认为，认识的生长不仅仅是经验的结果，而强调是个体在认知生长过程中的积极作用所产生的结果。建构主义学习理论的基本观点可归纳为：
（1）认识是在认知主体（学习者）与客观环境（社会文化情境和自然环境）的相互作用中形成。
（2）认识的发展是通过对认知结构的不断进行意义建构中获得的。
（3）建构过程的发展是螺旋形上升的。
因此，建构主义认为，学习者要真正获得知识，主要不是通过教师传授得到的，而是学习者在一定的社会文化背景和情境下，利用必要的学习资源，通过与其他人（教师和学习伙伴）的协商、交流、合作和本人进行意义建构方式获得。基于建构主义的教学模式具有如下特征）：
（1）强调创设情境并使学习者进人情境
（2）强调为学习者提供多种资源，让学生自主学习和进行问题的探究
（3）强调组织学习者之间进行协商学习活动
（4）强调组织学生运用语言和文字进行表述
（教育工作者的关注，其原因是多媒体技术和网络通讯技术的许多特性，特别适合于实现建构主义学习
环境，因此，应用现代教育技术，建构基于建构主义理论的教学模式，日益显示其强大的生命力。
建构主义学习理论来源于关于儿童认知发展的研究，由于个体的认知发展与学习过程密切相关，因
此，利用建构主义可以比较好他说明人类的学习过程的认知规律。心理学家让·皮亚杰（JeanPiaget，
1896一1980）认为，知识既不是客观的东西（经验论），也不是主观的东西（活力论），而是个体在与环
境交互作用的过程中逐渐建构的结果。他还认为，认识的生长不仅仅是经验的结果，而强调是个体在认
知生长过程中的积极作用所产生的结果。建构主义学习理论的基本观点可归纳为：
（1）认识是在认知主体（学习者）与客观环境（社会文化情境和自然环境）的相互作用中形成。
（2）认识的发展是通过对认知结构的不断进行意义建构中获得的。
（3）建构过程的发展是螺旋形上升的。
因此，建构主义认为，学习者要真正获得知识，主要不是通过教师传授得到的，而是学习者在一定
的社会文化背景和情境下，利用必要的学习资源，通过与其他人（教师和学习伙伴）的协商、交流、合作和本人进行意义建构方式获得。基于建构主义的教学模式具有如下特征）
（1）强调创设情境并使学习者进人情境
（2）强调为学习者提供多种资源，让学生自主学
习和进行问题的探究
（3）强调组织学习者之间进行协商学习活动
（4）强调组织学生运用语言和文字进行表述
（5）强调学生进行意义建构
这里的“协作”是指学习者合作搜集与选取学习资源提出问题、提出设想和进行验证，对资料进行分析探究，发现规律对某些学习成果的评价。“意义建构”是指学习者对事物的性质、特征、现象的概括，对事物之间的内在联系和规律的归纳。
（二）发挥现代教育技术优势，把信息技术作为认知工具，为学习主体建造发挥创遣潜力的教与学的环境
要应用现代教育技术构建创造教育的新模式，我们首先要摆脱把信息技术设备仅仅作为一种播放工具，用来传授知识的观念，而要把它作为学生的认知工具，通过学生的参与，培养学生的创造思维，提高学生的创造能力。现代教育技术在构建新型教学调学生进行意义建构
这里的“协作”是指学习者合作搜集与选取学习资源提出问题、提出设想和进行验证，对资料进行分析探究，发现规律对某些学习成果的评价。“意义建构”是指学习者对事物的性质、特征、现象的概括，对事物之间的内在联系和规律的归纳。
（二）发挥现代教育技术优势，把信息技术作为认知工具，为学习主体建造发挥创遣潜力的教与学的环境
要应用现代教育技术构建创造教育的新模式，我们首先要摆脱把信息技术设备仅仅作为一种播放工具，用来传授知识的观念，而要把它作为学生的认知工具，通过学生的参与，培养学生的创造思维，提高学生的创造能力。现代教育技术在构建新型教学模式中扮演着重要的角色：
（1）利用多媒体信息集成技术，创设和展示有意义的情境，提高学生的求异和洞察能力。要使学生全身心投入学习活动，就必须让学生面临对他们个人有意义的或有关的问题。传统的学校教育，往往把学生与生活中的现实问题隔绝开来，这种隔绝对意义学习构成了一种障碍。利用教育技术的优势，创设一些对学生来说是现实的，同时又与所教的课程相干的问题，这些问题与情境包含有多种形式，包括事实性、意境性、示范性、原理性和探究性的情境。尤其要充分利用多媒体技术、教师局域网络和互联网络技术的优势，创设生动的社会文化、自然情境。创设情境的目的不仅是告知学生…这是什么，”而是要让学生通过观察、思考、比较、分辨，理解它有什么特点，帮助学生思考“为什么？”，比较事物的相似性和特异性，发现事物之间的联系。
（2）利用大容量存储技术，提供多样化的学习资源，利用图形化交互界面技术，建造良好的自主学习环境。新型教学模式的一个重要方面是教师应关注促进学习者的自主学习，在组织安排教学过程时，不是把大量的时间用于组织和讲解教案上，而是应放在为学生提供学习所需要的各种资源上，把精力放在简化利用资源所经历的实际步骤上。我们可以利
用CD一ROM光盘提供形式生动活泼、内容丰富、信息量大、具有交互功能的学习资源。可以利用网络系统，共享资源，让学生学习如何从多媒体教学软件中，从局域网络或互联网络中获取信息、得到多种学习材料，培养学生自主进行学习的能力。让学生通过查询、检索、探究并解决问题。把学习资源作为学生进行分析、思考、探究、发现的对象，以帮助学习者理解原理，并掌握分析和解决问题的步骤。培养学生自主学习能力，学习如何从资源中获取信息、分析信息的能力，培养学生善于发现和提出问题，学会如何进行问题探究，并利用资源材料解决问题。
（3）利用信息组织结构的超链接技术，建造符合人类联想方式的超文本信息组织结构。培养学生学会利用多样化的学习路径，从多方向、多角度、多起点、多层次、多结果等多方面地思考问题，并在多思路的比较中，形成创造性的思路。
（4）建立模拟实验环境，计算机技术可以设计许多仿真实验，通过输入必要的参数，或者通过学生交互操作，进行模拟实验，通过输入不同的参数，观察不同的实验结果，进行分析比较，学习科学探究的能力。
（5）利用网络传输技术，实现资源共享，实现协商学习。利用多媒体教室网络系统这类系统，通过资源共享方式，使全体学生共同观察一个典型事物，通过教师的调控，教师可以监看到学生的学习情况，师生之间可以互相通话、教师及时对学生给予指导。学生之间也可以进行分组讨论，彼此之间进行交流，表述观点。对同学的学习结果进行分析、评价。引导学生学会通过互联网络对远程资源的查询、分析和利用，利用网络、进行通信、交流，培养信息应用能力。
（6）利用各种工具、平台，让学生利用平台创造作品。例如学生可以通过汉字输入、表格处理、图形变换等方式让学生把所观察和思考的结果输入计算机中，用文字、表格、图形等方式，把对观察和思考、协商、讨论的意见作出归纳、概括，进行意义建构，逐步形成自己的知识结构。利用几何画板进行数学、物理问题的探讨。利用作图、作曲工具，培养学生的艺术创作能力（用集成工具，培养学生的信息组织能力）。
应用现代教育技术，可以把课堂以教师为中心的传授式的教学过程，变为以学生为主体，在教师的指导下进行探索性的学习过程，通过“访问”和“表达”，本身就是一个发现问题、思考问题、积极探求解决问题的学习过程，这一过程需要学生具有创造意识、平等意识、积极参与和探索的精神。
（三）努力实现教学过程要素关系的转变
教学过程的要素包括教师、学生、教材（内容）和媒体四个基本要素。建构有利于创造教育的新型教学模式，必须要实现教学过程要素关系的转变。
（1）教师角色的转变，由以教师为中心的讲解者转变为学生学习的指导者和活动组织者；
（2）学生地位的转变，从被动接受的地位转变为主动参与、发现、探究和知识建构的主体地位。
（3）教学内容的转变，教学过程不仅仅传授课本知识，还要重视能力的训练和情操的培养，尤其要重视学习能力和学习方法的培养。
现代法治论文范文第3篇
关键词：法律行为成立生效意思自治
民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。
参考文献：
①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
现代法治论文范文第4篇
关键词:现代工业企业组织结构金字塔网络化层级组织
现代工业企业产生于19世纪80年代的美国,到第二次世界大战时,现代工业企业在发达国家的许多领域成为最强大的企业机构。伴随着现代工业企业的发展,产生了“金字塔”式的层级组织结构。在此后近一个世纪的时期里,这种组织结构成为世界各国现代工业企业普遍适用的组织惯例。20世纪90年代以来,随着企业经营环境的巨大改变,“金字塔”式的组织结构显现出了诸多的不适应性,现代工业企业的组织结构已经越来越不能适应形势的发展,并正在经历着新的发展演变。
一、“金字塔”式组织结构的历史功绩及局限
19世纪50年代以后,铁路、电报、电话的发展,为人类社会提供了迅速、高效、安全和有保障的运输通讯服务,开辟了前所未有的国内、国际市场,机敏的企业家意识到市场扩大带来的商机,结合了大量生产与大量分配的现代工业企业由此而生。新的运输通讯工具保证了进出企业的原材料和成品的稳定性,新的能源提供了不受自然条件限制的动力来源,连续作业的机器设备代替了生产过程中的手工操作,企业成为大批量生产的企业。大批量生产的企业面临着新的销售问题,如高效的、遍布国内甚至国际的销售网络,独特的销售技术,特殊的销售服务——安装、消费信贷、操作示范、维修等。传统的批发商、自营商、人和零售商无法胜任这样的销售任务。大量生产的企业便向前结合进入销售领域,建立起自己的、遍布国内和国际市场的销售分支机构。为了保证生产的稳定性,原材料的供应是关键,大量生产的企业向后结合进入采购领域,建立了自己的采购分支机构。大量生产的企业在19世纪80年代通过纵向结合的战略发展成为多功能、多单位的工业企业。一些由个人或家族控制的规模较小的企业,19世纪90年代在横向合并的基础上,实现了生产、财务、管理上的集中,并进一步通过纵向结合的战略,发展成为现代工业企业。
现代工业企业通过一体化的战略把生产一件产品所需要的采购、运输、生产、销售等活动集中于一个企业内,企业所包含的不同单位完成着空前繁杂的大量工作。欲使现代工业企业高效运转,需要有设计良好的内部组织结构和管理程序,需要有高素质的管理人才对不同单位进行协调和控制。在现代工业企业里,管理的任务落在了职业经理肩上,企业的高层管理人员,他们制定企业的发展战略,为企业未来的发展配置资源,对中层管理人员进行监督、评估;中层管理人员在现代工业企业的发展过程中,他们设计了协调流经企业不同单位之间高额物质流量的方法,改进了连续作业的机器设备。中层管理人员主要负责本单位的经营活动,对高层管理人员负责,现代工业企业形成了一体化多层次等级制的“金字塔”式的组织结构。
二、现代工业企业组织结构的发展趋势
“金字塔”式的组织结构虽然被证明与管理实践的发展越来越不相适应,但是不可否认,事物的发展总是有其惯性,企业组织结构的发展同样如此。尽管进入新世纪以来,有关企业组织结构变革的呼声和行为越来越强烈,但是传统组织结构的影响无所不在。现代工业企业寻求对于传统的“金字塔”式的企业组织结构的突破,总是要在后者的基础上,或者是在打破后者的基础上进行的,是一种具有传承关系的继续,而不是彻头彻尾的革命。总体说来,现代工业企业的组织结构的发展趋势主要体现在以下五个方面:
(一)企业组织结构扁平化
企业结构的扁平化就是管理层次的减少和管理幅度的扩大,企业结构形态由标准的金字塔型向圆筒型转化。经过长期的演变过程,传统的“金字塔”式的层级组织之所以僵化失灵,一个重要的原因在于它的中层过于庞大。中层的膨胀部分是取决于在传统技术条件下企业规模扩大的相应举措,部分是由于企业各层次对增加下属、扩大管理控制权的自身需要。层次繁多、部门林立、机构臃肿、人浮于事,这已成为传统官僚组织普遍的弊病。20世纪90年代初期,出现了业务流程再造的潮流,其核心思想之一就是要把原来的“金字塔型”式的组织结构扁平化,使企业的高层能够更接近生产和销售的现场,减少信息的失真,增加组织的灵活性。
(二)企业组织结构网络化
现代工业企业的组织结构由紧密型转向松散化,企业间网络成为新的企业组织形式。企业组织结构的网络化主要体现在四个方面:一是以技术和资本为纽带形成的企业集团化,通过组成一种新的利益共同体,使众多企业之间的联系日益紧密;二是以契约和资本为纽带形成的经营连锁化。通过发展连锁经营和商务等业务,形成了一个庞大的销售网络体系,使得企业的营销组织网络化;三是以契约和共同利益为纽带形成的企业内部组织网状化,内部网状化是实现企业组织彻底扁平化的根本途径;四是以因特网为纽带形成的信息传递网络化。全球网络技术的蓬勃发展和计算机的广泛应用极大地降低了企业间网络的运作费用,推动了企业间网络的发展。
(三)企业组织结构无边界化
企业组织的无边界化是指在组织结构上不设固定和正式的组织机构,代之以一些临时性的任务为导向的柔性组织,如矩阵制、团队组织等。组织更多的不是表现为一种有形的障碍,其界限越来越趋向于无形。企业再也不会用许多界限将人员、任务、工艺及地点分开,而是将精力集中于如何影响这些界限,以尽快地将信息、人才、奖励及行动落实到最需要的地方。“无边界化”并不是说企业就不需要边界了,而是不需要僵硬的边界,为使企业具有可渗透性和灵活性的边界,以柔性组织结构模式替代刚性模式,以可持续变化的结构代替原先那种相对固定的组织结构。随着经济信息化网络化全球化的日益发展,企业内外部信息共享、人才共用已成为主要特征。其优点是灵活机动、博采众长、集合优势,不仅可以大大降低成本,而且能够促进企业人力资源的开发,并推动着企业组织结构的扁平化发展。
通用电气公司的韦尔奇较早地提出了“无边界企业”的概念,他认为一个无边界组织“可以使人们专注于发现更好的方法、更好的思想,而无论其源头是某个同事、通用电气的另一个部门、街道那边的另一家公司抑或地球另一端的某个公司,他们都会与我们分享其最好的思想和实践。”韦尔奇在通用电气进行了企业无边界化的改革。
(四)企业组织结构精炼化
企业组织规模精炼化又被称为企业减肥。通过减肥,企业可以增强活力,降低成本,提升自身的核心竞争力。著名的惠普公司原先为促进各工作小组之间的沟通和更好地评估各项决策而设立的38个内部委员会,不仅增加了成本,还限制了创新和延缓了决策。仅仅为公司开发的第一代计算机软件起个名字,他们就用了9个委员会、近100个人讨论了近7个月之久。按照交易费用经济学的原理,传统的金字塔式组织结构运行需要的巨额费用和它为企业带来的效益之间的对比,迫切要求打破这种体制。日本企业纷纷对巨型的集团公司进行改造,以分散的利润中心制代替集中利润制。世界上资产几十亿、上百亿美元的大公司也不再直接组织生产,而开始走委托生产之路。例如,欧洲电子工程巨头ABB公司,将其数千种产品与服务部署在全世界50个作业区,每区设一个领导小组独立运作,其生产决策与总部之间没有直接隶属关系。这些小公司规模虽小却利润惊人,是名副其实的“小巨人公司”。
现代法治论文范文第5篇
内容提要: 现代买卖法对出卖人买卖标的无瑕疵担保义务的认定采“履行说”，即课加出卖人以无瑕疵给付的义务，也就是出卖人必须使所交付的标的物不存在任何物的瑕疵和权利瑕疵，以此实现瑕疵担保责任制度综合于合同法总则一般给付障碍法的转变。货物瑕疵检验和通知义务以及货物减价虽然表现为外在的独立化，但这并不妨碍统合的实质，因为这些制度的适用都以标的物存在瑕疵为前提条件。我国合同法在瑕疵担保责任制度上已经实现统合，其法律技术连接点为按照合同要求给付(与合同相符)以及在违约责任的承担上采取法律效果进路。
在买卖合同的框架下，出卖人应当履行自己的给付义务，即将买卖标的交付于买受人，并使买受人取得标的的所有权而且不存在任何负担。也就是说，出卖人不仅应当使买受人取得标的的“经济”所有权，而且还要使买受人取得标的的“法律”所有权。从另外角度观之，这构成买受人的正当期待：自己之所以要支付一定的价款为代价来获得买卖标的就是因为买卖标的具有自己所看重的价值或者适合于自己之特定用途和目的。在买卖标的不符合双方约定的标准时，买受人的正当期待将会落空，至少将会受到妨碍。于此种情形，买受人应当能够解除买卖合同，减少支付价款，或者请求相应的损害赔偿。在买卖标的不符合合同要求时，也就是在买卖标的具有瑕疵的情形下，无论其所涉及的是何种瑕疵，期待落空的买受人都将因此拥有一定的权利。从对方当事人的角度讲，出卖人都将因此承担一定的责任，这就是买卖法中的瑕疵担保责任制度。[1]这种规制模式在理论上以“瑕疵担保责任说”为依据。而对于上述情形，出卖人在交付的买卖标的有瑕疵时，同时也是一种对给付义务的不适当履行，应承担相应的违约责任。这种规制模式的理论依据为“履行说”。而如何在理论和实践中处理这两种竞合的规制模式，颇值得思考。
一、问题的提出：瑕疵担保责任制度与一般给付障碍法的关系
瑕疵权利[2]与给付障碍法中一般性规定的关系特别是与双务合同规则的关系，是整个买卖法中最具有争议的问题之一。对这个问题的回答涉及瑕疵担保责任制度的性质和定位，更为具体地讲，涉及出卖人交付瑕疵标的物是否构成出卖人给付义务的部分不履行从而决定双务合同规则是否适用的问题。如果不构成出卖人给付义务的不履行，那么就涉及在此义务之外的出卖人责任与义务问题。
在这个问题上，学说见解虽然存在歧异，但大体上可以区分为下述两种学说：一是“瑕疵担保责任说”。持该种见解的学者认为，出卖人的给付义务不及于物之瑕疵，即出卖人的瑕疵担保责任义务不是作为不履行给付义务的制裁，而是构成出卖人的一种附加义务。该项见解为德国民法学家拉伦茨(larenz)教授所极力倡导。[3]二是“不履行说”，亦被称为“履行说”，为德国民法学者布罗克斯(brox)教授所极力主张。[4]持该种见解的学者认为，买卖标的物无瑕疵构成出卖人的给付义务，由此决定买受人因标的物瑕疵———被视作出卖人部分不履行———而享有的请求权内容。
这种学说争执并非仅具有理论意义，而是亦具有实际意义。[5]因为如果将保证买卖标的无物之瑕疵认定为出卖人的履行义务，那么在出卖人交付瑕疵标的物时，买受人即享有拒绝受领和拒绝支付合同价款的权利，理由是作为双务合同不履行的后果，买受人享有合同不履行的抗辩权。而按照“瑕疵担保责任说”，出卖人交付瑕疵标的物非构成不履行，而仅系适用相应的瑕疵担保责任规则。进而言之，对出卖人所交付的瑕疵物，买受人不能够拒绝接受；对出卖人的付款请求权，买受人不能够主张同时履行抗辩权。
二、传统规制模式：瑕疵担保责任制度的独立性
(一)特定买卖中的瑕疵担保责任制度
在传统买卖法的规制模式之下，在特定买卖中，如果出卖人交付的标的物存在瑕疵，那么买受人原则上可以在两种权利之间作出选择：可以因瑕疵而主张解除合同，即溯及地消灭合同；或者主张减价，即相应的减少合同价款；在一些特殊情况之下，亦可以请求损害赔偿。[6]在此种规制框架下，买受人无权请求除去瑕疵，也无权将所出卖的瑕疵之物调换成为另外一个同一种类的无瑕疵之物，因为出卖人所应交付之标的物系“此”物而非“彼”物。纵然在诉讼中，买受人也只能要求出卖人向自己交付此物，并且向自己转移此物的所有权；假如此物并不具有其所应具有的性质(应然性质)，买受人也不能够要求出卖人交付具有应然性质之标的物，而是应当行使此种规制模式之下所享有的诸项特殊性质的权利。按照拉伦茨教授的想法，如此可以得出下述结论：在特定买卖的情形下，使买受人取得具有应然性质之物并不构成出卖人原给付义务的内容，出卖人所应完成者仅为依物之实际状态而向买受人给付。[7]这进一步意味着，在特定买卖中，出卖人交付瑕疵物并非构成给付义务的部分不履行，而是构成瑕疵担保义务的违反，由此应当适用“瑕疵担保责任说”。
适用此种学说的正当理由在于，买受人因合同所怀有的正当期待落空。买卖合同之所以作为典型的双务合同乃系基于主观等价关系，而在主观等价关系的框架下，买卖合同的当事人认为双方所完成的给付具有同等价值性。如此，在标的物之性质不符合买受人的期待时，当事人所认定的、存在于标的物与所约定价款之间的同等价值关系将不复存在。在此种情况下，本着合同正义原则的要求，买受人要么可以依据现存的价值关系来调整价款，即进行减价；要么可以解除买卖合同，因为此时的买卖合同因存在物之瑕疵而不再能够符合当事人所认定的价值关系。也就是说，出卖人承担责任的理由并非在于其违反了给付义务，而系在于买受人于合同订立之时所形成之买卖标的物性质方面期待的落空。对于这一点，拉伦茨教授表述得至为形象而又清楚：“给付义务的不履行与物之瑕疵担保责任是两个事情。”[8]前者的制裁表现为再行完成给付，而后者的制裁则表现为减少价款或者溯及地消灭买卖合同。这显然是两种不同的制裁措施和手段。
(二)种类买卖中的瑕疵担保责任制度
在种类买卖中，出卖人不给付特定之物，而系依种类给付一定数量之物。当事人通过约定标的物的特定性质，或者通过约定标的物适合于特定的用途，即可以决定所应给付的种类，并由此决定出卖人给付义务的内容。假如出卖人所交付的标的物不具有所约定的性质，或者不适合于所约定的用途，那么标的物不仅存在瑕疵，而且不适合于清偿。[9]在此种情形下，出卖人尚未完成自己为给付所应当完成的必要行为，因此尚未使种类债务发生特定化，也就是还没有完成种类债务向特定债务的转变。如此，若出卖人向买受人交付不适合于清偿的瑕疵标的物，则买受人可以拒绝接受，而使债务关系继续停留在履行阶段。
在出卖人交付的标的物存在瑕疵时，买受人也可以将所交付的瑕疵物视作为买卖标的物而予以接受，[10]从而使双方当事人之间的债务关系由原本的履行阶段走向下一个的瑕疵担保阶段。[11]这具体意味着， 买受人不仅可以像在特定买卖中那样因瑕疵而主张解除合同或者减价，而且还可以请求出卖人交付一个不存在瑕疵的标的物，以此作为履行合同的修正性继续。当然，在买受人请求交付一个无瑕疵之物的情形下，买受人有义务将自己所受领的瑕疵标的物返还于出卖人。[12]
(三)权利瑕疵情形的瑕疵担保责任制度
在传统买卖法架构之下，如果出卖人所交付的标的物具有权利瑕疵，并且出卖人的权利瑕疵责任并没有被排除，那么买受人首先享有履行的请求权：其可以请求移交所有权，并且是无负担地移交所有权。但是，如果出卖人不履行自己的义务，如不能够除去权利瑕疵，或者在除去权利瑕疵方面陷于迟延，则买受人的权利原则上又由债法总则中关于双务合同不履行的一般性规则决定：[13]在出卖人不能够履行其权利取得义务的情形，原则上适用给付不能规则；在出卖人迟延履行其权利取得义务的情形，原则上适用债务人迟延规则。也就是说，标的物存在权利瑕疵意味着出卖人不履行给付义务，也就是存在权利瑕疵的给付被认定为债务之不履行。换言之，在传统买卖法框架下，在发生权利瑕疵时，瑕疵担保责任制度不具有独立性；从现代债法的角度看，瑕疵担保责任已经被统合到债法总则的一般给付障碍法之中了。
三、现代规制模式：瑕疵担保责任制度的统合
在传统买卖法框架下，为正确适用买卖法规则，一方面需要区分物之瑕疵与权利瑕疵两个范畴，另一方面还需要区分特定买卖与种类买卖两个范畴。债法总则一般法律救济体系中的解除制度与买卖法规则中的瑕疵解除制度在适用要件上也存在着不同：前者要求存在归责事由；后者则可以径行解除，而不要求义务违反能够归责于出卖人。由此决定了将买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法———也就是彻底消除买卖法瑕疵担保责任制度在传统买卖法中所具有的特殊地位———是一个国家债法现代化以及买卖法现代化的首要要求。
(一)统合的法律技术连接点
在现代买卖法架构中，为实现瑕疵担保责任制度统合于合同法总则中的一般给付障碍法，必须引入一种无瑕疵给付的义务，或者称给付无瑕疵之物的义务，并且必须将其提升为出卖人的给付义务，也就是出卖人应当使买受人取得一个不存在物之瑕疵和权利瑕疵的标的物。[14]如果出卖人交付的标的物具有瑕疵，那么就会构成对无瑕疵给付义务的违反，其原则上将引起与一般给付障碍法同样的法律后果：即买受人可以解除合同，并且在义务的违反可以归责于出卖人时还可以向出卖人要求损害赔偿。为满足买卖法中的特殊情况和需要，有必要对债法总则中的一般性法律救济体系作出相应的调整和修正，这特别表现在对合同解除权和损害赔偿请求权所作出的修正方面。[15]例如，除债法总则关于合同解除权和替代性损害赔偿请求权可以不再指定宽限期间外，在买卖法领域，如果出卖人拒绝执行这两种再履行方式或者以失败而告终，又或者再履行已经对出卖人构成一种苛求，那么亦不需要指定宽限期间；又依照标的物或者瑕疵的性质或者依照其他情况不能够得出其他结论的，则在再履行方式尝试未果后，这种修复形态的再履行即视为失败。作为统合的必然结果，传统买卖法上关于不履行之损害赔偿的特别规定，具体讲就是关于恶意不告知瑕疵情形之损害赔偿的特别规定以及关于欠缺保证品质情形之损害赔偿的特别规定，不复存在。[16]这意味着，在传统买卖法框架下存在的理论争执，即“瑕疵担保责任说”与“履行说”之间的争执，以“履行说”得以最终实现而告终结。
另外，在传统债法框架下，一般性的解除权要求具备出卖人应当归责的要件，而买卖法中因标的瑕疵而产生的解除权(瑕疵解除)则不要求满足应当归责的这一要件，这使得瑕疵解除成为传统买卖法架构下的一种特殊制度。现代买卖法的发展要求通过取消一般性合同解除制度中的应当归责要件，实现瑕疵解除统合于一般性合同解除制度。这意味着，传统买卖法中关于瑕疵解除的特殊规定已经不再存在。在合同解除问题上放弃应当归责之要件，是由合同解除制度的功能决定的：[17]如果债权人的请求权没有得到履行，那么债权人应当得到的利益就不能实现。而通过解除合同，债权人不仅可以免除对待给付之义务，而且还可以不再受领给付。由此可见，解除合同制度的功能在于使债权人重新获得处分的自由，也就是说， 并非单纯在于对债务人实施制裁。虽然合同解除有悖于契约神圣原则，但解除合同的诱因非在于债权人，而系因债务人不履行或者不良履行合同义务所致，即完全是由功能性牵连关系所决定的。至于说在义务违反不可以归责于债务人时，缘何准许债权人解除合同?其是否构成苛求?回答是否定的。其具体理由如下：第一，可以通过指定期间的做法再为债务人提供一个挽救合同的最后一次机会；第二，可以设置利益丧失的界限，以此使债务人与债权人的利益得到调和。
(二)统合的法律技术表现
在法律技术上，应当在买卖法总则中设置一个“便条性质”的法律原因引用条文，以此彰示买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。在这一方面，德国新债法和欧洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等买卖法特殊制度之外，该法律原因引用条文主要引用债法总则中的有关规定，如引用解除方面的规定、损害赔偿方面的规定以及无谓费用偿还方面的规定。这同时意味着，相较于传统买卖法框架下的损害赔偿责任方面的优遇，即仅系对恶意隐瞒瑕疵负责任以及对欠缺保证品质负责任，在现代买卖法框架下，出卖人应当依一般给付障碍法的规定负责任，亦即应当对任何的过失负责任。[19]《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)分则之内的买卖法中不存在如此高度的法律原因引用条文。
(三)统合的体系要求
买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法，在规制体系上要求采取法律效果进路(救济进路)，即需要一个诸如“义务违反”或者是“不履行”这样具有充分涵盖力的范畴，以此将在传统体系架构之下必不可少的给付不能、给付迟延和积极侵害债权等诸种履行障碍形态一并涵盖进去，然后在该体系建构的法律效果层面再行区分诸种不同的障碍形态，以实现合同之作为债务关系的正当性内涵。[20]在这一体系建构之下，如果将出卖人无瑕疵给付的义务提升为出卖人的履行义务，也就是提升为出卖人的给付义务，那么在出卖人向买受人交付瑕疵标的物时，出卖人的瑕疵给付行为即构成一般给付障碍法中所称的义务违反或者不履行，以此实现买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的转向。[21]
(四)统合的附属效果
买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法后会带来诸多附属效果。
首先，这种附属效果表现在债务关系的履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义上。[22]在传统买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，对债务关系的履行阶段，适用一般给付障碍法的规则；而在债务关系的瑕疵担保责任阶段，则适用权利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊规则。在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的架构下，由于权利瑕疵和物之瑕疵方面的责任原则上已经被统合到一般给付障碍法之内，故债务关系两个阶段之间的区分已经没有以前那么重要，至少在程度上已经得到缓和与减弱。然而我们必须正确认识到，无论如何，在现代买卖法中的瑕疵担保责任制度的框架下，债务关系履行阶段与瑕疵担保责任阶段的区分意义并没有完全丧失，也不可能完全丧失。因为相较于一般给付障碍法而言，在买卖法中尚有一些特殊规则存在，如再履行规则的引入、短期时效期间的适用、合同解除和损害赔偿规定的修正等。除此之外，买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法的意义，还特别表现在可以放弃原本具有体系支撑性质之特定买卖与种类买卖的区分。因为在特定买卖领域，同样引入了无瑕疵给付的义务，即同样适用“履行说”。在现代买卖法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才适用“不履行”理论所遭遇的理论困难，[23]如将镀金戒指作为真金戒指出卖、将一幅赝品油画作为真品油画出卖、将一辆事故车辆作为无事故车辆出卖等处理上的困难已经不复存在。因为以给付不能为内容的合同仍然具有效力，出卖人的给付义务仅系被排除而已。此时，由于合同基础继续存在，故买受人之合同权解除和损害赔偿请求权等法律救济不受任何妨碍。事实上，特定买卖与种类买卖的区分已经被转移到法律规范的涵盖层面：[24]特别是在认定是否分担风险以及在认定是否存在再履行的可能性和可苛求性的问题上，特定买卖与种类买卖的区分仍然具有意义。[25]假如在订立买卖合同时买卖标的物尚没有以个性化方式确定，那么发生种类债务，由此适用关于种类债务的规则；出卖人应当由合同所确定的该种类债务向买受人交付一个“平均品质” 之物，仅在出卖人已经实施为完成给付自己所必须执行的行为时，买受人的履行请求权始得以特定化于该种类的一个物。
其次，这种附属效果在于，在传统买卖法架构下常常为必要且常常滋生问题和困难的物之瑕疵与权利瑕疵的区分，特别是公法建筑限制和用益限制的界定问题，不再具有意义。因为在现代买卖法架构下，无论物之瑕疵责任还是权利瑕疵责任，都应当统一地适用债法总则的一般规则。在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，权利瑕疵之所以能够适用减价规则，说到底是由物之瑕疵与权利瑕疵的同等化处理要求所决定的。
再次，这种附属效果在于，减少了买卖合同与承揽合同作为不同合同类型之间的差别。因为在现代债法乃至合同法框架下，无论买卖合同还是承揽合同均要求债务人(出卖人和承揽人)负担无瑕疵给付义务，而在债务人给付存在瑕疵时，债权人(买受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能够完成的情况下转而采取债法总则一般给付障碍法中的诸种法律救济手段。在这种情况下，至少在瑕疵给付的界定方面，困难将会显著减少。
最后，这种附属效果在于，相较于传统瑕疵担保责任制度而言，风险移转作为时间关联点已经失去根本性的意义。这是因为在传统瑕疵担保责任制度的框架下，之所以有必要将风险移转规定作为准据时点，是因为无瑕疵给付并不构成出卖人给付义务的组成内容，为避免出现准据时点无从确定的情况，就必须规定准据时点。而现代买卖法瑕疵担保责任制度采“履行说”，即将无瑕疵给付规定为出卖人履行义务的内容，故已经没有必要再规定准据时点。[26]这一是因为在引入无瑕疵给付义务的情况下，无论在危险移转之前还是在危险移转之后，买受人都将享有无瑕疵给付的请求权；[27]二是因为在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，买受人因标的物瑕疵所生之权利的时效规定亦不以风险移转为准据时点，而以标的物的交付为判断的连接点。[28]
(五)现代买卖法瑕疵担保责任制度的体系“回归”
将无瑕疵给付义务提升为出卖人的给付义务，是实现买卖法瑕疵担保责任制度统合于一般给付障碍法的基本出发点。那么，我们又当如何认识这一被统合到一般给付障碍法之内的现代瑕疵担保责任制度?在德国有著名学者提出，任何存在物之瑕疵或者权利瑕疵的给付在结构上均构成无瑕疵给付的延迟情形，或者构成无瑕疵给付的不能情形。[29]也就是说，出卖人的瑕疵给付要么构成给付延迟，要么构成给付不能。
在出卖人将一事故车辆作为无事故车辆出卖的情形时，出卖人虽然能够向买受人转移车辆的占用和所有权，但却不能够完成无瑕疵给付的义务，就此而论，构成给付不能，更进一步讲，构成部分给付不能。考虑到这里的瑕疵不可以消除，故为质的不能，或者称质的部分不能。无论这种给付不能系自始发生，抑或是嗣后发生，甚或是再履行阶段始行发生，原则上都应当发生给付不能的法律效果。[30]
在瑕疵给付的情形下，即使瑕疵可以消除，出卖人也不会从无瑕疵给付的义务中解脱出来，买受人继续享有依约给付的履行请求权。此种瑕疵给付构成给付延迟，或者称给付的部分延迟，由此应当适用给付延迟法的规定。在买卖法上，买受人的这种履行请求权表现为再履行请求权，相较于解除、减价和替代给付之损害赔偿等法律救济具有优先地位。就此而论，出卖人的瑕疵给付构成质的给付延迟。[31]
我们应当认识到，给付不能作为给付障碍的一种表现形态，经历了一个漫长而又曲折的发展历程，大致可以划分为三个阶段：一是被高度肯定的繁荣时期，始自19世纪中叶至20世纪70年代末期；二是被极力否定甚至被唾弃的衰落时期，大致始自20世纪80年代初期至90年代初期；三是受到中肯评价的时期，也就是当前被正确认识的时期，确切地讲，应当是在德国2001年债法改革前后一段时期。[32]而上述思考方法似可以被认定为旨在“复兴”给付不能，又或者可以被认为是给付不能的“回归”，如果再加上给付延迟的范畴，这种做法似可以被认为是传统给付障碍范畴重新到来的体现。在现代给付障碍法系以法律效果进路(救济进路)为体系思考的架构之下，那些经典的给付障碍形态已经不具有初始的意义。因为义务违反或不履行的认定纯系客观性质的，仅在法律救济的次级层面上，始以给付障碍的具体形态为适用的连接点。如此一来，再一般性地突出给付不能和给付延迟的体系地位，就不再是妥当的。从比较法和国际统一法的角度看，这种一般性侧重给付障碍范畴的思考方法，同样不再具有典型性和代表性。[33]
四、《合同法》的规制模式：独立抑或统合
在我国合同法瑕疵担保责任制度定位的问题上，我国民法学者的意见十分歧异：有学者持统合说，认为《合同法》已经将瑕疵担保责任制度统合于债法总则的一般给付障碍法之内；[34]有学者持相反观点，认为《合同法》并没有将瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法之内。[35]那么，究竟应当如何看待这一理论争执?笔者试作如下分析。
(一)统合的法律技术连接点及其表现
认定统合不统合的法律技术连接点或者称法律技术杠杆只有一个，采用德国新债法的表述，就是一个物的出卖人除因买卖合同而有义务向买受人交付该物并使买受人取得该物的所有权之外，尚应在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下使买受人取得该物；采用《联合国国际货物销售合同公约》的表述，就是出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所定的方式装箱或者包装；采用《欧洲联盟消费品买卖指令》的表述，就是销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品；采用《欧洲私法共同基准框架草案》的表述，就是出卖人必须保证货物与合同相符合，等等。[36]在法律技术连接点的问题上，我国合同立法未采传统之瑕疵概念范畴，而是秉承《联合国国际货物销售合同公约》的做法，采用了较为现代的“与合同相符”或者“合约性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155条的规定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和权利瑕疵)而系以合约性为法律技术的连接点。有了这个连接点，再配上贯穿《合同法》的法律效果之体系进路安排，也就是再附以《合同法》所实现的救济性体系进路，就在学理、法律技术、体系乃至结构上决定了《合同法》中瑕疵担保责任制度应统合于债法总则一般给付障碍法。
为方便法律理解和适用，我国合同立法还应当在法律技术上将统合的连接点清楚地表现出来。德国新债法和《欧洲私法共同基准框架草案》通过采用法律原因引用条文实现了这一点。[38]德国新债法采瑕疵担保责任说，其主要内容可以表达如下：物有瑕疵的，以具备法律规定的要件并且无其他规定为限，买受人可以依2002年《德国民法典》第439条请求再履行，或者依第440、323、326条第5款解除合同，或者依第441条减少价金；或者依第440、280、281、283、311a条请求损害赔偿或者依第284条请求偿还无谓费用。如果去除所引用的条文，则可以简单地表述为：物有瑕疵的，以无其他规定为限，买受人可以请求再履行、解除合同、减少价金、请求损害赔偿或者偿还无谓费用。然而必须注意的是，德国法上的这一条文并非表现为单纯的列举，而是同时包涵买卖法上所进行的必要修正和补充，如关于再履行的规定以及关于合同解除和损害赔偿请求权的特别规定等。这一方面体现出债法分则与债法总则之间的内在关联，另一方面，则表明债法分则对债法总则所具有的补充和修正功能。《合同法》第155条虽然在形式上与之相当，但在所蕴涵的体系思考和学理方面以及在细致和精微方面，则远为不及。
(二)外在独立化不妨碍统合实质
制度的外在独立化表现或者说外在独立化存在，如买受人所负担的瑕疵检验和通知义务，[39]不应当妨害对瑕疵担保责任制度统合的认识。买受人在出卖人交付货物之后应当不迟延地对货物进行检验并且通知所发现的瑕疵。这虽然不构成买受人所负担的真正意义上的法律义务，而系一种所谓的对己义务，即买受人在不及时履行这种义务时将会丧失所享有的全部关于物的瑕疵的权利。然而不应当忽略的是，买受人的这种对己义务无论如何都是以买卖标的物存在瑕疵作为关联点的，[40]即以标的物存在瑕疵作为适用的前提条件。故其同样应当而且必须构成买卖法瑕疵担保责任制度的内容，而非独立地存在于该项制度之外。[41]如此，买受人的瑕疵检验和通知义务虽然在体系上强化了买卖法瑕疵担保责任制度对于一般给付障碍法的特殊地位，但随着瑕疵担保责任制度的统合，这种特殊地位仅具有附属性的意义，而非具有创设性质的意义。[42]这里还应当指出的是，货物瑕疵检验和通知义务与买卖法上存在的特别时效期间之间尚存在着诸多方面的关联：[43]从功能角度看，货物瑕疵检验和通知义务构成买卖法特别时效的辅和支撑性规定。两者的根本性不同在于：前者以知情为要件，即适用主观体系；后者以交付为要件，即适用客观体系。[44]从目的论角度看，无论货物瑕疵检验和通知义务还是买卖法的短期特别时效，均以加强保护出卖人为其意旨，由此决定两者之间存在密切联系。[45]
外在独立化的买卖法上的减价制度，[46]并不妨碍买卖法中的瑕疵担保责任制度统合于债法总则中的一般给付障碍法。因为在现代买卖法的架构下，买受人可以对合同解除代之以主张减少合同价款，这就将减价置于与解除合同相同的条件之下。这具体意味着，为进行减价，买受人首先必须通过指定宽限期间为出卖人提供一个最后机会，仅在该期间届满后始得直接主张减价。这表明，外在独立化的买卖法上的减价制度已同样统合于债法总则中的一般给付障碍法了。
(三)统合应当依客观性认定
在瑕疵担保责任制度统合的认定方面，应当区分客观方面与主观方面：前者指义务违反或者称不履行，应当作为单纯的客观构成加以认定；后者则指义务违反或者称不履行的主观可责性，也就是指过错问题。[47]买卖法瑕疵担保责任统合于一般给付障碍法的转向，仅应当从客观方面加以认定，即出卖人交付瑕疵标的物构成义务违反或者称不履行，由此决定债法总则一般给付障碍法规则的适用，至于主观非难性质的问题应当在下一个层面始行考虑，即在法律效果(法律救济)方面始予以考虑。非归责性的法律效果主要表现为再履行(修复和再交付)、解除以及减价，归责性的法律效果主要表现为损害赔偿和费用偿还。一言以蔽之，瑕疵担保责任被统合到一般给付障碍法的认定系属客观性质的判断，仅在适用法律效果方面始存在主观可责性(过错)的考量空间。编辑
注释:
[1]瑕疵担保责任制度不构成买卖法中独立的法律制度，其同样可以存在于其他法律制度之中，如存在于承揽合同法、租赁合同法、赠与合同法、借用合同法、遗产买卖法、遗赠法、代物清偿法以及共同共有分割法，等等。
[2]在传统买卖法框架下，买受人因出卖物存在瑕疵而享有瑕疵“请求权”，这是因为解除和减价都表现为请求权；而在现代买卖法架构下，解除和减价都被设计成为形成权性质的权利，不再为请求权性质的权利。参见杜景林：《买卖法中瑕疵权利的规制问题》，《法学》2009年第5期。
[3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.
[4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.
[5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.
[6][10]参见1896年《德国民法典》第462-463条，第480条第1款。
[12]然而应当注意的是，在传统买卖法的架构下，虽然买受人被赋予了再交付的请求权，但出卖人并未因而被赋予再交付的权利和修复的权利。也就是说，若买受人因瑕疵而请求解除买卖合同或者请求减少价款，则出卖人不能够以自己愿意再交付或者修复为由而抵御买受人的这种请求。在现代买卖法的规制框架下，出卖人的这种权利被称作为二次提供服务权，并受买受人指定的再履行期间而得到保障。
[14]参见2002年《德国民法典》第433条第1款、《联合国国际货物销售合同公约》第35条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-2：101(d)条以及《中华人民共和国合同法》第153条。
[15]这不仅体现出债法分则与债法总则之间的关系，而且体现出特别法与一般法之间的关系。
[17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.
[18]参见2002年《德国民法典》第437条第2款、第3款和《欧洲私法共同基准框架草案》第iv.a.-4：201条。
[19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.
[20]参见杜景林、卢谌：《债权总则给付障碍法的体系建构》，法律出版社2007年版，第1-32页；卢谌、杜景林：《论债权总则给付障碍法的体系进路》，《法律科学》2006年第1期。
[21]参见2002年《德国民法典》第280条、《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条、《欧洲私法共同基准框架草案》第iii.-3：101条以及《中华人民共和国合同法》第107条。
[25]在范畴学和类型学上，乃至在社会生活中，特定买卖与种类买卖的区分更加不会因此而失去任何意义。
[26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.
[27]从2002年《德国民法典》第434条第1款的规制情况看，立法者并没有消除准据时点的规定。然而必须指出的是，这一规定仅具有“清楚化”的意义，或者说仅具有“彰示”性质的意义，而并不表明这是一种具有充分信服力的规制做法。这与欧盟指令的规制做法是完全一致的。因为后者在第3条第1款明确将消费品交付时间作为评价与合同不相符的准据时点，也就是将之作为评价出卖人瑕疵责任的准据时点。参见《欧盟债法条例与指令全集》，吴越等译，法律出版社2004年版，第115页。
[29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.
[30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.
