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论文摘要:证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因,导致证券市场监管不力,在证券市场上出现了诸多混乱现象,使证券市场的健康发展备受困扰。因此,完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理,是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来,在近20年间获得了飞速发展,取得了举世瞩目的成绩:据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示,截至2009年7月底,我国股票投资者开户数近1.33亿户,基金投资账户超过1.78亿户,而上市公司共有1628家,沪深股市总市值达23.57万亿元,流通市值11.67万亿元,市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分,在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时,由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因,中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰,证券市场监管陷人困境之中。因此,完善我国证券市场监管法律制度,加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1.证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定:“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理,维护证券市场秩序,保障其合法运行。”从现行体制看,证监会名义上是证券监督管理机关,证监会的监管范围看似很大:无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准,到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容,以及证券交易所管理人员的任免等等,凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上,证监会只是国务院组成部门中的附属机构,其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2.证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定:“证券业协会是证券业的自律组织,是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责,如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文,并未明确规定证券业协会的独立的监管权力,致使这些规定不仅形同虚设,并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构,带有一定的行政色彩,机构负责人多是由政府机构负责人兼任,证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的,缺乏应有的独立性,没有实质的监督管理的权力,不是真正意义上的自律组织,通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的,从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管,也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中,证券业协会的自律监管作用依然没得到重视,证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3.监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性,主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点,而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下,最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析,权力又必须受到约束,绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析,监管者也是经济人,他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任,监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响,不管是制定规章还是执行监管,他们都有以公谋私的可能,甚至成为某些特殊利益集团的工具,而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析,公共权力不是与生俱来的,它是从人民权利中分离出来,交由公共管理机构享有行使权,用来为人服务;同时由于它是由人民赋予的,因此要接受人民的监督;但权力则意味着潜在的腐败,它的行使有可能偏离人民服务的目标,被掌权者当作谋取私利的工具。因此,在证券市场的监管活动中,由于监管权的存在,监管者有可能,做出损害投资者合法权益的行为,所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1.上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来,股权过分集中于国有股股东,存在“一股独大”现象,这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节,而用行政权力过多地干预证券市场的运行,形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度,同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关,我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之,由于股权结构的不合理,使政府或出于政治大局考虑,而不敢放手,最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2.证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样,我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来,但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下,这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利,违背职业道德,为企业做假账,提供虚假证明;有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求,为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结,出具虚假审计报告,或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论,误导了投资者,扰乱证券市场的交易规则和秩序,对我国证券市场监督管理造成冲击。
3.投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验,缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力,在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从,缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念,在市场价格上涨时盲目乐观,在市场价格下跌时又盲目悲观,不断的追涨杀跌,既加剧了市场的风险,又助长了大户或证券公司操纵市场的行为,从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1.证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今,证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主,包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系,尤其是《证券法》的颁布实施,使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看,我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足:首先,证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成,通过证券交易所的有效组织,围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中,与之相配套的法律法规应当是应有俱有,但我国目前除《证券法》之外,与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次,一方面,由于我国不具备统一完整的证券法律体系,导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施;另一方面,我国现有的证券市场法律法规过于抽象,缺乏具体的操作措施,导致在监管中无法做到“有章可循”。再者,我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡,过分强调行政责任和刑事责任,而忽视了民事责任,导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例,该法规涉及法律责任的条款有48条,其中有42条直接规定了行政责任,而涉及民事责任的条款只有4条。
2.证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中,计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上,这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固,监管者法律意识淡薄,最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中,市场的自我调节作用被弱化。
3.证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段,无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现,只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁,而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司,却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I.证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象,用法律规定增强其独立性,明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去,将证监会独立出来,作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围,并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样,一方面利于树立中国证监会的法律权威,增强其监管的独立性,另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调,提高监管效率。
2.证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位,我国应学习英美等发达国家的监管体制,对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》,其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围,确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力;在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预,并严格规定干预的程序;在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等,使其摆脱政府对其监管权的干预,提高证券业自律组织的管理水平,真正走上规范化发展的道路,以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3.监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束:我国相关法律要严格规定监管的程序,使其法制化,要求监管者依法行政;通过法律法规,我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面,一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制,建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度,采取惩罚和激励机制,另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度;在法律上明确建立公开听证制度的相关内容,使相关利益主体参与其中,对监管者形成约束,增加监管的透明度;还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制,来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题,我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额,改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构;另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境,并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制,把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2.中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样,在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外,在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标,一方面在法津上提高违法者成本,加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度:不仅要追究法人责任,还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定,使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3.有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度:首先在法律上确立问责机制,将培育理性投资的工作纳入日常管理中,投资者投资出问题,谁应对此负责,法律应有明确答案。其次,实施长期的风险教育战略,向投资者进行“股市有风险,投资需谨慎”的思想灌输。另外,还要建立股价波动与经济波动的分析体系,引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素,投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期,从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1.证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善,形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系,但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界,证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语,我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则,以便细化法律条款,增强法律的可操作性,并填补一些《证券法》无法监管的空白;制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规,如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等;进一步完善法律责任制度,使其在我国证券市场中发挥基础作用,弥补投资者所遭受的损害,保护投资者利益。
2.证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预,与市场经济发展的基本原理是相违背的,不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段,正确处理好证券监管同市场机制的关系,深化市场经济的观念,减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预,在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容,使政府严格依法监管,并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3.证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外,还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及,证券监管中的每个主体都是经济人,我们利用其正面的作用,可以发挥经济手段不可替代的潜能,如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等,促进监管者依法监管,提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权,除了原则性规定外,更应注重一些实施细则,从而便于舆论监督的操作和法律保护,使舆论监督制度化、规法化、程序化,保障其充分发挥作用。
从对学生的调查问卷结果来看,法制教育中存在的问题主要可以归结为以下几点。
(一)法制教育与道德教育、心理健康教育相分离
晋中职业技术学院在大一年级就开设了国家规定的《思想道德修养与法律基础》这门课程,从这门课程上来看,道德教育和法制教育好像是结合在了一起,但这只是表面现象,从这门课程的具体内容来看,虽然既包含思想道德修养的内容,也包含法律基础的内容,但其中的法律基础内容仅仅是一些法律常识,没有与道德的要求和学生的实际结合起来。而且,对大学生进行法制教育的形式仅为课堂讲授,缺乏多样与生动的形式。这就使得作为道德最低要求的法律不能深入学生心中,影响了法制教育的效果。除此以外,法制教育与心理健康教育的关系也大抵如此,相互脱离的状况比较严重,例如马加爵案,当然是高校法制教育的不足,但如果事前加强了心理健康方面的教育和疏导,案件应该不会发生。
(二)部分学生法律知识缺乏,法律意识淡薄
随着经济的发展和竞争的日趋激烈,在大众教育的趋势下,学生就业问题也在不知不觉中影响着学生的学习和生活,为了更顺利地从事自己喜欢的工作,很多学生就把更多的精力投入到了专业课的学习上,投入到了相关证书的取得和培训上,而对于不能短期见到成效的高校“两课”来说,同学们往往都抱着“别挂科”的态度来应对,学生学习的目的只是应付考试,从而在很大程度上失去了对于学习这门课的积极性。而对于大多数学生来说,法律基础知识也并非完全没有,但比较严重的问题是没有将法律知识转化为法律意识,用意识来指导自己的行为,从而做出正确的抉择。
(三)法制教育方法简单,手段单一
随着我国近些年对法律的重视,通过电视和广播开展的法制宣传形式越来越多样,但高职生作为一个特殊群体,他们吃住都在学校,很少有机会或者说很少自觉收看或收听法制类节目,使得全社会比较认同的法制宣传教育活动对他们来说收益甚小。当前我院的法制教育,受课时等各方面因素的制约,教师往往以某些法律知识的讲解和传授作为重点,例如什么叫法律,社会主义法律的作用有哪些,我国的法律体系包括哪些内容等等,使学生觉得法律离自己很遥远,看到的、听到的也都是别人的事情,跟自己没有什么关系,也不会从他人的角度来思考这类问题,借鉴别人的经验,吸取别人的教训。课堂简单的理论堆积却没有更深入的、更贴近学生实际的法律内容的讲解,把法制教育简单地理解为法律知识的教授,忽视了其更加重要的法律意识培养的内容。
(四)教师水平参差不齐
从我国目前的现状和课程设置的状况来看,高校《思想道德修养与法律基础》课程一般是由思想政治课教师承担的,我院也是这样。而思想政治课教师很少受过正规的法律教育,对现行中国的法律体系和社会上的一些法律事件,很难给予正确的法律分析,从而在教学过程中具有一定难度。而我国的综合类大学当中,有一批水平比较高的专业法律教师队伍,他们不仅从事多年法律教学工作,而且开展比较深入的专业法律知识研究,绝大多数的法律教师还从事律师工作,具有相当丰富的实践经验,他们在教给学生更多法律知识的同时,也指导大家对当下社会上的一些现象给予更多的法律思考,做出正确的认识。但现实中这类专业法律教师很少愿意从事《思想道德修养与法律基础》课的教学。这就形成了实践中的一种矛盾,专业的老师不愿代,非专业的老师又代不好,使学生成为了最终的受影响者。
二、提升法制教育效果的相应对策
(一)建立独立的法制教育体系
从近些年来高校大学生犯罪案件频发的现象可以看出,当前的法制教育掺杂在道德教育当中的“观念教育”并没有达到让学生真正“知法、懂法、守法、用法”的目的,虽然我院近些年的校园环境氛围已经比较友好和谐,但不稳定因素仍然存在,所以笔者认为,学院法制教育要切实发挥作用,需要构建一套独立的、完整的法制教育体系,只有这样才能真正起到法制教育的作用,为树立法律意识和社会进步起到积极作用。
(二)重视法律知识,培养法律意识
全社会都应该重视法律知识。对于我院来说,可以采取有效措施增强大学生对法律知识的重视,如毕业法律课分数限制,对用人单位来说,也应加强对应聘人员法律基础知识的考核。除了增长法律知识,更重要的是培养法律意识。在日常学习和工作中,学院可以广泛利用学院报刊和广播等媒介,加强法律宣传,并结合学生实际和社会的热点问题,开展形式多样的辩论赛、演讲赛、展览会、报告会等活动,更多地将教育从“进耳”向“进脑”“进心”转化,从思想层面增强大学生的法制意识。
(三)改革大学生法制教育方法作为学院的教师
应该注重教学方法的改革,更多地采用案例教学的方法,也可将课堂教学延伸到校园中、法庭内,选择较为贴近学生实际的案件,组织学生进行旁听,引导学生思考身边的法律问题,分析社会现象。另外,还可以由学生自己选取较为感兴趣的话题,在每次课前安排一名学生上讲台与大家分享这个案例,这不仅锻炼了大家的组织和表达能力,更丰富了知识,在学生心中留下更深刻的印象。
(四)提高法制教育师资水平
论文关键词 市场中介组织 法律规制 探析
一、市场中介组织的兴起及概念界定
(一)兴起的背景
市场中介组织的兴起有其必然性。市场作为资源配置的有效机制,其自身也必然存在无法克服的缺陷,也就是我们所说的“市场失灵”。为了填补这种市场作用的盲区,首先人们会想到的就是政府。但是,与市场一样,政府也同样存在着失灵问题,二十世纪西方发达国家先后出现的经济滞胀就是典型的例证。很明显按照传统的政府与市场的二元理论是不能解决问题的。而解决问题的关键则在于能否在二者之间注入一股新生力量,从而使这股力量在政府与市场的博弈中发挥平衡与制约的作用,而这股力量可以说就是市场中介组织。
欧美各国从20世纪中叶开始向后工业社会的转型,为了解决所面临的社会矛盾与问题,也曾经发生了一场影响范围广泛的“第三部门”运动,在政府与市场中介组织之间形成了一种合作互动的机制,即政府逐渐退出了很多传统的微观领域,而大量的公共服务则转为市场中介组织来提供,从而促进了市场中介组织的快速发展,有效地促成了“小政府、大市场”管理格局的出现。
(二)市场中介组织概念的界定
首先我们应将市场中介组织界定在社会中介组织范畴内,掌握社会中介组织这一概念不仅是开展研究的前提,也是法律调整的基础。然而,自从利维特(Levitt)第一次提出“第三部门”概念后,人们对这一概念界定的争论就从未间断过。多种称谓同时存在:第三部门、非政府组织、非营利组织、志愿者组织等等。在我国,学者们依据各自不同的标准作了不同的界定,主要有几种:(1)根据组织的目的或功能进行界定。凡是旨在促进“团体利益”或“公众利益”的合法组织皆可称为非政府组织。(2)根据组织的资金来源加以定义。第三部门的资金来源主要不是来自向市场出售的商品或服务,而是来自成员交纳的会费和支持者的捐款。(3)“结构—运作”型定义。这种定义的着眼点是组织的基本结构和运作方式,有人认为凡是符合以下5个标准的组织皆可称为非政府组织,即组织性、民间性、非营利性、志愿性、自治性。也有人认为第三部门组织就是以自愿求公益的组织。(4)非政府的界定。这样的定义方法强调的是第三部门与政府部门的区别。(5)非市场的界定。这种界定方法强调在第三部门物品的提供不是通过市场的自由交换原则来进行,而是免费提供的。(6)非营利的界定。这种界定认为第三部门组织就是非营利组织。
笔者认为,上述界定标准都是从单一的角度来界定,难免具有片面性,应从多视角去分析和界定,在笔者看来,市场中介组织就是介于政治国家与市场经济组织之间的非政治组织形态,具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我国市场中介组织在发展中面临的困境
我国的市场中介组织是伴随着计划经济向市场经济转型过程中逐步发展起来的,其自身也有其内在的局限性,也会向政府和市场一样出现失灵的局面,例如在执业环境、执业水平、运行方式等方面存在着制约其发展的问题。
(一)独立性不够彻底
市场中介组织应该具有彻底的独立性,能够客观、公正、真实地行使职能,它既不应隶属于某一政府部门,也不应隶属于某一企业。但现实存在的局面并不是这样,绝大多数市场中介组织往往沦为政府行政部门的附属物,自愿不自愿地在承担着一些本应该由政府自己承担的管理职能,突显出的行政化倾向非常严重,具体表现为自己的机构设置隶属于政府行政部门,甚至在组织人事任免上也都是听从于政府,在平时的事务中更是主要围绕政府的行政事务来运转。所有的这些情形都严重限制了市场中介组织的独立性、专业性作用的发挥。与此同时,市场中介组织有时为了能够谋求到政府行政部门的庇护,非常有可能采取某种关联交易、限制竞争等不正当竞争的手段,短期行为非常严重,更多的是考虑在政府与企业之间如何谋求到自身的利益,从而忽略了自身的独立性,也忽略了自身存在的价值,这些情形都极大地妨碍了市场经济的有效运行。
(二)行业自律的机制不健全
借鉴国外市场中介组织的发展经验来看,成熟的市场中介组织要真正地健康成长,发挥作用主要依赖于自身的行业自律。然而由于我国市场经济发育还不够完善,市场运行的规则和理念也尚未完全建立起来,同时由于我国的相关法律制度、行政管理规章也不够完善,因而导致很多市场中介组织内部并没有建立起自我约束的自律机制。部分市场中介组织缺乏基本的职业道德、服务意识较差,部分市场中介组织执业活动不严肃、不规范,部分市场中介组织把追求利润最大化作为唯一的目标,这样就从根本上背离了市场中介组织得“客观、公正”的执业准则。
(三)成长性较差
近年来随着我过市场经济的不断完善,市场中介组织的发展也较为迅速,但与经济发展的需求相比还是跟不上市场经济的步伐。具体的表现为数量偏少,执业人员素质不高,没有形成严密的组织体系,发展区域不平衡,总体表现为成长性不强。
(四)缺乏完善的法律制度
目前法制建设远远落后于市场经济发展的需要。目前缺少统一规范市场中介组织的法律法规体系,法制化程度也不高,具体表现在三个方面:一是由于统一的立法体系尚未形成,从而导致市场中介组织在管理模式、管理规范、管理政策不统一;二是由于政府监管与行业自律方面的立法缺失,造成政府监管与行业自律的关系处理紧张,中介组织片面追求经济利益,不讲职业道德,从而影响了公平竞争秩序的形成;三是目前已经存在的相关市场中介组织的法律法规之间存在矛盾和冲突,导致法律责任的规定还不够统一,从而不能有效对市场中介组织进行良性制约。
三、规制我国市场中介组织的法律路径
面对上述所列举的我国市场中介组织在发展中存在的困境,笔者认为要消除这些困境,让市场中介组织能够稳定健康发展,应该充分注重法律在这一环节中的重要作用。
(一)制定市场中介组织需要共同遵守的法律规范
市场经济是法治经济,而市场中介组织作为市场体系的重要组成部分,他的建立和运行必须做到有法可依、有法必依。与此同时,市场中介组织也需要法律来保护其自身的利益。然而,我国现在关于市场中介组织方面的专门法律少之又少,当前市场中介组织在设立过程中和监管过程中的主要依据是还主要是中央及地方政府的政策和行政法规。而政策和行政法规相对法律而言更加多变,并且非常容易产生政出多门的现象,政策和行政法规之间也极易出现相互矛盾的现象,从而使市场中介组织无所适从,产生混乱的局面。我认为当务之急是应当尽快出台《中华人民共和国市场中介组织组织法》和《中华人民共和国市场中介组织行为法》,从法律层面上确认市场中介组织的性质、地位、作用等。与此同时,更应该明确市场中介组织及其从业人员自身的法律责任,促使他们有法可依、有法必依。也只有这样才能从根本上改变市场中介组织地位不独立,长期依附于政府机关的局面,让其成为真正具有法律保障的的市场中介组织,也只有这样才能从根本上规范市场中介组织的行为,从而依法保障其他市场主体的合法权益,最终促进我国的社会主义市场经济能够健康有序发展。
(二)突出对行业自律方面立法
借鉴国外的先进经验,我认为我国的市场中介组织要想健康有序发展就必须走行业自律之路,建立起能起到实效的行业自律组织,来对全行业的日常管理工作进行监管,真正形成以行业协会自律管理为主、政府宏观管理为辅、社会各方力量参与监督的局面。这就要求突出对行业自律方面的立法,应重点从以下几方面着手:首先是要根据不同种类的市场中介组织的特点、规律来建立和完善各项规章制度,从而使我国的市场中介组织在日常活动中有据可依、有章可循,形成完整统一的自我管理、自我约束的机制;其次是借鉴和吸收国外的成熟经验,结合我国市场中介组织的具体情况进行有筛选的引入,从而加速中介组织内部管理体制的完善;最后是注重各种管理制度之间的协调统一,注重它们之间的配套和补充作用,真正建立起行业组织、经营主体、消费主体等多层次的监管格局。
(三)完善准入审查关的立法
要保障市场中介组织能够规范有序发展,我认为应该从其设立的源头来把关,即从法律层面上把好准入关。新的市场中介组织的设置与否应该从我国经济社会发展的实际需要角度考虑,同时必须要邀请行业权威专家进行科学的可行性论证,并使得该论证结果成为相关政府职能部门对市场中介组织的资质审查的主要依据,市场中介组织必须经工商局或民政局等政府部门依法登记后才能合法开展活动。从以上层面讲,制定《中华人民共和国市场中介组织登记管理条例》则成为当下必须。与此同时,要使得市场中介组织能够长期有序发展,过程审查也将成为重要一环。市场中介组织依法设立后,在以后的机构运作中必须实行年检制度及年度中期抽查制度,注重从其执业情况、执业水平、执业规范等方面进行有效监管,对在过程审查中出现问题的市场中介组织要及时整改,情节严重者要责令关闭或吊销执照,我想只有把好准入关,抓紧过程审查关,我国的市场中介组织才能快速健康有序发展,真正成为推动我国市场经济成熟发展的重要标志和有利因素。
[论文关键词]耕地管护;法律制度;缺陷;完善
管护好耕地关乎到粮食安全,生态环境,农业和农村经济发展以及社会稳定等一系列重大国计民生问题。因此我国非常重视加强耕地管护工作。我国《土地管理法》第四章规定了“国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地”、“耕地占补平衡”、“鼓励依法开发未利用土地”以及“土地整治”等措施加强耕地管护。经过十多年艰苦努力,我国耕地管护工作取得了创造了粮食“八连增”和数十年促进经济持续快速增长的骄人成绩。然而在看到这些成绩同时,我们也应该清醒地认识到:我国当前在耕地管护方面还存在许多问题亟待解决,比如耕地面积还在不断减少、质量在急剧下降、集约化节约化利用程度不高等。分析耕地管护中存在的问题及产生原因,探究其完善对策对于进一步完善我国耕地管护法律制度,确保粮食安全,促进农村经济健康可持续发展具有重要意义。
一、我国耕地管护中现存的问题
(一) 耕地管护法律制度存在不足
1.耕地产权关系界定不明晰
我国《土地管理法》规定“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有,由本集体经济组织的成员承包经营;在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的或转由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”这种模糊的耕地产权关系和限制流转的规定一方面造成了耕地管护责任主体缺失,不利于耕地管护;另一方造成耕地流转程序复杂,不利于耕地流转和集约化经营;同时还造成征地补偿中农民受益最低,使得农民对耕地缺乏归属感,失去管护耕地的积极性。
2.耕地占补平衡制度欠完善
《土地管理法》第三十一条规定“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设用地经批准占用耕地的按‘占多少,垦多少’的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。”但是本法并没有制定严格、具体的开垦耕地质量验收标准,结果导致验收开垦耕地无标准可依。现实情况是一部分开垦出来的耕地质量跟不上被占用耕地的质量,另一部分被占用耕地以缴纳开垦费的方式解决,从而造成我国耕地面积不断减少,质量不断下降,并且已经对我国粮食安全造成影响。据海关统计数据显示:2012年我国进口大米231.6万吨,同比增3.1倍,为2000年以来最高值。国务院发展研究中心副主任韩俊明确指出:中国粮食自给率已经跌破90%。如果按一人一年吃800斤粮食,2012年相当于进口粮食养活了1.9亿中国人。
3.村民住宅及乡镇企业建设规定欠科学
《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”然而本法也没有对乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业建设做出详细规定。
4.违法成本低、执法不严
虽然《土地管理法》第七十四条规定“违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但现实中上述违法违规行为极为常见,尤其是占用耕地建房、建坟。现实中较为普遍的做法是对违法占用耕地建房的“以罚代拆”,对于占用耕地建坟的则只能不了了之。这种处罚对违法者毫无威慑力,还会给农民造成一种错觉:只要有钱就可以违法。
(二)耕地违法督查力度不够
根据我国《土地管理法》规定,目前只有县级以上人民政府土地行政主管部门对土地违法行为具有监督检查的权利,乡(镇)、村一级还没有专门的土地违法监督检查机构。
(三)耕地管护法律意识淡薄
由于缺乏对耕地管护紧迫性及相关法律知识的大力宣传,一些农民甚至是乡(镇)、村干部对我国耕地面临的严峻形势不太了解,对耕地管护的法律知识不知晓,还总以为我国地大物博,占用一些耕地没关系。一些违法占用耕地建房、建坟、建厂的农民根本不知道自己的行为是违法行为,有的认为只要有钱、违法也没关系;一些乡村干部认为“兴办乡镇企业和建设公共设施占用耕地不是违法”;一些乡(镇)村土地管理人员认为“罚款就是执法”等等。所有这些都最终促成了目前违法占用耕地现象屡禁不止。
二、加强耕地管护的措施
鉴于上述耕地管护中存在的法律制度方面的问题,笔者建议应该采取如下措施进行完善:
(一)明晰耕地产权关系
大量的实践证明,设计良好的土地产权制度可以促使人们更加合理有效地利用和管护土地资源。我国许多地方农村土地管理制度的创新实践也已经证明:通过“确权赋能”、“承包地换股权、社保”等股份制或股份合作制的方式明晰耕地产权关系,使农民真正享受到耕地保护金、养老保险补贴和公平的征地补偿金以及自由流转土地权利等,既可以调动农民管护耕地的积极性和责任心,又有利于耕地流转、促进集约化和节约化经营。
(二)完善耕地占补法律制度
建议相关部门应该尽快制定有关“土地复垦质量评价标准”的法律法规,土地复垦验收部门必须严格按照国家制定的统一标准验收复垦土地;同时进一步加大耕地占补中耕地开垦费征收标准,严格实行专款专用,切实加强补充耕地项目立项和实施管理,切实保障被占用耕地及时、等数量、等质量地复垦。
(三)完善村民住宅及乡镇企业建设用地的法律规定
严格按照乡镇土地利用规划总体规划和城乡建设规划的统一要求规范农民住宅和乡镇企业建设用地。引导农民集中建设新居,并严格执行一户一处宅基地和按规定标准建房的原则。对于超标准面积按照国家规定标准收取土地复垦费,对于不再居用的宅基地,必须限期自行复垦或者按照标准缴纳复垦费。乡镇企业建设必须符合规划要求,并尽量选址在废弃地,对于必须占用耕地部分,按照国家规定标准缴纳耕地复垦费。
(四)健全耕地违法督察机构,提升耕地违法查处权力和力度
在国家已经建立的土地督察制度的基础上进一步完善土地违法督察机构设置和职能。具体建议是:1.将土地违法督察机构归并到土地行政主管部门中,以避免制度和机构重叠而造成冲突,不利于开展工作;2.在乡镇一级设置有编制、有专业人员的土地行政主管部门;3.切实实现土地行政主管部门在干部人事、物力和财力等方面的垂直领导关系;4.提升土地违法督察机构权力,在原有调查权、审核权、纠正权、建议权的基础上增加独立办案权、查处权和行政问责权;5.完善土地违法督察工作机制,实行例行督察与专项督察相结合,国家督察与社会监督相结合,从而形成全国上下贯通、效力充足的土地违法督察体系。
(五)加大耕地违法成本和执法力度
有研究表明:当行为人认为预期违法效益低于违法成本时,有可能放弃该违法行为。因此,加大惩处力度,使得违法占用耕地成本的最低水平保持在高于违法效益的水平之上是惩处和预防违法占用耕地行为的有效途径之一。此外在加大耕地违法成本的同时,还必须加强执法力度:对任何个人、任何集体或政府违法占用耕地,都必须一视同仁,严格执法;坚决维护法律的尊严、公平、正义以及法律面前人人平等的原则,坚决贯彻依法治国的方针政策。
论文关键词:户籍法律制度;存在问题;解决对策
一、对户籍法律制度的定位
户籍法律制度所应具有的功能和要实现的立法目标主要有两个方面:
(一)确认主体身份,为主体行使权利和履行义务提供便利
在一个国家,一个人要想依法行使权利和履行义务,不管是公法上的权利和义务,还是私法上的权利和义务,他必须首先成为一个法律主体,享有依法从事法律行为、行使权利和承担义务的资格。这在客观上要求有一个确认每一个人的主体资格的法律制度,户籍法律制度便由此产生。我国称之为户籍登记,国外多称之为“民事登记”、“生命登记”或“人事登记”。登记的主要内容有人口的出生、死亡、迁移、婚姻、认领、收养、失踪等变动情况。各类项目登记的具体内容主要包括主体的姓名、性别、出生日期、身份编号、住所地址、家庭成员姓名及与户主关系、文化程度、职业、民族、国籍、等,对出生、认领、收养事项,还要分别登记当事人的父母姓名、年龄、职业、教育程度、家庭收入等项。上述内容是每一个人依法行使权利和履行义务的可靠依据。比如,出生登记确认了人的出生事实、出生时问和出生地点,这为界定行为人的权利能力、行为能力与责任能力,认定主体的各项民事权利和义务,确定民事诉讼管辖地区以及认定公民的就业与服兵役年龄、选举与被选举权、受教育的权利和义务以及签发护照等提供了重要的法律依据;死亡登记确认了人的死亡事实、死亡时问和死亡地点,这为处理与死者有关系的各种法律关系提供了法律支持;迁移登记确认了居民的常住地,为认定公民参加选举和依法纳税提供了法律依据;婚姻登记确认了行为人的婚姻事实,为处理家庭成员之间的权利义务关系提供了法律依据。由此看出,户籍法律制度从本质上讲是一个技术性的法律制度,它只是对发生的客观事实进行相应的记录,为行为人各项权利的实现和义务的履行提供依据和保障。
(二)提供人口信息,为政府和社会服务
作为现代市场经济国家的政府,无论是进行行政管理还是经济管理,都必须统筹考虑国家的经济、文化、国防建设以及社会治安管理等一系列问题,其中包括人口情况这一重要因素。
户籍法律制度除了为公民的各项权利和义务的实现提供便利外,还为政府各个部门和相关的社会公共服务机构的行政管理和经济管理活动提供准确的人口信息,使其对所辖区域的人口数量和构成情况了如指掌,进而进行科学的管理决策,以实现依法行政和依法管理经济的目的。例如,建设部门要制定基础设施建设规划。文教部门要设置相应的服务机构,社会保障部门要确认服务对象,公安部门要及时了解侦查对象身份,统计部门要人口迁移信息等,这些都离不开相应人口信息的支持。另外,户籍法律制度对于从事经营活动的企业以及一般的个人也具有重要的作用。例如,对于一个公司而言,要提供适销对路的产品和服务,就必须对有关地域的人口情况作重点考虑;它在招聘公司员工的时候,要想对应聘人员的情况有所了解,户籍登记信息就成为很重要的一个选择。而对于普通个人来说,在与他人进行法律行为时,需要了解对方的必要情况,那么具有公信力的户籍登记信息就成为获取相关信息的有效途径。
通过上述分析,我们可以得出结论:确认公民身份,为公民行使权利义务提供便利和为政府与社会各界提供人口信息服务,是户籍法律制度的功能和立法目标所在,是户籍法律制度本身所应该发挥的作用和存在的价值,它是一个对主体各项权利的实现和对主体进行必要管理的一个必要的“技术性”的法律制度。它的本质应该是中性的,而不应该是一种限制主体行为的工具和手段。
二、我国户籍法律制度存在的主要问题
(一)对我国户籍法律制度的简要分析
在我国,户籍法律制度是政府对所辖民户的基本状况进行登记并进行管理的一项法律制度。我国现行户籍法律制度的依据是户口登记条例及有关户籍政策,其基本内容是把人口划分成为城镇户口和农村户口两大主要户口类型,并据以实行相应的社会福利待遇。由于我国现行的户籍法律制度是在特定的历史背景下产生的,因此,与其他国家的户籍法律制度相比有很多极具特色的内容。
第一,在功能和立法目标上,我国的户籍法律制度承载了多重功能,具有多重立法目标。即,既要证明主体身份和提供人口信息,又要控制人口流动、维护社会治安,以及为利益和资源的分配提供依据;而一般的户籍法律制度只有证明主体身份和提供人口信息的功能和立法目标。
第二,在指导思想上,我国的户籍法律制度以“控制”为指导“;而非以“服务”为指导。
第三,在具体的制度构建上,我国的户籍法律制度不仅是一个单纯的“技术性”的法律制度,而且成为直接进行权利和义务配置的法律制度,对每一个现实的行为主体的利益产生了直接的作用;而一般的户籍法律制度由于是一个单纯的“技术性”的法律制度,具有中立性,则不会对行为人的权利和义务产生直接的作用。
(二)我国户籍法律制度存在的主要问题
1.对户籍法律制度的定位。随着我国改革开放的不断深入,在特定历史条件下产生的户籍法律制度所具有的问题日益凸显,究其原因,首先是由于我国过去对户籍法律制度的定位已经不能符合新时期社会发展的要求。一方面,这一法律制度和其他法律制度相结合,过多地承载了原本不应该由它担负的功能,使户籍法律制度本应该是一个不直接对人的权利和义务发挥直接调整作用的技术性法律,成为了一个确定人的身份,进而对人的权利和义务直接进行调整,对人与人之间的利益关系直接进行配置的制度;另一方面,由于我国现行的户籍法律制度存在诸多问题,使得根据现行户籍法律制度所获取的人口信息存在失真问题,这样就使其很难为政府的管理和决策提供强有力的支持,进而使得户籍法律制度本来应该具有的功能,受到了严重的削弱。
2.户籍法律制度的指导思想和价值取向。由于对户籍法律制度的定位存在问题,因此,在指导整个户籍法律制度构建的指导思想和价值取向上也自然会产生问题。我国现行的户籍法律制度是以“控制”为指导思想,以“城镇化”为价值取向的,这在特定的历史条件下确实发挥了一定的作用,但是今天,这一制度的局限性也进一步暴露了出来。在我国,公民的平等身份和迁徙自由还没有完全实现,并且在此基础上产生了其他更多的问题,这些都阻碍了改革开放的进一步深化。
3.户籍法律制度具体制度的构建。从“法治”的视野对户籍法律制度进行审视,我国的户籍法律制度在具体的制度层面也存在不少问题,其中最主要、最突出的就是没有依法保护宪法赋予公民的平等权和迁徙自由这样的基本权利,从而使户籍法律制度的本来面目发生了异化。
三、改革和完善我国的户籍法律制度
(一)对户籍法律制度进行准确定位
发挥户籍法律制度的应有作用,首先就要对其进行准确的定位。户籍法律制度改革应该从还原其本来面目着手进行,要把强加在其身上的多余功能剥离出来,对其本应具有的功能进行强化,使其真正成为便利行为人行使权利和履行义务,以及为政府和社会提供人口信息的法律制度。
(二)树立科学的指导思想和价值取向
实践证明,在不同的指导思想和价值取向下,立法者会进行不同的制度构建,从而会对每一个行为主体的权利和义务产生迥然不同的结果。因此,在探讨如何构建我国新形势下的户籍法律制度时,首先要解决的就是有关指导思想和价值取向的问题,这是我们构建整个户籍法律制度的先决性问题,会对整个制度构建和现实结果产生决定性的作用。新形势下的户籍法律制度应该以“服务”作为指导思想,将“实现公民的平等权和公民的迁徙自由”作为改革的价值取向,以“服务”和“实现平等和自由迁徙”作为出发点和归宿来构建我国的户籍法律制度。
(三)构建适应新形势的户籍法律制度
实现户籍法律制度的立法目标,发挥它的功能,更为关键的是具体的法律制度的构建。只有通过详尽而完备的法律规定来为行为主体的权利实现和义务履行提供切实的制度支持和保障,才能实现户籍法律制度的立法目标。
1.修改宪法,明确规定公民可以自由迁徙。公民可以自由迁徙是公民基本权利的重要内容之一,但我国宪法并没有明文规定公民可以自由迁徙,而实际上我国公民的迁徙自由是受到一定的限制的。因此,为了保护公民的迁徙自由权,应该尽快在宪法中将公民的迁徙自由予以明确规定,从而为公民实现迁徙自由提供根本法的制度保障。