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在网络技术迅速发展的今天,人们的衣食住行都已经与互联网紧密的联系在一起了,从淘宝、天猫、京东、当当到亚马逊等等,网购平台如雨后春笋一般快速涌现出来,这些购物模式已经彻底的改变了传统的交易习惯,大到电子产品,小到零食玩具,人们足不出户就可以在网上买到自己需要的东西,有的产品甚至在实际生活中都没有销售点,网购已经成为了一种时尚潮流。但是这股潮流也是一把双刃剑,它在给人们带来便利快捷的同时,也存在许多不可避免的问题和麻烦。就目前来看,网络交易的相关规定并不尽善尽美,2014年3月15日施行的《网络交易管理办法》在很大程度上弥补了现有规定的空白之处,但是由于它只是一部行政规章,立法层级较低,所以在面对出现的网络欺诈、监管乏力、不正当竞争等现象时也不能达到很好的解决效果,这也给消费者的自身合法权益带来了诸多的挑战和威胁,不利于网络交易市场的有序发展。因此,了解当前网络交易环境中存在的障碍,完善相关的法律制度,建立健全的监督管理机制,提高消费者的维权意识,对于营造和谐健康的网络交易环境具有重大的意义。
1 网络交易消费者权益存在的问题
(一)消费者的知情权难以保障
网络交易的最大特点就是商品虚拟化,消费者并不能像传统的买卖方式那般实际接触到物品并亲身体验,所有的商品信息都只能靠卖家的图片宣传和文字描述,但是这其中的真实性也只有卖家才是最清楚的。如今市场竞争压力极大,很多商家都会为了追求自己的利益最大化而对商品做一些夸大甚至是虚假的宣传,店铺的好评率和销售量中也常常潜伏着“托”,借以此来提升他们的业绩效率,提高门面形象。在“双十一”这种所谓的购物狂欢节之际,广大消费者在商家提高了商品的原价之后又降价,或者直接是以劣质商品代替本来商品的促销手段中摩拳擦掌,于是今年又创造出了1207亿元的交易额的新纪录,但是反观以往的双十一购物之后,退货、换货的情况数不胜数。之所以会有这种现象的发生,都是因为买卖双方的信息不对称所致,相比经营者来说,消费者是弱势群体,对商品的材质、性能等情况的了解都是靠卖家的宣传,更何况在网购这种不能亲身感受产品的交易模式下,商家采用虚假宣传的手段使消费者收到的实物与实际的描述大相径庭,这也就使得他们的合法权益更容易遭到侵害。
(二)消费者的隐私权面临威胁
互联网交易和传统交易存在较大的区别,传统交易中双方当事人仅需达成一致便可以完成交易行为,除一些特殊商品外都不需要提供消费者的个人信息,但是在网络交易中,不论买家购买的是何种商品,都需要在注册账号的同时填写姓名、电话号码、电子邮箱等个人信息,因为网络购物中双方并不面对面的交流,只有通过这些基本信息才能完成交易行为,如果采用第三方支付则还需要绑定银行卡和输入支付密码,或许这些步骤我们都会习以为常,但是网络系统缺乏专门的监管机构和监管制度,《网络交易管理办法》虽然规定了经营者对收集的消费者的个人信息等必须严格保密,不得泄露、出售,或者未经消费者同意不得向其发送商业性电子信息,但是生活中我们经常会收到一些店铺的促销短信,在双十一、周年庆等到来之时短信的数量更可谓是铺天盖地,还有的商家会根据消费者的消费金额和消费d趣进行整合,向消费者的邮箱发送广告,甚至有时我们会收到一些莫名网站的短信,这很可能就是部分商家为了不当利益而出售消费者的个人信息。这些潜在的风险给每一个消费者的隐私权都带来了巨大的隐患,我国不像其他国家那样有专门的法律来保障隐私权,比如美国的《电子隐私法》、韩国的《信息通讯网络法》、德国的《信息与通信服务法》等[1],如果不能很好的进行规制,那么我们的日常生活将会无时无刻不充斥着骚扰,个人隐私也将被泄露的越来越泛滥。
(三)消费者的财产安全权存在隐患
在网络交易模式中,消费者面对的另一大风险就是财产安全问题,除了少数的交易平台中的一些商品对部分地区支持货到付款外,其余的基本上都是在线支付,这就不得不要求消费者必须绑定自己的银行卡并开通网上银行。如今,人们已经不再需要使用U盾输入支付口令等比较复杂的方式进行付款,微信支付、扫码支付等各种各样的支付方式相继出现,互联网金融的飞速发展及互联网金融交易规模之大确实给人们带来了很多方便和快捷,但是在如此大规模的金融交易背景下,一旦出现网络技术漏洞,比如黑客入侵系统破解银行卡密码等情况出现时,消费者的财产安全就会遭遇侵犯。互联网金融不同于传统的金融管理,它缺乏传统金融机构的终端识别设备、秘钥保护措施以及严格的管理方法,所以互联网金融网络系统存在较大的技术安全风险[2]。
2 消费者权益受到损害的原因
在网购模式下,消费者获得的所有有关商家和商品的信息都是来源于经营者向网络平台提供商提供的数据,但是这些数据的真实性有多可靠我们也不得而知。与此同时,一些网站的第三方交易平台为了吸引更多的经营者开展业务,对于开店者的资格的审核流于形式,门槛太过降低,这些都会导致消费者的切身利益得不到保障[3]。目前,我国对网络经营行为的法律规制仍然存在空白点,比如对秒杀、团购等网络行为缺少明确的规范,对经营者的处罚力度也较轻,《网络交易管理办法》中的法律责任部分提到违反相关规定的要么是处以一万元以下的罚款,要么是处以一万元以上三万元以下的罚款。罚款的额度过于轻松会使得很多经营者抱着不以为然的心态,即使再违反规定也只是罚三万元就可以平息风波,这种侥幸心里会让消费者承受损失,同时也不利于维持网络交易市场的竞争秩序。
3 对网络消费者权利保护法律制度的建议
(一)构建完善的法律法规
目前,我国法律法规中涉及经营者行为和保障消费者权益的法律主要有《消费者权益保护法》、《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《侵权责任法》、《电子签名法》、《网络交易管理办法》等等,其中,《电子签名法》的制定承认了数据信息和电子签名的法律地位,在一定程度上增加了消费者对经营者的信任度[4]。国家工商总局曾在2010年5月颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,该《暂行办法》是网络交易这一领域制度建设的“首规”,无疑对规范网络交易行为起到了举足轻重的作用,但是随着网络技术突飞猛进的提高,《暂行办法》已相对落后,无法适应网络市场五花八门的发展需要,在这一形势下,国家工商总局对《暂行办法》进行修订,出台《网络交易管理办法》,于2014年3月15日和新修订的《消费者权益保护法》同时实施。新的《办法》涵盖了更广的范围,充分适应了网络交易发展的新特点,同时也更细化了对消费者权益的各项保护措施,比如消费者享受7天无条件后悔权,消费者个人信息保护及建立信用评价体系,电子发票和凭证可作为投诉依据,微博推销商品应注明是否为广告,卖家实名制,格式条款无效等内容,这些条款的确是准确“击中”了网购过程中消费者最关心的问题。
尽管《网络交易管理办法》在规范经营者和第三方交易平台的行为以及维护消费者权益方面做了许多具体的规定,在很大程度上弥补了现行《消费者权益保护法》、《民法通则》等法律的空白,但是不得不承认的是该《办法》是一部行政规章,其本身并不是法律,只是法律的下位的规范性文件,立法层级较低,相对而言其权威性和约束性有所下降,在具体的实施过程中可能会面临困难。而一些发达国家比如欧盟、美国等关于网络交易中的消费者权益保护问题都是以法律的形式予以确定的,其立法层级高,具有一定的强制性。因此,我国应借鉴国外的立法经验,提高我国关于网络交易中有关规范服务行为和保障弱势群体利益的立法蛹叮出台与网络交易相关的法律法规,这也是实现与《消费者权益保护法》、《合同法》等法律衔接的必要性,同时应该在工商行政管理部门的监督下,积极协调信息产业、新闻、卫生、教育、食品、药品等部门的监管配合和有力监督。网络购物势必会是当前乃至将来都不会退出市场也不会降温的一种交易模式,所以我们要提高对营造诚实稳定的网络交易环境的重视程度,切实保护消费者的合法权益。
(二)提高市场准入门槛,加大经营者义务
鉴于互联网的兴起和流行,网络交易市场已经成为我国经济发展中不可或缺的一个重要部分,为了使其更加充满活力和具有竞争性,国家鼓励各个商家入驻互联网销售商品开展服务,对网络经营者的资格审查较为宽松,《网络交易管理办法》中也只是规定“第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记,建立登记档案并定期核实更新”,这一规定具有较强的笼统性,而且也没有明确的准入标准,这样长此以往必定会侵犯到消费者的权益。为了规范网络交易环境的内部秩序,就必须要相应的提高市场准入门槛,划定可行的准入标准,各地工商行政管理部门要联合介入,行业协会、认证系统等互相协作,对申请者的个人信息、注册资金、商品或服务的质量等多方面的情况进行严格审查,对于合格的经营者要及时办理登记备案手续,并不定期对其抽查,审核其是否丧失准入资格,以确保市场的运行秩序能够得到基本的维持。
另外,在经营者义务方面,我们有必要适当加大其经营义务,比如在退换货的邮费方面,如果是因为卖家的原因发错了商品的型号或者颜色等,应该由卖家承担换货的来回费用,如果是因为买家自己的问题要求退货的,则其自己承担退货的费用,但是如果是因为尺寸或者其他原因要求换货的,则第一次换货的来回邮费应由买卖双方共同承担,因为网络交易中消费者毕竟不能实际接触到实物,这种虚拟商品的购物方式无形之中给消费者也带来了一定的风险,所以适当加大经营者的义务是有其合理和必要性的。
(三)建立网络交易的专门监管机构,实行奖惩分明制度
目前,我国还没有专门的机构对网络交易中的不当行为进行监督管理,随着互联网愈发迅捷和复杂化的发展,消费者权益受到侵害以及投诉无门的可能性与日剧增,对同一领域的商家也不能做到很好的监管。因此,现阶段有必要建立专门的网络交易监管机构,直接隶属于政府或者其他行政部门,由国家统一管理,以此提高他们的行政管理权和执行强制性。这些专门的监管机构要对交易行为作出比较详细和严格的规定,不仅应在服务过程中进行审查以从源头上制止对消费者的欺诈,而且要加强对售后服务的监管力度,督促商家在接到消费者的售后请求后要尽快解决纠纷,不拖延时间以保证消费者的维权效率,并且售后服务质量也必须有所保障,避免发生二次纷争。对于金融领域的监管,最为重要的是要对第三方所提供的网络电子货币支付方式的风险进行严密的把控,最大程度的确保消费者的财产能够安全流动。
在建立专门的监管机构制定细则使商家能够依此行事之时,还有必要实行奖惩分明制度,对于遵照规则进行交易的店家来说,应该给予相关的荣誉表彰,以肯定他们的经营方式并且提升其信誉度,从而促进他们的积极性。反之,对于无视规章制度,欺诈消费者牟取不当利益的经营者来说,除了《网络交易管理办法》中规定的最高处以三万元的罚款之外,还应该根据侵权程度责令其相应时间内不得再次申请从事网络交易工作,此外,罚款的数额也应该较《办法》中的规定有所提高,依据违规后果的严重性在三万元和十万元之间处以罚款,惩罚力度的加强,势必会有所降低商家侵权行为的任意性。
(四)强化社会舆论监督,提高消费者维权意识
网络购物是一种面对广大社会公众提供服务的交易方式,其范围之广泛,仅仅依靠国家和政府的监管是远远不够的,除了要严格依照法律、规章的规定执行之外,还应该借助外部的力量对违法违规行为进行监督和约束。社会监督的范围包括新闻媒体、广播电视、报刊杂志以及各种社会团体、事业单位等等,这些广播媒体应当做好消费者维护其自身权益的宣传工作,以便提高消费者的维权意识,鼓励消费者敢于和不良商家抗衡,与此同时传播媒介也要及时披露经营者的违法行为,相信在社会舆论压力的监督下,更多的店家会关注自己的形象,从而减少欺诈等不当行为的出现。
综上所述,互联网世界瞬息万变,网络技术的不断革新也给立法带来一定的困境,《消费者权益保护法》、《侵权责任法》等有关法律也不能充分顾及到网络购物和现实交易的差距,以及由于互联网的发展而产生的滞后性,所以我们必须要及时建立完善的有关网络交易的法律法规,使未来的电子商务消费者的保护制度更加健全,加大网络经营者的义务,增强消费者的自我维权意识,促进网络市场的有序发展。
参考文献
[1]刘娟.我国网络交易中消费者权益保护法律对策研究[J].法制与社会,2013(6)
[2]杜娜,马秋.网络交易中消费者权益保护问题探析[J].化工管理,2016(1)
[3]王玉.浅谈网络交易中消费者权益的法律保护[J].商业经济,2013(3)
[4]陈迎.我国网络交易中消费者权益保护问题研究[J].科技创业,2011(9)
近年,中国网络购物发展迅速。国家商务部公布的数据显示,2013年国内网购规模高达1.85万亿元,同比增长40%。但因为法律建设的滞后,中国电商行业存在很多不规范的地方,导致消费者权益得不到保护。《2013年上半年中国电子商务用户体验与投诉监测报告》显示,在所有热点投诉问题中,涉及“退换货物问题”占总投诉比例的7.9%。另据中国电子商务研究中心监测数据显示,高达58.1%的被访者不满意国内电商的退换货服务。
对网购用户来说,《网络交易管理办法》与新修订的《消费者权益保护法》的同步实施,尤其对不可退货的4大类商品(消费者定做的,鲜活易腐的,在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品,以及交付的报纸、期刊)的限定,可望切实保障他们的合法权益,解除上当受骗的后顾之忧,这也将进一步刺激网购市场,有助于拉动内需。不过,在具体的执行细节和落实细则方面,人们仍存在不少疑虑。
《网络交易管理办法》第十六条规定:“消费者退货的商品应当完好。”但是,何谓“完好”?该由谁来给“完好”设置标准。一旦标准不同,买卖双方则可能有不同的解读,既可能被不良商家利用,也可能为心怀叵测的买家钻空子。
而对于已限定四类商品之外的其他商品,“办法”规定根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货。对于这一点,阿里巴巴集团法务副总裁俞思瑛也认为,“退换货本身就是经营者和消费者之间的自愿行为,他们对货品本身的认定,通常情况下纠纷很少。”
尽管这种说法不无道理,但是,一旦出现纠纷,没有细则规定同样会导致纠葛不清。另外,相关政策对可7天内退货商品的规定尚存在较大的弹性空间。
在淘宝网上,一些店铺就给出了温馨提示:“尺码色差不属质量问题,不予退换”。这些店家给出的免责声明,实则剥夺了消费者的“后悔权”,而对于这类“霸王条款”,新法律法规还无法触动。
新修订的《消费者权益保护法》在条款制定上也表现得相当谨慎。仍以七日无理由退货为例,无理由并非无条件,退货商品的范围和种类都做了限定。问题的关键在于,电商商品琳琅满目,无法穷尽,四大类商品之外的其他品类就一定属于退货的范畴,如果不是,那么,“一规一法”就必须在今后的实践过程中,及时予以补充和完善。否则,因无法退货产生的纠纷就难以解决。目前,已有商家提出,除了法律规定的不符合退货条件的几类商品外,还有很多商品也不适合退货,如涉及个人卫生安全的内衣内裤等。
日前,国家工商总局的2014年下半年网络交易商品定向监测结果引发了网友的广泛热议。1月27日晚,国家工商总局对此进行了回应。网购产品中的非正品是不是假货?非正品主要集中在哪些电商平台?电商经营存在哪些违规行为,应如何治理?对此,记者进行了采访。
抽样结果是否科学
针对非正品率超四成,工商总局和淘宝官微各执一词
1月23日,国家工商总局公布2014年下半年网络交易商品定向监测结果。此次监测以网络交易平台、大型购物网站为重点监测目标,共完成92个批次的样品采样,其中有54个批次的样品为正品,正品率达到58.7%,非正品率为41.3%。
这一监测结果引发了网友的广泛热议。对此,淘宝官微转发了一条标题为“一个80后淘宝网运营小二心声”的长微博,质疑国家工商总局网络监管司的定向监测抽样样本和抽查结果。
1月27日晚,国家工商总局新闻发言人回应称:
加强网络市场监管是工商总局的法定职责。工商总局网络商品交易监管司一直秉承依法行政的原则开展网络市场监管执法工作。
相关法律法规在赋予工商机关市场监管职责的同时,也赋予工商机关依法开展市场检查、商品质量监测等监管权限。网络交易商品定向监测是评估市场风险、警示违法经营的重要工作方式。
网络市场需要在规范中发展,在发展中规范。工商机关将一如既往依法加强网络市场监管,严厉打击违法违规经营,切实维护网络市场秩序和消费者合法权益。
据了解,国家工商总局本次网络交易商品定向监测主要抽查了淘宝网、京东商城、天猫、1号店、中关村电子商城、聚美优品等平台,以电子产品、儿童玩具、汽车配件、服装、化妆品和农资等与消费者密切相关的产品为重点监测种类。
假货和非正品是不是一个概念?什么样的商品可以定义为非正品?国家工商总局市场规范管理司副司长杨洪丰表示,非正品不等于假冒伪劣,此次定向监测统一将假冒伪劣、翻新、非授权正规渠道、含量与宣传不符、无3C认证、非中国大陆地区官方正品、不符合《消费品使用说明化妆品通用标签》要求等产品列为非正品。
从各购物网站的检测结果来看,淘宝网的样本数量分布最多,正品率为37.25%;三大知名B2C平台中,京东商城、天猫、1号店的样本数量分别为20个、7个和10个,正品率分别为90%、85.71%和80%。
电商应负把关责任
电商是第一道屏障,不能以产品来源于线下为由推卸责任
网购给人们带来便利的同时,质量问题同样困扰着消费者。回想起网购买到假货的经历,网购达人小赵记忆犹新。“逛街时在商场试穿了某品牌女鞋,售价800多元,当时感觉价格偏贵便上网找了代购。”小赵告诉记者,她选了一家网店,只花了500多元便将鞋子买到手,但收到快递后才发现货不对板:商标模糊、鞋胶粗糙……“维修保养卡和购物小票都有,但鞋子一看就不是正品,后来我去专柜拍了对比照片,和卖家斗智斗勇了好几个回合才把鞋子退掉。”这样的案例在网购过程中并不鲜见。
商务部研究院消费经济研究部副主任赵萍认为,按照我国《产品质量法》的有关规定,生产和销售假冒伪劣产品本身就是违法行为,尽管一些电商平台只为销售者提供销售平台,不直接销售产品,但电商平台是消费者的第一道屏障,对其平台上的销售商品具有把关职责。
电商平台不能以线上假货来源于实体经济为由推卸责任,实际上,电商平台和第三方销售者是利益共同体,线上假货泛滥,与电商平台把关不严有密切关系。
国家工商总局近日的网络交易平台经营风险警示也显示,网络交易平台普遍存在主体准入把关不严问题。比如,一些网络交易平台内存在未办理营业执照,却以法律法规规定应当办理工商登记注册方能使用的企业名称,从事经营活动的网店。平台内存在未依法取得行政许可,从事食品、化妆品、保健品等经营的网店,违反了市场主体准入方面的有关规定。
根据《网络交易管理办法》规定,已在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户,从事网络商品交易及有关服务的,应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面醒目位置,公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识。而在一些网络交易平台仍然存在未依法经平台进行身份审查登记或者亮照亮标的网店,违反了《网络交易管理办法》有关规定。
此外,还有部分网络交易平台经营者对平台内经营者的用户ID、店铺名称审查不严,造成对他人注册商标专用权、企业名称专用权等合法权益的侵害,也误导了消费者。
有效治理尚需合力
行政执法、经营者自律、消费者培训,一个都不能少
电子商务具备方便快捷、节约成本等诸多优势,已经受到越来越多消费者的青睐,但网店准入把关不严、商品信息审查不力、销售行为管理混乱、信用评价存有缺陷等问题如果不能得到有效遏制,消费者屡屡买到假货又遭遇维权难,电子商务难免会遭遇信任危机。
赵萍认为,净化网络购物环境,行政执法、企业自律、消费者培训,一个都不能少。“既离不开政府有关行政执法部门的监管震慑,也离不开广大网络经营者的诚信自律。同时,对消费者进行品牌、产品质量方面的相关培训,提高消费者自我防范能力,同样有助于清理线上假货。”
“线上假货是电商平台绕不过去的话题,客观面对、积极解决是更有效的回应。”赵萍建议说,电商平台一方面可以通过提高自营比例,建立从生产厂家到消费者的全流程参与机制,最大程度掌握商品真伪情况来提高正品率;另一方面可以利用平台对网购交易环节的数据支持,建立第三方网络销售者“黑名单制度”,严把准入关口,既鼓励合法经营的小微企业,又在最大程度上保障消费者的合法权益。
杨洪丰介绍,近年来,工商总局一直严厉打击通过互联网销售假冒伪劣商品和侵犯商标专用权行为。在2014红盾网剑专项行动中,系统共在网上检查网站、网店133万个(次),实地检查网站经营者19万个(次),责令整改网站1.4万个,关闭问题网站2201个,查处违法案件7746起,罚没款1.13亿元。
杨洪丰举例说,工商执法人员通过网络搜索到网店“倾城海伦家”涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品,对其实际经营场所进行了现场检查,查获待销售标注有PRADA(普拉达)、CHANEL(香奈儿)等字样的男女式各型服装、围巾、拖鞋等商品380余件,后经权利人鉴定,属于侵犯权利人注册商标专用权的商品。“由于侵犯注册商标专用权的商品涉及品牌和数量较多,违法经营额也较大,工商部门对其违法行为依法从重处罚。”
第一条为进一步规范我县公共资源交易活动,维护公共资源交易秩序,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、国土资源部关于《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》与《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》、《省产权交易管理办法》等有关法律法规和文件精神,结合我县实际,制定本办法。
第二条在本县范围内从事公共资源交易活动的,应遵守本办法。
第三条公共资源交易应遵循公开透明、公平竞争、公正诚信和廉洁高效的原则,做到统一进场交易,统一信息,统一交易规则,统一监管和受理投诉举报,统一建设、管理和使用专家库。
第二章工作职责
第四条县公共资源交易管理委员会负责全县公共资源交易活动的重大问题决策、协调和领导工作。
第五条县公共资源交易管理委员会办公室是县公共资源交易管理委员会的日常办事机构,负责对全县公共资源交易工作的指导、协调、综合管理和监督。
第六条县发改委、工信委、教体局、财政局、国资办、国土局、建设局、交通运输局、水利局、农业局、林业局、卫生局等行业行政主管部门,依照各自的职责分工依法对交易活动实施监管,受理投诉举报,依法查处交易活动中的违法违规行为。
县监察局依法对各行政主管部门及其工作人员的职责履行情况实施监察,及时纠正和查处交易活动中的违法违规行为。
第七条县公共资源交易中心是本县进行各类公共资源集中交易的服务机构,提供相关的配套服务,负责公共资源交易市场日常管理工作。
县公共资源交易中心是全县范围内县级公共资源交易活动的唯一集中交易场所,所有的县级公共资源交易活动必须在县公共资源交易中心进行,不得设立其他交易场所。
县公共资源交易中心职能:
(一)宣传、贯彻、执行国家及本地区有关公共资源交易的法律法规和方针、政策,为各类公共资源交易活动提供设施安全、服务规范的场所;
(二)受理交易法律法规政策咨询,并根据有关法律、法规、规章制度制定相关进场交易的服务和场内管理办法;建设和完善评标专家抽取系统,对评标专家的出勤和评标活动进行记录;
(三)对进场交易的项目实行交易登记制度,提供招标公告、投标报名、开标及评标的场地服务;
(四)对进入中心的公共资源交易活动进行跟踪服务,维护正常的交易秩序,发现违法、违规行为后及时向有关行政监督部门报告,并协助查处;
(五)及时向县公共资源交易管委会办公室报送交易事项,为实施监督管理提供条件,同时接受有关行政监督部门的业务指导和监督;
(六)协调指导乡镇公共资源交易站开展工作;
(七)建立和完善计算机管理系统和信息网络,各类公共资源招标、拍卖、挂牌、采购等交易公告、公示、信息,实现信息收集、功能,为交易各方主体及驻场部门提供高效的网络化办公系统;
(八)建立和维护公开诚信、公平竞争的中介服务市场秩序,方便对象选择接受社会监督。
第三章交易范围和交易主体
第八条下列属于公共资源交易活动的,必须进入县公共资源交易中心进行公开交易:
(一)按照有关规定,必须进行招标的工业、林业、交通、水利、房屋和市政工程、信息产业等建设项目的勘察、设计、施工、监理,以及与工程建设有关的设备、材料采购等;
(二)政府采购项目;
(三)国有土地使用权和采矿权的招标、拍卖、挂牌出让,包括司法裁定用于债务清偿等需要以拍卖或挂牌方式处置的土地使用权;
(四)探矿权、采矿权的“招、拍、挂”;
(五)采砂权的“招、拍、挂”;
(六)行政事业单位、乡镇、国有集体所有制企业或国有集体所有制控股企业的资产、闲置资产的出让、出租、股权转让;
(七)其他需要政府重点监管的公共权益与服务。包括出租和旅游汽车营运权、城市公交线路营运权、市政设施经营权等权益和城市基础设施养护等服务的交易项目;
(八)其他规定的社会公共资源交易事项。
第九条招标方(出让方)指工程建设单位、采购人和行使或行使公共资源权利的单位及部门。
第十条投标方(竞买方)指响应招标并办理相关手续,经确认在交易活动中具有投标或竞买资格的法人、自然人及其他组织。
第十一条中标方(受让方)指公共资源交易活动中最终实际中标的法人、自然人及其他组织。
第四章交易程序
第十二条公共资源交易一般采用公开招标、拍卖、挂牌、公开竞价、邀请招标、协议转让等市场公开竞争方式进行交易。所有应进场交易项目的报名受理、资格审查、交易文件、评标委员会组建、开标、评标、挂牌、拍卖、竞价等交易活动必须在公共资源交易中心按照有关程序和要求进行。
第十三条招标方(出让方)在进行项目交易前应按照有关规定履行审批手续,进县公共资源交易中心交易时,应按要求提交相关材料。
第十四条各类公共资源交易信息和结果公示都必须在县公共资源交易信息网及规定媒体;涉及特殊要求按规定须在其他媒体的,从其规定。
第十五条县公共资源交易中心依法开展信息、收取交易保证金、组织开评标、评标专家抽取、结果公示、交易见证、合同备案、提供政策咨询、维护交易秩序等服务活动。
规范交易保证金的管理。在县公共资源交易中心设立投标(竞投、拍卖)保证金、履约保证金统一专用账户,由交易中心代收代退。投标(竞投、拍卖)保证金和履约保证金交纳的标准按有关规定执行。
建立农民工工资支付保障制度。凡在县交易中心交易项目,农民工工资保障金全部进入交易中心农民工工资保障金专户上,由交易中心代收代退,交易中心应与人力资源和社会保障局等相关单位做好农民工工资保障金的使用和管理工作。
履约保证金和农民工工资保障金交清后,业主单位方可与中标单位签定合同协议书。
第十六条公共资源项目中标后,中标结果经公示没有异议的,招标方应当向中标方发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标方,未提供《中标通知书》的,相关部门不予办理有关手续。
第十七条《中标通知书》发出之日起三十日内,交易双方应签订合同。招标单位应在合同签订后5个工作日内将合同复印件送至县公共资源交易中心归档。
第五章交易监督及责任追究
第十八条县公共资源管理委员会办公室负责对公共资源交易过程中的投诉和举报统一进行登记备案,会同有关行政监督部门参与投诉和举报的调查处理,协调处理公共资源交易中产生的争议和纠纷。
第十九条行政监察部门负责对各级各部门贯彻执行有关公共资源交易管理规定的情况开展监督检查,对交易活动存在下列任何情形的,由行政监察部门和行政主管部门依法依规进行查处:
(一)规定应进场而未进场或规避进场交易的;
(二)在交易过程中违反交易程序等有关规定的;
(三)有围标、串标、泄密等行为的;
(四)未按规定交易信息的;
(五)未按规定缴纳保证金的;
(六)违反规定签订交易合同的;
(七)有其他违反规定行为的。
第二十条对相关行政主管部门未按规定履行监管职能,有下列情形之一并造成严重后果的,由行政监察部门依法追究其相应责任:
(一)未按规定落实专人进行监管的;
(二)对管理职责范围内的交易活动不认真监管,存在失管失察情况的;
(三)对各种违法违规交易行为未及时进行调查处理或未及时反馈处理结果的;
(四)对有关公共资源交易的投诉举报未及时进行调查处理或未及时反馈处理结果的;
(五)有其他严重违规行为的。
第二十一条县公共资源管理委员会办公室、县公共资源交易中心未按规定履行相应职责,造成重大损失和严重后果的,由行政监察机关依法追究其相应责任。
第二十二条相关行政主管部门、县公共资源管理委员会办公室及县公共资源交易中心的工作人员违反本办法有关规定,存在失职、渎职及其他严重违法违纪行为,造成严重后果或恶劣影响的,由相关职能部门或行政监察部门按照有关规定,追究其相应责任;构成犯罪的,移送司法部门依法追究其法律责任。
第六章附则
平台是网络经济的核心,一部电子商务法,能不能写好,关键看平台责任。
之所以这么说,是因为责任的界定首先需要和现有的法律规定衔接协调,而现有的法律规定又很多:《网络安全法》、《食品安全法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《互联网信息服务管理办法》,等等,都有涉及平台责任的专门条款;另一方面,责任的界定又要恰到好处,既是平台现实可以做到、能够承担的,又是可以解决消费者和商家的需求的,最大限度促进发展和保护权益。
在每次审议中,围绕平台责任的条款往往都是讨论的热点,而这次三读,新增加的第三十七条则引发了更大的争议:
“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任。
对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”
首先,我们注意到,三十七条这两款之间存在一定的重复,第一款其实可以涵盖第二款的内容;而问题更大的是,这一条又和第十四条加第二十八重复。第十四条是“电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求,不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务”;第二十八条是“电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务存在违反本法第十三条、十四条规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。”
其次,到底什么是平台?尤其是法律意义上的平台,并不是我们日常生活和商业活动中所说的平台,是本法规定平台责任的前提,也是在法学界多年来一直争议的一个问题。《侵权责任法》三十六条巧妙地绕过了这个问题,但我们这部电子商务法却不得不直面了。
虽然我们这部法律的第十条第二款罗列了平台的一些特质,如“提供虚拟经营场所、交易撮合、信息等服务”,但我们却无法简单地仅凭这个定义去判断某个网络服务提供者到底是不是平台,比如滴滴、摩拜、美团,等等。也就说,这个定义的问题在于,虽然道出了平台的一些重要功能,但却不是可以将平台与非平台区分开来的最核心的那几点特质。
这些特质到底是什么?我觉得其实早在2006年,我国的《信息网络传播权保护条例》第二十二条说的倒是比较准确,且符合国际惯例的表述方式,大概意思是网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。不承担该赔偿责任。
抽象一下,其实平台的定义说复杂也复杂,说简单也简单:第一,平台是为买卖双方服务的,不直接参与交易本身;互联网平台提供的就是信息服务,不涉及面对面的服务,快递公司肯定不是平台;第二,平台中展示的信息是卖方上传的,平台没有进行人工的编辑和改动,记住,是人工的,机器过滤和系统调整不算;第三,平台没有从每一笔交易中直接获利,这个也非常重要。
我们说,平台的定义之所以非常重要,就在于这种商业形态是互联网服务致胜的核心,线下虽然也有林林总总的平台,但其作用和影响力远比不上今天的互联网平台,我们需要为网络上的平台界定一种清晰的、不一样的责任体系,这也就是为什么二十年前从美国开始就创造性地设立“避风港原则、红旗原则”并为国际社会所纷纷效仿的原因,而线上的其他形态的服务,只要是非平台的,现有的法律法规,基本都可以涵盖,不需要再创设新的规定。
平台的定义理清了,其实确定相应的平台责任就不难了,至少推理平台责任的基本逻辑就出来了:
1、是过错责任,基于平台服务中的过错。不管我们用“知道”,还是“明知、应知”来描述,在平台无过错的情况下,不可以被拉来做冤大头,这和平台商业模式有多成功、挣了多钱没有关系;
2、由于平台只通过信息和买卖双方接触,不见面,也见不到买卖双方交易的商品,所以平台的责任和过错都是基于信息层面的。
也就是说,除了通知、删除等义务外,只要信息本身没有问题,平台就没有责任。至于信息背后的真人、真物到底是怎样的,平台确实无法核实和鉴别,这个也只能由执法部门来处理。这一点,至关重要!
这也就是为什么通知删除制度开始要局限于著作权,侵权责任法三十六条主要针对名誉侵权的原因,这些侵权违法不存在需要和实物比对的问题。
这一点,其实现行的《网络交易管理办法》说的最清楚:“第二十六条 第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品或者提供服务的经营者及其的商品和服务信息建立检查监控制度,发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的,应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告,并及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。”
而这一规定,也和《侵权责任法》第三十六条、《食品安全法》第六十二条、《网络安全法》第四十七条、《互联网信息服务管理办法》第十六条呼应,形成了一个有机的整体。在《食品安全法》第六十二条的官方释义中,也和《网络交易管理办法》一样,明确这里的检查监控是针对信息的;而在法律出版社2010年出版,王胜明主编的《侵权责任法释义》中,更是明确,即便是信息流层面:“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。在审判实践中,应当谨慎认定此类网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务实施侵权行为。如果判断标准过宽,可能会使网络服务提供者实际上承担了普遍审查的义务。”
分析到这里,电子商务法三审稿三十七条的问题也就很清楚了,平台内经营者销售的商品或者提供的服务是否符合保障人身、财产安全的要求,其实更多的是一个线下的责任和义务,这种简单的表述方式很容易让人理解为平台具有线下的保障消费者安全的义务,这就大大突破现有的平台责任法律体系了,会成为平台不可能完成的任务和不能承受之重。
而修改建议也很简单,就是在这条前加上“通过交易信息,”即可。
3、既然是平台,即第三方,其责任一定弱于那个直接的责任人,而现在的很多规定都是直接找平台算账,反证平台有钱也跑不了,甚至平台的责任义务重于直接侵权人,就完全本末颠倒了;