不正当竞争行为

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不正当竞争行为范文第1篇

一、概述

现代意义的金融机构是指能够针对现代社会不同主体的实际需要，开发金融产品，为不同层次的客户提供金融服务，以获取收益的多元化机构，包括银行、保险公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、融资中心、信用卡公司等。

为规范金融机构的经营行为，维护金融秩序，确保社会稳定，除已有的《反不正当竞争法》以外，我国立法机关、行政主管机构还分别在不同时期，出台或颁布了一系列与金融机构不正当竞争行为密切相关的金融法律、行政法规、部门规章。有鉴于此，本文主要对当前存在的金融机构不正当竞争行为进行归类、分析，与大家共勉。

二、不正当竞争行为分析

通常情况下，金融机构提供的金融服务业务主要包括：存款业务、贷款业务、结算业务、保险业务、信托业务、金融租赁业务、票据贴现业务、融资担保业务、外汇买卖业务、金融期货业务、有价证券发行和交易业务，以及经中国人民银行认定的其他金融业务等。

在提供金融服务的过程中，基于选择通过金融机构所认为的最恰当的业务方式收集社会闲散资金，分配给具有资金需求的主体使用，并获得最大化收益的目的，金融机构往往有可能自觉或者不自觉地实施了对其他社会主体构成不正当竞争的行为。目前，已有的不正当竞争行为类型主要包括：

1、与服务场所有关的不正当竞争行为

与服务场所有关的不正当竞争行为，往往与金融机构的收费方式密切相关。把这类不正当竞争行为单独划分出来加以讨论，主要考虑到服务场所本身具有独立性，亦是金融机构提供金融服务、从事金融业务所必不可少的关键要素之一。

与服务场所有关的不正当竞争行为类型中，尽管金融机构与其客户约定了提供金融服务所正常收取的服务费用。但是，金融机构往往还与客户约定：由金融机构无偿地向客户提供办公场所、办公设施、计算机软硬件系统，或者由金融机构在未经相关主管部门批准的前提下，在客户办公场所私自设立固定的服务网点。因此，尽管金融机构与客户所约定的这种正常收取的服务费用，表面上与其他金融机构提供相同或类似的服务时收取的费用相当或者有可能还更高，但实际上，客户因金融机构提供的服务而实际支付的费用是十分低廉的。当客户因金融机构提供的服务而实际支付的费用，低于金融机构提供金融服务所需的成本时，依据《反不正当竞争法》的相关规定，金融机构的行为将有可能构成不正当竞争。可见，所述与服务场所有关的不正当竞争行为，极具隐蔽性。

2、与金融利率、授信标准、服务价格有关的不正当竞争行为

我国法律、法规对金融利率、授信标准以及服务费用的收取等均作了明确、具体的规定，其目的在于通过国家宏观调控的手段，规范金融机构实施的经营行为。例如，《商业银行授权、授信管理暂行办法》（1996年11月11日）第23条规定，“各商业银行应建立对客户授信的报告、统计、监督制度，各行不同业务部门和分支机构对同一地区及同一客户的授信额度之和，不得超过全行对该地区及客户的最高授信额度。”但是，有些金融机构在提供金融服(来源：文秘站 ）务的过程中，出于争夺客户，获取收益的目的，实施了既违反法律、行政法规、部门规章的规定，又构成不正当竞争的行为。具体体现为：

（1）银行机构违反法定存款、贷款利率标准，以高于法定存款利率的方式吸收存款，或者以低于法定贷款利率的方式发放贷款。

（2）银行机构为吸收存款之目的，而免收部分费用，馈赠物品。

（3）银行机构降低授信标准，开展授信营销，提供授信承诺，对单一客户、关联企业客户和集团客户的授信超出了人民银行规定的限制比例。

（4）银行机构违反结算标准进行结算。

（5）在我国实行证券交易佣金浮动制的背景下，部分省市、地区的证券商以竞争无序为由，结成证券交易佣金的价格同盟。

与金融利率、授信标准、服务价格有关的不正当竞争行为，行为的不正当性十分明显、容易判断。

3、与优势地位、行政职权有关的不正当竞争行为

尽管我国已初步建立起社会主义市场经济体制，并且，随着社会主义市场经济的发展，越来越多的国有资本之外的民营资本、国外资本等新鲜血液注入了金融行业。但是，产生、发展于计划经济时代的金融业，与政府的利益紧密相关。因此，将金融机构与国有企业相比较，可以发现金融机构体现着更加浓厚的“官商本位”的思想。

上述“官商本位”的思想，进而引发金融机构在开发金融产品、提供金融服务的过程中，往往有意或者无意地利用其原有的优势地位、或者与政府机关相配合以抢占市场，获取收益。具体如下：

（1）保险公司与教委联合行文，强卖保险。

（2）国有商业银行发放助学贷款时，“一校一行”。

（3）保险公司利用其机场公司股东所掌握的资源优势，由机场要求消费者购买该保险公司销售的航空意外保险。

（4）银行机构打着“理财”或者其他金融产品/业务 创新的旗号，与保险公司联合销售保险。

（5）银行机构与某些公益企业相联合，例如，电力公司，煤气公司，要求消费者只能到某家银行或者该银行设立的机构交纳电费、煤气费，限制竞争。

（6）银行机构在为消费者提供购房、购车贷款的金融服务时，要求消费者到限定的保险公司购买保险。

在计划经济的环境中，大众对于金融机构与政府联合，或者金融机构互相联合而经营业务，已养成服从、见惯不怪的心理。因此，金融机构与政府联合，或者金融机构之间相互联合经营业务，是否构成不正当竞争，并没有引起太多的关注，也没有形成相应的诉讼。但是，随着民众意识的提高，民营资本、外资成分在金融行业的整体比例进一步加大，与优势地位、行政职权相关的金融机构不正当竞争行为必然会被越来越多的人关注、讨论。

4、与广告宣传有关的不正当竞争行为

金融机构进行广告宣传的过程中，可能实施的不正当竞争行为主要有：

（1）违反规定进行宣传。例如，将保险产品作为储蓄产品介绍，或者片面地扩大保险产品中可能具有的储蓄的功能，混淆视听。

（2）进行恶意的比较广告宣传。例如，将其他公司的保险产品与本公司的保险产品进行片面的对比，突出其他公司保险产品的劣势以衬托本公司保险产品的优势。

（3）使用侵权广告进行宣传。例如，不正当地抄袭、模仿其他金融机构所经营的金融产品的名称、宣传图片制作广告，并进行宣传。

（4）进行误导性的宣传。例如，打着保险公司、银行的共同名义宣传保险产品，夸大保险利益，承诺不确定的收益而进行宣传。

5、其他不正当竞争行为

以上对四类不正当竞争行为类型的分析中，金融机构均处于不正当竞争行为的实施方的地位。现实生活中，金融机构也有可能是不正当竞争行为的受害者。例如，成都市中级人民法院审理的中国国际信托投资公司诉中信旅行社不正当竞争、商标侵权一案中，中信旅行社将中国国际信托投资公司已被认定为驰名商标的“中信”登记为企业名称。并且，中信旅行社还在宣传材料上印制了中国国际信托投资公司已被认定为驰名商标的“citic”文字组成的圆状图形。法院最终判定，中信旅行社在侵犯了中国国际信托投资公司的商标权的同时，还构成了对中国国际信托投资公司的不正当竞争。

三、结束语

不正当竞争行为范文第2篇

关键词：不正当竞争；搭便车；竞争

中图分类号：F038.2 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）0011(C)-0299-02

一、搭便车行为的界定

1、搭便车行为的定义。所谓搭便车行为是指为自己的商业目的，故意直接利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为[1]。目前，许多国家的反不正当竞争立法及相关理论都对搭便车行为或多或少地进行规定和阐述，但表述各不相同。例如美国法律中，搭便车行为主要包括商标淡化行为和盗取他人商业价值行为。在法国主要是指寄生行为[2]。即“不正当利用他人成果的行为”。

2、搭便车行为与模仿自由原则。正如外国学者所言：“占有和利用他人的成就是文化和经济发展的基石。模仿自由的格言是自由市场制度原则的写照”[3]。模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行模仿和利用，技术和经济才会不断地更新和发展。但是不加限制地允许模仿，会助长一些人的投机心理，减弱创新者的创新动力，从而破坏有效竞争。笔者以为模仿自由的界线应是对竞争的维护。如果认定搭便车行为的本身破坏了竞争，那么这种认定本身就是错误的。对模仿自由原则和搭便车行为划定的界线应是对竞争的维护与促进，同时，搭便车行为是在维护竞争的前提下来维护竞争者，对竞争者的保护只能屈从于对竞争公益的维护。

3、搭便车行为所保护的利益。对于搭便车行为所保护的利益，笔者以为应是工商业者为取得工商业成就所付出的努力以及形成成就所带来的利益而不是工商业成就本身。搭便车行为的概念最重要的是“利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力”，其着眼于“利用”而非“侵害”，所以，为取得工商业成就而付出的努力以及形成成就所带来的利益才是搭便车行为所保护的利益。仅仅是对工商业成就本身的侵害，应由传统的商标侵权等一系列制度调整。明确这一点，有助于我们将搭便车行为与其他行为区分开来。

二、搭便车行为的构成要件

1、工商业成就。（1）付出巨大努力和资财。工商业成就的取得，多因之有巨大的资财付出与努力。但是付出巨大努力和资财仅应成为对搭便车行为救济时所考量的因素，而不是搭便车行为的认定标准。（2）该成就专属于该工商业者（专属性）。工商业成就的专属性，是搭便车行为所必须要判断的一环。在商标淡化理论中，“专属性”主要是指“识别性”，即商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。商标淡化的“专属性”（识别性）的认定尚且易于判断，对其他的搭便车行为的“专属性”的判断就显得模糊复杂。例如美国1977年的“足球协会”案，法院认为“将原告的球迷运往体育场的交通公司，或出售爆米花的小贩，都会因原告组织的比赛而获利。但是这一观点从来没被解释为，当成功的商业活动带来连带性的服务时，他人不得从相关的需求中获利。”[4]可见，对专属性的认定，实际上也就是对搭便车行为所保护的“工商业成就资产”的范围的认定。（3）显著性。因为工商业者所从事的领域不同，该工商业成就在该领域是否具有“显著性”，并值得保护的判断标准自然也不相同。这需要法官根据具体案例具体分析。商标淡化中对著名商标的显著性的判断标准，虽各国各异，但都从为商标具有显著性所付出的努力和商标所具有的显著性两个方面来考察，很具有借鉴性。

2、利用。搭便车行为的判断标准中最重要的一点就是“利用”。只有明确“利用”的准确含义，方能将搭便车行为与其他行为相区别，也方能有效地判定搭便车行为。一些“侵害”而非“利用”他人工商业成就的行为，不应列入搭便车行为之内。

3、对搭便车行为所保护的利益――工商业成就资产的侵害。工商业成就资产的侵害是搭便车行为认定标准中，必须要考虑的一个重要标准。如果工商业成就者的任何利益没有受到侵害，也就是搭便车行为所保护的利益没有受到影响，那么就没有保护的必要。对工商业成就资产侵害的认定，不同的领域有不同的标准。

三、搭便车行为的限制

由于搭便车行为所保护的利益（工商业成就资产）具有极大的不确定性，使得搭便车行为的适用很模糊。如果对搭便车行为的适用不加限制，必然导致搭便车行为的滥用，从而破坏有效竞争。对搭便车行为的限制，笔者以为主要从时间、地域和目的三个方面。

1、时间限制。工商业成就可分为持续性的持有和暂时性的持有两个方面。对于持续性的持有的工商业成就资产，保护的时间应至其显著性和专属性消失为止。对于暂时性持有的工商业成就，应确定一个时效，以利于有效竞争。美国的“国际新闻社”一案中，下级法院对国际新闻社所下的禁令是禁止被告原封不动地抄录原告的新闻或新闻的实质内容，直到该新闻的商业价值消失为止，近似于对持续性的持有的工商业成就资产的保护，显然不妥。最高法院也认为确定较为明确的禁令的期限，也许是最好的方式。

2、地域限制。地域性的问题也就是市场选择的问题。市场选择应包括地理市场与专业市场两个方面。对工商业成就资产的范围也应从这两个方面进行界定。地理市场。对于地理市场，有两个问题值得探讨。其一，如果某一市场主体的工商业成就仅局限于某一地域（如北京），其他市场主体在更大的地域作对该成就的近似的使用（如全国），可否认为是搭便车行为呢？对此应具体分析。但总的原则是在更大地域的使用不同于“利用”，很难说就是搭他人的便车。其二，在两个不相衔接的地理市场。专业市场。任何工商业成就的取得仅局限于某一专业领域，在该专业领域之内，他人才可能利用其成就，在领域之外，他人很难搭该成就的便车。以美国Mead Data Central，Inc.，v.Toyota Motor Sales，U.S.A.，Inc案为例，法院认为Mead Data公司的数据库商标“LEXIS”在普通成年中只有1%（1%中又是律师和会计师）的人认识，该商标不具有识别性。而Toyota Motor公司的汽车商标“LEXUS”面向全国及各个领域，不会引起“模糊”。如果Toyota Motor公司标有“LEXUS”商标的汽车，其市场恰好定位于以律师和会计师为主体的消费者人群中，“LEXUS”商标会不会淡化“LEXIS”，有无搭便车之嫌，就值得深思。所以，对专业市场的认定，对搭便车行为的认定有着重要的影响。

3、目的限制。对搭便车行为的认定，必须是基于商业目的而利用他人的工商业成就才构成搭便车行为，基于非商业目的特别是公共目的，即使符合搭便车行为的其他要件，也不受搭便车行为的规制。对此，美国反商标淡化法的规定比较系统。

四、搭便车行为的适用

由于搭便车行为所保护的利益具有极大的模糊性，因此，在适用过程中，法律的不确定性很强。搭便车行为理论的发展，更多是在实践层面的操作。笔者以为，法院对搭便车行为的认定及规制，应按照事实认定、政策考量和规则适用的顺序进行。特别是政策的考量是实践中最值得研究的问题，因为现代反不正当竞争法的司法实践需要政策的考量的因素。

结语：搭便车行为是各种不正当行为中，最具活力又最不确定而学者探讨较少的领域。理解“竞争”与“利用”两个概念的含义是理解搭便车行为的关键。因为有“竞争”的考量，对搭便车行为的认定及适用必须加以限制，对搭便车行为的构成要件的探讨，也就是对搭便车行为限制的探讨。许多搭便车行为的问题，最终还是要回到“竞争”这一原点。因为有“利用”的认定，搭便车行为方能与其他的行为相区别，方具有自己的特色。

作者单位：昭通师范高等专科学校

作者简介：马磊（1982.09― ），男，法学学士，助教，在昭通师范高等专科学校工作，从事法学研究与教学工作。

参考文献：

[1]孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社2001年版.第236页.

[2]法国竞争法的实践.欧洲法通讯.第一辑.法律出版社2001年版.第178页.

不正当竞争行为范文第3篇

内容摘要：1993年制定的《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）及目前制定中的《反不正当竞争法》修订草案（以下简称《反（修）》）均强调了《反法》对消费者权益保护的必要性，但就具体保护模式的规定却不明朗。本文从“直接侵害消费者权益的不正当竞争行为”出发，讨论此类行为的性质、要件、责任方式等关键问题，从而使《反法》同其他相关法律一同发挥对消费者权益保护的重要作用。

关键词：消费者权益保护 不正当竞争行为 消费者诉权

反不正当竞争法与消费者保护法对消费者权益保护的功能区分

在我国，以反不正当竞争法为立足点对消费者权益进行保护得到了立法上的肯定，然而法律及相关法律解释中对消费者如何获得《反法》的保护没有任何明确规定，从消费者维护自身权益角度来讲，《反法》已被束之高阁。

伴随20世纪60年代“消费者时代”的到来，在反不正当竞争法中规定制止经营者针对消费者的不正当经营行为，直接保护消费者，已成为世界立法潮流。比利时从1971年开始，就着手用贸易实务法代替竞争法。澳大利亚1986年的《商业行为法》把竞争与消费者保护紧密联系起来。2004年德国新修订的反不正当竞争法也首次明文将消费者作为受保护主体，以强化对消费者利益的保护。

我国现行《反法》对消费者权益保护的救济途径存在以下弊端：

首先，传统的行政手段对维护消费者权益来讲，明显带有滞后性。虽然行政执法对于遏制不正当竞争行为具有一定积极特点，但执法者特别容易被违法者所俘获或基于其他原因而惰于或疏于执法，故属于公法的行政执法机制为被侵权者提供的法律保护往往不够有力、到位。

其次，虽然《反法》第20条规定了基于不正当竞争行为造成损害应承担的民事责任，但此类诉讼的主体仅限于经营者而不包括广大消费者。再次，当消费者与经营者之间不存在交易关系，即使不正当竞争行为对不特定消费者的人身、财产利益存在损害风险，没有遭受具体损害的消费者也难以通过消费者权益保护法得到私法救济。

因此，本文认为在我国《反不正当竞争法》应当探寻一种对消费者权益保护的新模式，即消费者可以通过民事诉讼直接针对经营者之间特定的不正当竞争行为，要求违法行为实施主体对其行为本身（而非仅针对消费者的损害）承担相应责任。这就是反不正当竞争法对消费者权益保护的私法救济机制。有关这一点，典型国外立法例有以下几种：德国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为设置了民事责任为主刑事责任为辅的双轨制制裁体系。任何一个竞争者和三类团体有权向法院提讼，要求违反该法实施不正当竞争行为者承担停止侵害和排除妨碍责任。瑞士在上世纪80年代制定的《反不正当竞争法》明确赋予了单个消费者以诉权，进一步体现了竞争法对消费者利益的保护。美国对违反法律造成的威胁性损失或损害，无论是竞争对手还是普通消费者，任何人、公司、联合会都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。

本文认为，消费者基于《反不正当竞争法》进行私法救济应当与基于其它如《消法》、《合同法》、《侵权责任法》等相关法律进行维权的途径相互区别并协调适用。单个消费者如果与经营者存在交易关系，并发生了违约或消费者人身、财产损害的法律事实，无论该事实是否是特定的不正当竞争行为直接侵害所导致的，此时其可以选择适用《合同法》、《侵权责任法》或《消法》来提讼；如果造成损害的事实是《消法》特殊规定的，应当优先适用《消法》。

当消费者权益损害是由于不正当竞争行为直接所导致的，并且经营者对其所实施的行为对不特定消费者利益造成损害时，消费者可以基于《反不正当竞争法》进行私法救济。此时消费者与经营者之间是否存在交易关系以及实际损害是否发生在所不问。需要解释的是，这里所讲的“消费者权益损害”不单指具体的人身、财产损失，还包括作为“消费者”这一特殊群体所固有的、抽象的权利，如知情权、公平交易权等。

另外，此处的“消费者”也并非等同于个体消费者，而是指不特定消费者群体概念。因此，本文倾向于单个消费者不能直接依据《反不正当竞争法》直接诉讼，而应当可以通过间接参与团体诉讼或者向有关行政部门举报从而寻求公法救济的途径来实现维权。

不正当竞争行为中直接侵害消费者权益行为范围界定

不是所有不正当竞争行为都直接侵犯到消费者的权益，并且直接侵害消费者权益的不正当权益是否适合通过《反不正当竞争法》进行私法救济都需要分析。狭义的不正当竞争行为，主要指经营者用欺骗、利诱以及其他违反诚实信用原则的手段从事经济活动的行为。世界知识产权组织国际局《反不正当竞争示范法》对不正当竞争行为的界定可认为国际立法是以是否违反诚信市场规则作为评判不正当竞争行为的标准。据此将反不正当竞争行为分为：直接侵犯经营者权益间接侵犯消费者权益的不正当竞争行为；侵犯竞争者权益同时也侵犯消费者权益的不正当竞争行为；看似对消费者有利，但实质上对消费者不利的不正当竞争行为三种类型。后两类是本文讨论的核心所在。

有学者认为按照我国《反不正当竞争法》的规定，与消费者权益保护有直接关系的不正当竞争行为有六类：假冒行为；独占经营者的限定购买行为；行政部门滥用行政权力限定购买或者限制进入市场的行为；虚假广告；搭售；欺诈式有奖销售。值得探究的是针对上述六种不正当竞争行为，其性质是否都构成“直接侵害消费者权益的不正当竞争行为”有待商榷。我国现行《消费者权益保护法》第七至十五条规定，消费者享有以下权利：安全保障权、知情权、自主选择权、公平交易权、损害赔偿权、结社权、接受培训教育权、人格尊严及风俗习惯受尊重权、监督权。

《反不正当竞争法》直接侵犯消费者权益的不正当竞争行为应当是发生在经营者与消费者交易环节中的行为。理由在于如果该不正当竞争行为发生在生产环节则权益直接受到损害的应当是其他经营者，此时对消费者的侵害尚停留在间接层面。典型如侵犯商业秘密、商业贿赂行为即不属于直接侵害消费者权益的不正当竞争行为。以下进行具体分析：

（一）假冒行为

有争议的是，对《反不正当竞争法》第五、第六条规定的假冒行为性质的理论界定尚不够清晰。通过对法条的分析可知，《反不正当竞争法》这些规定主要是针对经营者在“生产环节”对其他知名厂商产品进行假冒行为的禁止性规定，只有当生产者将其产品投入市场进行销售并造成“使人误认”或“市场混淆”的结果时才会涉及侵犯消费者合法权益的问题。消费者基于主观上的“误认”而购买到假货，客观原因源于经营者对其进行了欺骗、误导或者其他足以使其误认所购商品为真货的“虚假宣传”行为，虚假宣传行为直接侵犯了消费者的知情权这点毋庸置疑。消费者由于“误认”而购买假货实际是基于“造假、贩假+虚假宣传”的复合行为模式所导致的，消费者上当受骗的“直接原因”在于后者，即商家的虚假宣传行为，而不是造假、贩假行为本身。这一点通过法条中关于“引人误解”、“市场混淆”等着重表述也可得到确认。如果消费者知道经营者所买的是假货，完全可以不买，并就商家的违反行为向有关部门举报，要求行政机关对其加以制裁从而维权。此时消费者的知情权并未受到损害，故不存在以《反不正当竞争法》进行私法救济之必要。

综上，假冒行为是造成消费者权益损害的前置行为，发生在“生产环节”，相比对其他经营者的直接侵害远大于对消费者的侵害，基于法律保护价值的轻重权衡，该行为不构成直接侵犯消费者权益的不正当竞争行为。

（二）侵犯消费者公平交易权的不正当竞争行为

包括公用企业、独占地位经营者利用垄断优势强迫交易行为、行政部门滥用行政权力限定购买或者限制进入市场的行为、以胁迫或者其它不正当手段，进行交易的行为。我国反不正当竞争法的立法模式上并未严格区分不正当竞争行为与限制竞争行为，这使得《反不正当竞争法》中规定的个别不正当竞争行为与《反垄断法》中规定的垄断行为出现重合。

虽然这两种行为在很大程度上也会直接侵害到消费者权益，但是不适合采取消费者提讼的方式实现消费者维权。因为此类行为实施主体的特殊性导致对这类行为的问责带有明显的行政制裁专属性。

有学者认为根据《反法》20条规定对于所有反不正当竞争行为的民事责任追究与行政责任承担并行不悖，法院可以处理所有因不正当竞争行为而产生的民事争议，从民事追责角度而言，不存在审判权越权代替行政权问题。此观点虽有一定道理，但消费者提讼要求不正当竞争行为实施主体承担责任的前提是法院首先要对违法行为本身进行裁判，而我国《反垄断法》明确规定了对这两类行为进行裁定和对行为实施相关主体问责的权力专属于国家各级反垄断调查机关，这使得司法机关和行政机关在对待同一违法行为进行问责的程序问题上出现了冲突。

由于我国国情的特殊性使得实践中对这类行为实施主体问责确有阻碍，所以本文倾向于行政机关对这两类违法行为的认定和处理应当是司法裁判的前置程序。为避免程序重叠所造成不必要的司法资源浪费，从法律运行效率角度出发，消费者不得仅通过民事诉讼要求实施这两类行为的经营者对其行为承担责任。但是，以胁迫或者其它不正当手段，进行交易的行为，由于法律并未体现该行为实施主体具有特殊性，消费者通过直接诉讼方式进行维权是完全可行的。

（三）侵犯消费者自主选择权的不正当竞争行为

搭售行为是比较普遍的利用优势、直接侵害消费者的行为之一。许多国家都用一般性条款与具体性条款相结合规制搭售行为。虽然搭售行为本身也属于垄断行为中的“滥用市场优势地位”行为表现形式之一，如果行为实施主体不具有特殊性，消费者通过诉讼方式进行维权是可行的。关于不当有奖销售行为。澳大利亚、德国、日本等国对有奖销售规制的范围比较广，包括附赠式有奖销售、抽奖式有奖销售、打折式有奖销售等各种不当有奖促销。我国法律规定针对的主要是抽奖式有奖销售。应借鉴国外附赠式或打折式有奖促销的立法，增加不当有奖促销活动的情形，对所附赠行为的种类、数量、金额、品质等诸多方面做出明确规定是有必要的。

（四）侵犯消费者知情权的不正当竞争行为

关于虚假宣传行为，此次修订稿借鉴了国际上的普遍做法，把修改为“作虚假或者引人误解的宣传”，值得赞同。根据虚假宣传行为的内容可以分为：在宣传过程中采取完全虚假的信息，欺骗消费者；在宣传过程中采取信息不完全的宣传行为，隐瞒重要信息，导致消费者做出非基于信息的决定。

另外《世界知识产权组织反不正当竞争示范法》规定的误导性例示包括“对商品或者服务所承诺或提供的条件”。这个规定说明了如果经营者不能实现对消费者所做出有关产品功效的承诺，该宣传行为同样属于虚假宣传。因此，我国可借鉴该法规定，把“对商品或者服务所承诺或提供的条件”列入虚假宣传事项评判内容之中是有必要的。

至于如何界定虚假宣传行为是否对消费者造成损害，《欧盟不公平商业行为指令》第五条的规定提供了有效的判定依据。另外，德国《反不正当竞争法》在补充条款中列举了30种在任何情况下都应当是违法的不正当竞争行为，其中很多都是虚假宣传行为。补充条款第15条到第24条也列举出了其他的10种虚假宣传行为。我国也可以根据市场竞争中的具体情况，对一些常见的欺骗消费者的不正当竞争行为进行列举。

通过对上述行为的分析，文章认为在现行的法律框架之下，被认定为直接侵犯消费者权益并且允许消费者通过诉讼方式进行维权的行为，应当满足下列条件：

第一， 明确侵犯了消费者固有权益（现阶段可依消法规定之权益为准）。第二，是特定的而不是全部的不正当竞争行为，即该行为必须发生在交易环节或直接对交易效果产生影响的行为。第三，实施行为的主体不具有特殊性。第四，对直接侵犯消费者权益行为责任的追究不具有行政制裁专属性。

第二，

新型的直接侵犯消费者权益的不正当竞争行为

不合理期待的骚扰行为。伴随着通讯技术和网络的发达，经营者常借助电话、短信、电子邮件等各种信息途径推销产品和服务，这种为夺取交易机会而进行的不正当竞争行为严重打扰了广大消费者的日常生活。为此，德国《反不正当竞争法》规定了不可合理期待的骚扰行为 。我国广大消费者同样饱受其苦，鉴于《反不正当竞争法》中没有相应的规定，本文建议借鉴德国法的规定，在修改过程中对这类不可合理期待的骚扰进行规定。

网络上的强迫选择行为。2010年11月，腾讯公司发给网友的“一个艰难的决定”让网民陷入艰难的境地。一方是与外界沟通交流的QQ软件，另一方是保护电脑软硬件系统的杀毒软件，QQ与360两大软件巨头的不正当商战让亿万网民除了愤怒，更多是无助，互联网上积弊已久的不正当竞争现象给我们的《反法》提出了新的考验。软件商品由于其特殊性质，通过不兼容来排挤竞争对手，对那些想二者兼顾的客户群体来说，严重侵犯了他们作为消费者的自主选择权。

2011年1月14日，工信部在其官网上公示了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》（简称《暂行办法》），要求今后互联网信息服务提供者应遵守《电信服务规范》的有关规定，并且不得有下列几种侵犯用户合法权益的行为：

无正当理由，单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务；以任何方式限定用户使用其指定业务或者限定用户选择其他经营者依法提供的产品和服务；利用虚假信息欺骗误导用户接受其提供的不公平服务条款或选择其提供的特定业务；其他侵犯用户知情权、选择权的行为。针对互联网上出现的特殊的不正当竞争行为不必要单独立法，而是应将其加入到《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为之中。工信部《暂行办法》中的相关规定指出，无正当理由拒绝提供服务和侵犯用户知情权、选择权的行为，应当通过《消法》来调整，而限定用户选择或不选择的不正当竞争行为应该单独列举。

参考文献：

1.孙颖.论竞争法对消费者的保护.中国政法大学学报，2008（4）

2.郑友德，万志前.德国反不正当竞争法的发展与创新.法商研究，2007（1）

3.赵红梅.论直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制―反不正当竞争法的社会法解读.争鸣园地•政治与法律，2010（10）

4.李春华.中德反不正当竞争法之比较.商业研究，2005（6）

5.邵建东.不正当竞争法律责任比较研究.载徐杰主编.经济法论丛，2003

6.孔祥俊译.反不正当竞争示范法及其注释.学习与参考.工商行政管理，1998（10）

7.董炳和.消费者权益保护与反不正当竞争，法学论坛，1995

8.孔祥俊，刘泽宇，武建英编著.反不正当竞争法 原理 规则 案例.清华大学出版社，2006

作者简介：

刘箫，北京工商大学民商法专业硕士研究生。

不正当竞争行为范文第4篇

关键词：工程招标工程投标不正当竞争

中图分类号： TU723 文献标识码： A 文章编号：

前言

基于市场公平竞争的工程招投标活动，对保护国家利益、维护招投标各当事人的合法权益等方面有着重要的作用。但我国工程招投标在具体操作中还存在不少问题，而这些不正当竞争常导致了一些“豆腐渣”工程的产生，造成了社会资源的严重浪费，严重损害国家和人民的利益。

一、工程招投标中的不正当竞争行为

1投标者之间的串通投标行为

(1)投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价或者在投标项目中轮流以高价或低价中标；

(2)投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

(3)投标人之间其他串通投标行为。

2、投标者与招标者之间的串通投标行为

(1)招标者（或其授权的机构）在公开开标前，开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；

(2)招标人向投标人泄漏潜在报名队伍名单及其他信息；

(3)投标人与招标人商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；

(4)招标人预先内定中标人，在确定中标人时以此决定取舍；

(5)招标人和投标人之间其他串通招标投标行为。

3、招标机构不正确行使中介职能

招标机构在“权、钱、情”的诱惑下，不能坚持原则，巧妙地让业主和施工企业达成内部协定，从中暗箱操作，达到中标目的。

4、造价编制单位、造价编制人不恪尽职守

由于有些建设单位在发包工程时都有自己的主观倾向性，或碍于关系情面，总是希望自己想用的施工队伍中标，并且为了以公谋私，得意互通，让造价编制单位及造价编制人一定程度抬高价格及取费。造价编制人为了谋取项目及更高利益，也就被执行了。一些恪尽职守抛之脑后，执业道德缺失了。

二、工程招投标中不正当竞争产生的原因

1现行招标投标法律制度的不完善

对招标人的约束不够

招标人可任意行使确定中标人的权力，且建筑市场供求不平衡，业主处于优势地位，权力过大，在招标投标过程中掌握主导权，给业主影响评标的公正性、公平性、竞争性等不规范行为提供了条件，招标、投标和评标活动的公正性可能流于形式。

招投标公证难

《招标投标法》规定公证采用自愿申请的原则，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。由于有抵制监督的心理和增加公证费用等原因，造成几乎没有招标人主动申请公证的，即使某些地方性法规则有自愿或强制公证的区别规定，但可操作性较差，很难真正做到完全按法律的规定办事。

招投标监督没有执行依据

目前对招标监督的具体实施没有做出更为具体的规定。且在目前的管理体制下，招标人与监督部门之间往往是同一部门上下级关系或相互之间有着难以割断的利益关系，容易形成监督者既当“裁判员”，又当“运动员”，或‘同体监督”效应。各行政监督部门相互制肘。行政越权和行政不作为都存在，执法主体不明确，对违法、违规处罚力度不够，监督执法行为不规范；有关追究招投标违法违规行为的规定不全面或不具体，使一些违法、违规问题的纠正和处理缺乏根据。

2建设项目投资管理体制改革相对滞后

建设市场竞争和约束机制不健全

整个建筑市场供过于求的矛盾日渐突出，供求关系失衡导致了过度竞争，而加剧了招投标活动中的不正当竞争。一些投标单位法律意识淡薄，认为招投标不过是走过场，不愿意通过市场竞争途径获取工程承包权，不依法参与招投标。

现行的招投标监督是按照项目性质或类别，分别由政府业务主管部门负责，这就是说，有关部门负责人在工程项目中既是建设者，又是监督管理者，行政管理和经营管理职能集于一体。在这种监督体制下，易导致对建设项目招投标现场监督的虚设；易产生地区封锁、行业垄断等不正当行政干预；易产生通过规避招标或者限制其他投标人公平竞争的方式，直接或间接地将工程项目交给特定企业实施；势必造成一些已发生的不公平竞争和违法、违规问题难以得到及时有效地纠正。

投资风险约束机制缺失

多年来，我国工程项目建设缺乏必要的投资风险约束机制和工程决策、建设、管理的连续性。尤其公共工程项目建设往往是一种政府行为，建设单位(业主)通常为行政或事业单位；甚至是一些政府或部门负责人组成的临时“建设指挥部”；现在也采用代建制管理模式，由于现行管理体制的原因，代建人不会实际承担项目投资的风险或无力承担投资风险责任，且代建人也有其直接利益，往往产生“人问题”，易使招投标交易失去公正。在这种投资决策、投资利益与投资风险不挂钩机制下，项目建设权责脱节，就难免会发生规避依法招投标，非法获取工程承包权、损公肥私等不正常现象。

投标单位信誉机制有待加强

由于目前招投标中社会监督的缺失和弄虚作假处罚不力，导致投标人提供虚假信息参与投标的现象愈演愈烈；由于投标单位信誉机制及其信息传递机制滞后于现实监管需要，给“暗箱操作”者提供了机会，可利用现有信息技术对建筑市场中企业信息进行准确、全面的审核。

评标制度有待完善

目前的评分方法一般都重定性评分，轻定量评分，且缺乏操作性强的评标、定标细则。没有一套科学的评标办法易导致评标、定标缺乏客观标准，随意性大，感情因素、行政色彩浓，不能公正评标、科学评标。目前评标专家库按行业、按地区而不是按专业建立，专家面太窄，人数太少，相互容易“勾兑”串通，腐败机率高；评标委员会没有依法“独立”，专家评标水平和职业素质有待提高，如在实际的招标过程中，不少评标委员会的权力是虚的，有些地方只选听招呼的评委，以便操纵着中标的结果。

三、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议

1不断完善招投标自身运行机制

视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法

综合评标法是采用综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素。合理最低价评标法采用选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人（最低投标价格低于成本的除外）。

对招投标实施电子招标投标模式

即现在建筑市场主体各方及政府根据国家政策规定均在建立公共资源交易中心，以达到资源快捷方便及共享，各地的电子招标投标平台也根据不平时代进行着一次次推进与改变，不断摸索经验，达到尽量少用人为因素，一切在招标规则制定的前提下，利用电子招标投标模式进行承发包选择中标单位。

应加强对投标人的资格审查

2不断改善招投标外部运行环境

（1）立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据，让法律法规来约束和规范招投标活动。

（2）司法机关应对在招投标活动中因不正当竞争而构成犯罪的单位或个人，依法追究其刑事责任；给他人造成损失的，依法追究其民事赔偿责任。

（3）行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。

结束语

随着市场经济的完善和国家法规的健全，国家加大对工程招投标的管理力度，工程建筑市场将逐步走向有序化，规范化。在工程招投标的具体实施过程中，消除不正当竞争方式和行为，真正体现竞争的公开、公平、公正。

参考文献

[1]关晓峰.工程建设招投标中的不正当竞争浅析[J].甘肃科技.2007(10)

[2]王文君;涂真.建筑工程招投标中不正当竞争浅析[J].科技广场.2009(02)

不正当竞争行为范文第5篇

[论文摘要]网络虚拟市场中同样存在着各种不正当竞争行为，由于网络经济的特殊性，使得该领域的法律规制更为复杂。本文在介绍网络不正当竞争行为典型表现形态的基础上，主要分析了在网络环境下法律规制的特殊性，并就其体系完善提出了建议。

一、网络不正当竞争行为的表现形式

所谓不正当竞争．是指经营者采取不正当手段争取交易机会，损害其他经营者合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。利用互联网为工具，其中许多不正当竞争手段在网络空间有了新的表现形式。具体来讲主要有以下几大类：

1垄断经营。在域名注册市场，少数独占机构利用控制服务器与数据中心的地位，阻碍其他竞争者进入的不正当竞争现象一度非常严重。

2．侵犯商标权及商业混同行为。网络环境下侵犯商标权及商业混同行为主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。

3．域名纠纷。网络域名争议是近年来最新，最突出、法律规制最为复杂的网络纠纷类型之一，这是伴随着国际互联网和信息技术的高速发展而出现的，其中与不正当竞争行为联系最密切的领域当属域名抢注。

4侵犯他人商业秘密。电子邮件的普及、国际信息网的运用与电子商务的开展使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中，而且通过网络侵害商业秘密的后果往往更为严重。

5利用网络技术措施实施不正当竞争行为。网络技术是互联网发展的基础和支撑，新型的网络技术也会被不当利用进行不正当竞争，其中链接就是被经常使用的一种技术手段。

二、网络不正当竞争行为法律规制的特殊性

互联网本身的特性决定了网络不正当竞争行为法律规制上的特殊性，在涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷中，由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而在解决网络经济中不正当竞争纠纷的过程中有以下几个问题需要注意：

1规制主体。《反不正当竞争法》只规制于经营者的行为，即从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。从该法的规定来看．还包括与不正当竞争行为有关的国家机关及其工作人员对于经营者的界定．我们认为在网络环境中其范围不应过窄，宜从行为角度而非主体角度进行判断这是与互联网大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格，但其不正当竞争行为对其他经营砉以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重因此在司法实践中凡是在网上从事营利性活动的法人其他经济组织和个人都可以被认定为经营砉。

2规制范围。网络经济中经营方式的特殊性决定了相关当事人之间关系的特殊性，网络服务商经营者(包括传统经营者与网络经营者)，访问用户，消费者之间形成了错综复杂的关系，因而网络不正当竞争行为的认定也更为复杂，也就是说反不正当竞争法在网络经济中规制的行为范围更为广阔。互联网上反不正当竞争法规制的地域范围，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地，二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器计算机终端设备所在地。

3责任承担。根据《反不正当竞争法》不正当竞争行为应承担相应民事责任行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式．即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为．便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意．影响范围．危害程度等在一定范围内灵活规制。

三、我国反不正当竞争立法在网络环境下的完善

由于我国现行立法尚未对网络经济中的不正当竞争行为加以直接、特别规定，在制止网上不正当竞争行为的过程中，已产生了现实法律不能满足网络发展需要的矛盾。在此仅就我国反不正当竞争法在网络环境下的完善提出几点建议：

1．尽快修改《反不正当竞争法》．对该法列举的部分不正当竞争行为进行扩大解释，增加法律的可操作性。同时明确网络环境下不正当竞争行为的性质．增强”一般条款”的效力以扩大适用范围，保持法律的稳定性。