数罪并罚制度

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数罪并罚制度范文第1篇

【关键词】数罪并罚制度；数罪并罚原则；适用；完善

一、数罪并罚制度的涵义及其特点

数罪并罚是指法院对一人犯数罪，分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚[1]。数罪并罚是对一人所犯数罪准确评价的结果，是与罪责刑原则相适应的、使刑法能够有效发挥的科学法律制度。

主要有以下三个特点：第一是数罪特点，即同一人犯有数个罪名，这个特点是数罪并罚制度的适用前提；第二个是时间特点，即同一个犯人所犯的罪都必须在法定期限内发生；第三个是原则特点，即对犯人实施数罪并罚时，按照法定的制度，对各罪分别进行定罪量刑，综合评估后再决定执行的刑罚。

二、我国数罪并罚制度形成的原因和根据

刑罚的目的是以报应和功利作为出发点的，而我国数罪并罚制度就是将报应与功利有机地结合在一起。我国数罪并罚制度追求的是“刑当其罪与刑足制罪相结合”的刑罚目的。在对犯罪人所犯数罪的量刑时，会出现情节的重复评价现象以及刑罚的过剩现象，这样就违背了刑罚的正义性和功利性的目的。数罪并罚制度的出现是因为考虑到了这个缺陷，规定以一定方法决定最后执行的刑罚，将去除情节的重复评价部分，让刑罚更具有公正性。

“主客观相统一”的理论是我国犯罪构成的理论，这个理论的内容是，在对犯罪人进行量刑时，既要评价犯罪人的外在行为，也要考虑犯罪人具有反复实施犯罪行为的倾向，即性，必须在对着两个因素的综合评价后，才能决定其刑事责任[2]。当一人犯数罪时，数罪并罚制度的形成便是为了实现“主客观相统一”这一理论。数罪并罚制度就是在对犯罪人量刑时，把其所犯数罪看作同一个犯罪人格的体现，对犯罪人主观上的恶性进行综合评价。只有将数罪综合起来对犯罪人进行评价，才能更公正准确地决定犯罪人的主观恶性。

三、我国数罪并罚制度的原则的适用

数罪并罚制度的主要原则有：吸收原则，是指对一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的合并处罚规则；限制加重原则，亦称限制并科原则，是指以一人所犯数罪中应当判处或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚规则；并罚原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚规则；折衷原则，根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚规则。

吸收原则的适用。从刑法第69条可知，吸收原则适用于当数罪中有无期徒刑或者死刑、限制加重原则不适用的情况。也就是说，当应刑罚为死刑或无期徒刑时，其他罪行还需定罪量刑，并且体现在最终判决中，但是在判定应执行的刑罚时直接判处无期徒刑或死刑，不把考虑其他犯罪考虑在内。

限制加重原则的适用。从刑法第69条第l款可知，限制加重原则适用于拘役、管制以及有期徒刑，它们的年限也有明确的地规定，拘役不能超过1年，管制不能超过3年，有期徒刑不能超过25。

并罚原则的适用。我国刑法第69条第2款，如果犯罪人的数罪中有附加刑的，附加刑也要执行。从上述法律条款上分析，上述“并罚”指的是主刑与附加刑的并罚对于同种附加刑之间和不同种附加刑之间的并罚，没有明确的规定。

发现漏罪时，并罚原则的适用。刑法第70条规定：“判决宣告后，刑罚执行完毕以前、发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第69条的规定，决定执行的刑期。已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。”这条规定所表现的并罚方法，就是把对漏罪的判决与先前判决的刑罚结合起来，根据刑法第69条的规定，把已经执行的刑期包括在新判决的刑期里面[3]。

总的来说，数罪并罚制度是是司法实践中关于刑罚具体适用的一项重要制度。这关系到一罪一罚原则、有罪必罚原则、罪刑相适应原则是否得到公平正义的落实，更是使刑罚目的得以实现的必要条件。要灵活运用数罪并罚制度的原则，实事求是，以求得刑罚的最大社会利益和效果，从而充分实现刑罚的社会功能和社会效益。

四、我国数罪并罚制度出现的问题和解决办法

数罪并罚大致能够解决司法部门在实践活动中对数罪判处的问题，但是仍然存在着一些缺陷，为此，笔者也对这些缺陷自拟了一些解决办法。

（一）我国数罪并罚制度出现的问题

我国数罪并罚制度对司法活动中存在的差异情况规定不够完善。现今制度并不能完整解决问题，更是无法对付实际问题。在司法实践中，对于同种罪行为来说，可能出现犯罪行为人个人情况不同，或者是地方司法部门侦办方式或者审判方式的不同，这些都不是刑法评价的差异，但是在适用数罪兵法制度时，也可能会出现不同的刑事责任评价。

数罪并罚制度中对立功、自首等量刑情节的评价规定不够完整。当犯罪人的自首、立功等情节同时存在时，不同的法院对其决定刑罚有不同做法。因为刑法数罪并罚制度没有明确的规定，实践中个发司法机关会有多种不同的评价方方法，便导致了量刑的不均衡现象。

数罪并罚制度对普通犯罪及其同类别的特殊犯罪的共存处理不当。例如，普通诈骗罪与合同诈骗罪以及其他金融诈骗罪同时存在的情况下，犯罪人的犯罪行为基本上相同，唯一不同的是侵害了不同的客体，表现出触犯不同的罪行，从而被数罪并罚。这种情况下，刑事“主客观相统一”的理论并没有在刑事责任的评价中得到体现[4]。

（二）对我国数罪并罚制度的完善

首先，扩大法官的一定自由裁量权限，强化司法理性。为了克服法律自身存在的落后，必须建立完善的法官制度，才能体现出司法的理性。笔者认为，只是对立法条款的完善并不能长久地解决我国数罪并罚制度的问题。立法是为了司法，法律必须通过相应的法律适用制度才能发挥其功能，而在这些相应的法律制度中，法官的制度处于中心重要地位，因此，完善的法官制度才能使我国法律适用效果更加完美，具体到数罪并罚制度的适用。当数罪并罚问题无法通过立法得到解时，法官可以行使自由裁量权从而实现具体处理上的相对均衡。但是在此之前，必须提高法官的法律素养和业务素质，并且自由裁量权也要把握好尺度。

其次，必须对数罪并罚制度有关的立法进行完善。法律所代表的正义和善并不会自动实现，完善法律机制对法律的完善本身来说是很重要的，因为法律本身与社会之间本来就存在着密切关系。数罪并罚制度是可能因为犯罪人的个人行为差异或程序事实案的不同，而对罪行产生千变万化的评价。为了实现个案中的公平正义，通过 现今刑法数罪并罚制度“整齐划一”这样的机制是不可能的。而建立一套完善的法官制度，根植一种正当理性的司法理论观念，也许会比完善的法律制度更有效果。

最后，对于同种数罪、同类别特殊犯罪或普通犯罪并存时，数罪并罚不适用，应该从一重处罚。依照主客观相一致的原则，法律不应当由于侵害对象的不同而区分普通犯罪和同类别的特殊犯罪，也不应当对于类似这样的同种犯罪行为有刑事评价上的差异。因为侵害对象不同而导致悬殊的刑罚，这违背了立法的初衷。

参考文献

[1]黄静.浅谈数罪并罚制度中的若干争议问题[J].法制与社会，2010，（31）：46

[2].论数罪并罚的根据[J]. 学理论，2012，（34）：166-167

数罪并罚制度范文第2篇

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。

关键词：数罪并罚 数罪并罚的原则 数罪 折中原则 合并原则

数罪并罚是我国刑法适用基本制度之一，其对遏制犯罪现象的发生，创建良好的社会秩序意义重大，以下将分析数罪并罚原则，浅谈司法理论和实践中的几个热点难点问题：

数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚的原则，其功能在于确定对于赎罪如何实行并罚，数罪并罚的原则是数罪并罚的核心和灵魂，它一方面体现着一国刑法所奉行的刑事政策的性质和特征，另一方面从根本上制约着该国数罪并罚制度的具体内容及其适用效果。各国所采用的数罪并罚原则主要有以下几种：

（一）吸收原则。即对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则，在对各罪分别宣告的刑罚中，选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚吸收，不予执行。采用这一原则对于某些刑种如死刑、无期徒刑是适宜的，且适用颇为明显，因为其违背了?刑相适应的基本原则，有重罪轻罚之嫌，致使在犯数罪和犯一重罪承担相同刑事责任的条件下无疑等于鼓励犯罪人或潜在犯罪人实施一重罪后，志实施更多的同等或较轻的罪，所以单纯采用吸收原则是不科学的。

（二）合并原则指数罪分别宣告刑罚。这一原则来源于“一罪一罚”“数罪数罚”的思想，但实际弊端甚多，如对有期徒刑而言，采用绝对相加的方法决定执行的刑罚期限，往往超过犯罪人的生命极限，与无期徒刑的效果并无二致。已丧失有期徒刑的意义，再如数罪中若有被判处死刑或无期徒刑者，则受刑种的限制药厂，根本无法采取绝对相加的原则予以执行，并且逐一执行所判数人无期徒刑或死刑，也是极端荒诞之举。所以，合并原则作为单纯的适用的数罪并罚原则实际上既难以执行，且无必要，亦过于严酷，有悖于当代刑罚制度的基本原则和性质精神，采取单纯合并的原则也不科学。

（三）限制加重原则。指对数罪分别定罪量刑，然后以其中最重的刑罚为基础，再加重一定程度的刑罚，作为应执行的刑罚。或者在数刑中最高刑期以上，数刑相加的总和刑期一定的情况决定执行的刑罚，法律同时规定决定刑罚的最高不得超过的限度，克服了吸收原则和合并原则的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪刑相适应的原则，又采取了较为灵活，合乎情理的合并处罚；但该原则仍有一定的局限性，如对死刑无期徒刑根本无法采用。因而当然不能作为普遍适用于各种不期而遇?的并罚原则。

（四）折衷原则。指对一人所犯数罪的合并处罚不是单一的采取吸收原则，合并原则，合并原则或限制加重原则，而是根据不同的情况兼采上述原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑成结构的合并处罚原则。我国现行刑罚采取的正是这种原则，因其取长补短，针对性强，灵活性强，适用面广。

一数罪中既有判处有期徒刑的，又有判处拘役或者管制的，即不同种类的有期自由刑之间应如何并罚？

对于这个问题，刑法上没有明文规定，但是司法实践中有几种常用的解决办法，一是吸收说，主张对不同种有期自由刑的合并处罚，采用重刑吸收轻刑的规则决定执行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或者管制只执行有期徒刑，或者拘役吸收管制药厂，只执行拘役其主要理由是这种方法既体现了法律的严肃性，又符合并罚的原则，且简便易行。二是分别执行说，主张对判决宣告的不同种有期自由刑，应先执行较重的刑种再律诗行较轻的刑种。既先执行有期徒刑，再执行拘役、管制或者先执行拘役再执行管制药厂。这一思想实质上是加重了被告人的刑罚。这与罪刑相适应的原则是相违背的。三是有限酌情分别执行说。主张对于不同种有期自由刑仍应采用体现限制加重原则的方法予以并罚。即在不同种有期自由刑的总和刑期以下，最高刑以上酌情决定执行的刑罚。其结果是或仅执行其中一种最高刑的刑期或酌情分别执行不同刑种自由刑。四是按照比例分别执行部分刑期说。主张对于不同种有期自由刑，应从重到轻分别予以执行，但并非分别执行不同有期自由刑的全部刑期，而是分别执行不同种有期自由刑的一定比例的部分刑期。五是折算说主张首先将不同种有期自由刑折算为同一种较重同的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按限制加重原则决定执行的刑期，折算的方法是据以一日折算有期徒刑一日，管制一日折算有期徒刑一日，管制二日拍片有期徒刑、拘役一日，本人认为欣欣向荣说是合理科学的行为，因为吸收说主张仅仅决定执行数刑中的最高刑，违背了有罪必罚的刑罚原则，势必会轻纵犯罪，体现不出数罪从重处罚的原则，分别执行所体现的只是对犯罪人的惩罚，与我国对犯罪适用刑罚的改造目的不相符合，不利于对罪犯的教育改造。就罪犯改造的实况看，在执行有期徒刑、尤其是刑期较长的有期徒刑之后，再执行拘役或者管制，并无太大实际必要，同时采用合并原则，对犯罪人也过于苛严，与数罪并罚的基本原则不相适应，因此说是不可取的，至于有限酌情，分别执行说和按比例分别执行部分刑期说，由于执行起来比较困难，复杂且随意性比较大，已经不在刑法学界和司法界的考虑之列，相比较而言，折算说虽然自身也有不足之处，但权衡利弊，利明显大于弊，这是因为，限制加重是我国刑法规定的有期自由刑并罚的基本原则，采取折算的方法解决不同种类有期自由刑之间的并罚，是适用限制加重原则的必然要求。

其一，按限制加重原则决定执行的刑罚，其必要前提是对各有关刑罚进行折抵换算，否则既不能确定数刑中的最高刑期，也不能计算出总和刑期，酌情决定执行的刑期也就无从谈起。

其二，只有对数罪所判处的不同种类的自由刑进行折算，才能做到既符合以对同一犯罪人只能决定执行一种主刑的一般原则，又体现了对数罪的从重处罚，同时，采取折算的方法，解决不同种类自由刑之间的并罚问题，也具有可操作的可行性，首先现行弄潮不仅允许管制、拘役和有期徒刑三者之间相互折抵，而且为这种折抵规定了明确的折抵标准。其次，管制、拘役和有期徒刑三者之间的差异只是量的不同，即犯罪人人身自由权利丧失程度的不同和刑期长短、轻重程度的不同，其本质则是相同的，者属于以?犯的人身自由为内容的刑罚方法，并且都是有期限的，因而它们之间是可以相互折抵换算。至于如何折抵换算，可以按照拘役一日折算有期徒刑一日；管制二日折算有期徒刑、拘役一日的方法来操作。

一、判决宣告以前一人犯数罪的并罚。

判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条的规定的数罪并罚的原则予以并罚，根据刑法理论的通说，对于同种数罪一般不并罚，而以一罪论处；但如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行并罚。这种情况是最常见的，也最容易解决。

二、刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。

刑法第70条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

三、刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。

刑法第71条规定：判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。

四、犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前还有漏罪的并罚。

这种情况则先将漏罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处9年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年，实行并罚，在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，在犯罪人实际上执行16年。

五、刑罚执行期间既发现漏罪犯有新罪的应如何并罚？

关于这个问题，现行刑法没有做明确规定，刑法界存在着较大的意见分歧，有的认为应先对发现的漏罪做出判决，与原判刑罚按照刑法原则确定，应执行的刑罚，然后对新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法的情况决定，执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决。与原判决所判处的刑罚并罚，按照刑法原则酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚。还有人认为应先对漏罪和新犯之?分别判刑，然后把原判刑罚和漏罪所判处的刑罚，按照刑法酌情决定应执行的刑罚，在减去原判刑中已执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚。

六、判决后发现同种漏罪应如何处理？

我国《刑法》也有所规定，首先根据法律规定数罪并罚的前提须是行为人犯有数罪即同一行为人犯有实质的数罪或独立数罪，如果漏罪与前罪是同一种罪，应当认定为连续犯，按一罪处罚。而不应数罪并罚，其次，从司法实践看，对同种漏罪数罪并罚，会出现罪刑不相适应的情况。第一，若前罪和漏罪属同种罪，数罪并罚，其法定刑将相应提高。第二，若前罪和漏罪属同种罪，且为分档量刑之罪时，就会出现放纵犯罪的情况。

七、对刑罚执行完结后又犯新罪，发现被告人有前罪判决前，或者在前罪刑罚执行期间犯有其他罪没有处理应如何处理？

有的人认为应按前罪的刑罚尚未执行完结以前的情况处理，实行并罚，有的认为将新罪与发现的漏罪进行并罚即可，基于前面的论述，笔者认为：如果漏罪与新罪分属于不同种犯罪与刑满彩旗后又犯的新罪，分别定罪量刑，并依照刑法规定，实行数罪并罚，如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪，从重处罚；不必实行数罪并罚。

在数罪并罚中入入还常存在几个误区如将限制加重原则理解为也可以将数刑合并执行或者只执行数刑中的最高刑。根据我国刑法第九十九条，本法所称以上、以下、以内，包括本数的规定，刑法第六十九条所规定的应当和“总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”中的“以下”包括总和刑期；“以上”包括数刑中的最高刑期。故此，有人以为，数罪并罚时也可以直接以数刑中的总和刑期（以不超过二十年为前提）或数刑中的最高刑期末作为数罪并罚的应执行刑期，如一人犯甲乙丙三罪，甲罪判八年有期徒刑，乙罪判六年有期徒刑，丙罪判三年有期徒刑，总和刑期是十七年有期徒刑，数刑中的最高刑期是八年有期徒刑。有人认为并罚后的应执行刑期可以定为十七年有期徒刑。也可以定为八年有期徒刑。本人认为，并罚后的这种理解是错误的，虽然是从“以上、以下”的解释不一致，但都不违背刑法第六十九条规定的限制加重原则的基本精神，若将“限制加重原则中的“以上以下”理解为包括本数；虽然与刑法第九十九条关于“以上”“以下”的解释相一致但都严重违背刑法第六十九条关于了如指掌制加重原则的基本精神。在这两个以矛盾中，与“以下、以下”的矛盾是次要的，非根本性，而与限制加重原则必须坚持这就是对刑法的解释，不能与刑法的规定相矛盾。刑法的解释包括立法解释，司法解释和学理解释，不论哪一种解释，都不能与立法本身相矛盾。刑法第九十九条虽然也是刑法正式条文，但该条文属于解释性条文，不属于实体性条文，因此，它不能与第六十九条的性规定相矛盾，如果出现矛盾，只能以实体性条文第六十九条的规定为准。而不能以解释条文第九十九条的条文为准。因此，本人认为，司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期；而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。

还有常用字将数罪并罚“有期徒刑不能超过二十年”错误地理解总和刑期不能超为二十年，刑法第六十九条规定“数罪并罚时应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是有期徒刑最高不能超过二十年。”这里的最高不能超过二十年，比往往有人将其理解为总和刑期不能超过二十年。本人认为刑法第六十九条规定的“有期徒刑不能超过二十年”是指最后决定的执行刑期不能超过二十年，不是指决定执行刑期之前的总和刑期不能超过二十年，虽然计算时的总和刑期超过二十年，但最后决定出的执行刑期未超过二十年，就是合法的。如有些人认为在如被告人犯三个罪，所判处的刑罚分别为十年、八年、六年，总和刑期是十十四年，最高刑期为十年，但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过二十年，故只能在十年以上二十年以下决定执行的刑期；本人认为：“刑法第六十九条规定的有期徒刑不能超过二十年”是对的；该案应当在十年以上十十年以下决定执行的刑期；最后决定出的应执行刑期不超过二十年。而不能理解为在“十年以上二十年以下”决定应执行的刑期。后边的这种理解，既不符合弄潮的规定，而且容易导致最后决定执行的刑期偏轻。当然如果决定以二十年为执行的刑期，就不存在偏轻问题。但司法实践中，在十年至二十年之间决定执行的刑期时，极少会执行二十年，一般都是在高于十年低于二十年之间决定执行的刑期。况且如前文所说，直接执行二十年不符合限制加重的基本原则；这样一来将总和刑期限定为二十年，在决定执行的刑期时，就会不可避免地出现偏轻现象。比如，以取中间数为例（取中间数，是指数罪并罚取数罪中最高刑期之外的其他刑期之和的中间数。公式为总和刑期减去最高刑期再除以二。在没有其他特殊的从重、从轻情节的情节的情况，可以采用取中间数的方法决定执行的刑期，公式为：应执行刑期=最高刑期十（总和刑期—最高刑期）除以二）在十至二十年间决定，决定出的执行刑期是十七年；在十至二十年之间决定，决定出的执行刑期是十五年，可见上述理解会导致量的偏轻。

当然，在刑罚的具体运用中，要从根本上解决数罪并罚这一重要制度中的问题，不仅有待理论进一步探讨，还需要将来立法上予以明确规定。

参考文献：

数罪并罚制度范文第3篇

 

剥夺政治权利作为我国附加刑的组成部分，与其他刑种相比，理论界和实务界对其研究尚不充分，其中在主刑执行完毕后在剥夺政治权利期间再犯新罪应如何处理是司法机关亟待解决的问题。为此，最高人民法院于2009年3月通过了《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》(以下简称“《批复》”)。《批复》主张数罪并罚中的先减后并原则不仅适用于主刑，也适用于附加刑。这一规定不仅混淆了数罪并罚与累犯的界限，还导致了司法实践的混乱。笔者就此展开探讨，以求教于方家。

 

一、《批复》的主要内容

 

在此之前，最高人民法院于1994年下发过的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》(以下简称“1994年《批复》”)规定：“对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十四条第二款、〔1 〕第六十六条(先减后并原则)，在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。”为论述方便，特举例说明如下：

 

甲因犯抢劫罪于2001年4月3日被判处有期徒刑5年，剥夺政治权利3年，于2005年4月2日刑满释放，其剥夺政治权利执行完毕之日为2008年4月1日，又因于2006年4月3日犯盗窃罪于2007年4月3日被判处有期徒刑3年，根据1994年《批复》，应当将前罪尚未执行完毕的2年剥夺政治权利与后罪被判处的3年有期徒刑数罪并罚。

 

1994年《批复》所谓的“按照数罪并罚原则”，是指前罪的附加刑与后罪的主刑并罚，根据“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”的刑法规定，理论界、实务界对此种并罚采取的原则为相加原则并无异议。〔2 〕由此可见，1994年《批复》引用确定先减后并原则的第66条并无意义。因为根据1994年《批复》的详细表述，适用的是相加原则而非先减后并原则。

 

1994年《批复》于2012年11月被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》废除，废除的理由是“刑法已有明确规定”。但考察刑法的变化，仅仅是《刑法修正案(八)》在“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”后增加了“其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”的规定，显而易见，这一规定只是明确了附加刑并罚的原则，与笔者所讨论的内容并不相干。

 

虽然1994年《批复》确定的并罚原则并未违背理论界通说，但其存在的缺陷是显而易见的：(1)没有明确新罪的主刑执行期间是否应当剥夺政治权利。也即在上例中，甲在2007年4月3日至2009年4月2日期间是否被剥夺政治权利并未有明确规定。(2)在后罪处理期间，如果甲被采取强制措施，剥夺政治权利是否停止计算未有明确规定，也即在上例中，2006年4月3日至2007年4月3日期间甲是否享有政治权利并不明确。(3)如果后罪同时被判处剥夺政治权利，应当如何处理亦未明确。正是基于上述缺陷，导致在司法实践中产生了不同认识和较大争议，〔3 〕为此，《批复》就上述问题进行了明确。

 

《批复》共有3条，第1条规定：“对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。”该条表面上是对1994年《批复》内容的重复和确认，但表述不同，导致两者确定的并罚原则实际上存在天壤之别。通说认为，《刑法》第71条确定的先减后并原则是针对主刑的并罚原则，并不包括附加刑，但该条引用第71条的规定，又没有1994年《批复》中“即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利”的详细表述，说明解释者认为先减后并原则同样适用于附加刑的并罚，〔4 〕这是《批复》存在的主要问题。

 

二、对《批复》的质疑

 

《批复》虽然解决了1994年《批复》的疏漏，但因其文字表述所导致的先减后并原则适用于附加刑的并罚，由此带来了更为棘手的问题——不仅混淆了数罪并罚与累犯的界限，更导致司法实践中的可操作性差，会引发诸多争议。

 

(一)混淆了数罪并罚与累犯的界限

 

最高人民法院相关人士在解释《批复》内容时，明确了在此种情况下数罪并罚的理由：(1)符合刑法第71条数罪并罚和第32条刑罚分类的规定要求;(2)1994年《批复》的规定具有参照意义;(3)符合我国刑法数罪并罚的有关规定;(4)符合剥夺政治权利执行时间的规定，根据《刑法》第58条的规定，剥夺政治权利在徒刑执行完毕以后才能开始执行，而不能与徒刑、拘役同时执行。因此，在有期徒刑执行期间不能同时继续执行前罪尚未执行的剥夺政治权利。〔5 〕

 

除“刑罚”这一例证外，再如对“妇女”的解释，《刑法》第240条规定的是拐卖妇女、儿童罪，显然，在这一表述中，不满14周岁的女性属于“儿童”，不属于“妇女”。但该条第1款第3项规定的“奸被拐卖的妇女”中的“妇女”显然要包括不满14周岁的女性。否则必然会得出这一结论：奸已满14周岁的女性要适用该罪的第二档法定刑(10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑)，而奸不满14周岁的女性则适用该罪的第一档法定刑(5年以上10年以下有期徒刑)，这一结论显然令人难以接受。

 

由此可见，即使在同一条文中，同一词语的含义也有可能不相同。上述解释机械理解了《刑法》第32条的规定，带来的严重后果就是大大压缩了累犯的空间，导致需要重新界定数罪并罚与累犯的界限。通说认为，累犯中的“刑罚执行完毕”仅仅限于主刑，不包括附加刑，如果将其视为包括附加刑，则会混淆数罪并罚与累犯的界限，也会使累犯中的‘五年以内”丧失意义，进而使累犯失去一部分的生存空间。〔7 〕这在《刑法》第66条所规定的特别累犯中体现得尤为明显，如果将该条中的“刑罚”解释为包括附加刑，在被告人所判处的罚金、没收财产附加刑一直没有执行的情况下，意味着被告人不符合“在刑罚执行完毕以后”这一要件，被告人永远不可能构成累犯，对这种情形只能数罪并罚，这显然是令人难以接受的。

 

就第二个理由而言，如前所述，《批复》与1994年《批复》相比，其实存在着巨大差异，上述解释忽视了两者在文字表述上的不同，认为两者基本内容一致，其实是存在着极大的误解。

 

上述第四个理由则曲解了《刑法》第58条的规定，根据这一规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算，这仅针对一般情况而言，正如同刑法分则仅针对犯罪既遂状态一样，在理解《刑法》第58条时，不能忽视本文所讨论情形的特殊性。如果根据这一理解，嫌疑人在剥夺政治权利期间再犯新罪的，会因犯新罪而享有政治权利，这一结论显然与常理不符。

 

由此可见，其中的关键在于《批复》确定的数罪并罚原则是否合理。无论是理论界还是实务界，一般认为：刑法总则所确立的以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅的数罪并罚规定，仅仅限于主刑之间的并罚;在《刑法修正案(八)》将附加刑的并罚原则确定为相加原则后，〔8 〕数罪并罚规则基本清晰，不存在争议;至于主刑与附加刑之间的关系，如前所述，难以称为并罚，〔9 〕只是为了表述方便，将其之间的关系称之为“并罚”，在这种情况下的“并罚”只能适用相加原则，这也是《刑法》第69条第2款的意义所在。《刑法修正案(八)》对附加刑并罚原则的明确更是印证了这一观点。

 

(二)司法机关的困境

 

《批复》第2条明确了1994年《批复》没有明确的内容，但也给司法机关带来了新的困惑。第一，“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算”的理由主要在于，有利于维护剥夺政治权利的连续性，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利从新罪的有期徒刑执行之日起停止计算，待有期徒刑执行完毕或者假释之日起连续计算，可使罪犯在剥夺政治权利执行完毕之前始终不享有政治权利。同时，明确对判决前先行羁押的，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期可从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算，对未予羁押的，可将一审判决作出之日作为前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利停止计算的时间点，从而确定出尚未执行完毕的刑期。〔10 〕

 

法院在适用《批复》时，本来只需明确“执行之日”的确定标准即可，但最高人民法院之后对其以犯罪嫌疑人是否被羁押为标准明确了两种计算方法，这种做法本身违背了解释的基本规则，有类推解释之嫌。以司法实践中常见的判决前先行羁押的案件为例，其剥夺政治权利的停止计算时间是被羁押之日，“可使罪犯在剥夺政治权利执行完毕之前始终不享有政治权利”之说不知从何而来。这种操作模式导致了很荒唐的现象：已经被剥夺政治权利的被告人因涉嫌新的犯罪被羁押反而会享有政治权利，如果在此期间当地进行选举，被告人享有选举权与被选举权，而没有犯新罪的则不具有选举权与被选举权。这显然令人难以接受，这一结论有鼓励仍处于剥夺政治权利期间的被告人犯罪的嫌疑。

 

三、剥夺政治权利期间再犯新罪的处理

 

具体而言，前罪被判处主刑并同时附加剥夺政治权利的，在执行中存在如下情形：第一，在主刑执行期间犯新罪的：(1)后罪未被判处剥夺政治权利的，主刑根据《刑法》第71条的规定并罚，前罪剥夺政治权利期限不受后罪影响，继续计算。需要讨论的问题是，并罚后的主刑执行期间长于前罪的主刑执行期间，《刑法》第58条规定的“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”是针对前罪的主刑执行期间还是并罚后的主刑执行期间?笔者认为，应当以并罚后的主刑执行期间作为计算标准，以体现其在执行期间又犯新罪的从重处罚。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行2年后，犯新罪被判处有期徒刑6年，数罪并罚执行有期徒刑7年，则其剥夺政治权利期间在7年有期徒刑执行期满之日起再执行2年即告终止。

 

(2)后罪被判处剥夺政治权利的，主刑根据《刑法》第71条的规定并罚，剥夺政治权利根据并科原则予以并罚，效力及于主刑执行期间并从主刑执行完毕或者假释之日起计算。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行2年后，犯新罪被判处有期徒刑6年，剥夺政治权利4年，数罪并罚执行有期徒刑7年，剥夺政治权利6年，其剥夺政治权利效力及于9年主刑执行期间，并从其执行完毕之日起6年内被剥夺政治权利。

 

第二，在主刑执行期满，剥夺政治权利期间犯新罪的：

 

(1)后罪未被判处剥夺政治权利的，符合累犯条件的，以累犯从重处罚，其剥夺政治权利期限不因犯新罪而中断。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行完毕满1年时，犯新罪，因构成累犯被从重判处有期徒刑6年，则其剥夺政治权利期间不中止计算，如果新罪的刑事诉讼耗时1年，则有可能在新罪作出判决时，被告人即已经享有政治权利了。

 

(2)后罪被判处剥夺政治权利的，符合累犯条件的，以累犯从重处罚，前后的剥夺政治权利予以并罚，效力及于主刑执行期间并从主刑执行完毕或者假释之日起计算。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行完毕满1年时，犯新罪，因构成累犯被从重判处有期徒刑6年，剥夺政治权利3年，最终判处的刑罚为有期徒刑6年，剥夺政治权利4年(前罪剩余刑期1年与新罪3年相加)，其剥夺政治权利效力不因犯新罪而中止，在本例中，其从后罪执行完毕之日起计算满4年为剥夺政治权利期间。

 

第三，在主刑执行期满，剥夺政治权利期满后犯新罪的，符合累犯条件的，以累犯从重处罚。

 

上述模式不仅厘清了累犯和数罪并罚的界限，而且可操作性强，只要在新罪的判决书中明确被告人剥夺政治权利的截止日期即可。〔16 〕但该模式必须要回答的问题是，有没有可能存在重复执行剥夺政治权利的情形?笔者认为，在新罪没有被判处剥夺政治权利的情况下，不存在这个问题;在新罪被判处剥夺政治权利的情况下，数罪并罚的原则是相加。因为犯有新罪而增加剥夺政治权利的期限，是罪刑均衡原则的体现，而且剥夺政治权利是随着时间的推移而逐渐终结的，并不可能出现重复执行剥夺政治权利的情形。

 

总之，在主刑执行完毕后剥夺政治权利期间犯新罪的，不论新罪是否被判处剥夺政治权利，前罪的剥夺政治权利不因犯新罪而停止计算。因此，如果新罪没有被判处剥夺政治权利，其在新罪的主刑执行期间，有可能获得政治权利。这种解决方案不仅使数罪并罚与累犯制度各得其所，也有助于司法机关处理类似案件，尽可能减少争议，保证法律的统一实施。

数罪并罚制度范文第4篇

［关键词］牵连犯，牵连关系，双重评价禁止原则，充分评价原则

牵连犯理论是刑法理论中具有重要意义，对牵连犯的不同理解，直接影响对行为人行为的定性与量刑。国外，绝大多数国家和地区对此早有定论，而我国刑法理论界及司法实务中对此却仍然莫衷一是。因此，对这一问题作深入的探讨和反思，无论是对我国的刑法理论还是对实际司法实务，都具有十分重要的意义。

一、 当前观点之比较

何谓牵连犯，依我国刑法通说，是指“实施一个犯罪，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况。”［1］p222从概念上看，它具有三个方面的要件：第一，行为人必须实施两个以上的故意行为。若仅是过失或仅有一个行为，都不能成立牵连犯；第二，两个以上的行为必须触犯不同的罪名；第三，两个以上的行为之间必须具有牵连关系。

我国刑法理论界与司法实务部门都肯定牵连犯理论，但我国1979年第一部刑法典总则部分并未涉及这一问题，因此，对牵连犯的处罚原则，无论在以后的单行刑法还是理论上，一直难以有统一的尺度。

1979 年刑法典总则中，虽然没有对牵连犯做出从一重处断或数罪并罚的规定，但在分则中却存在着对牵连犯从一重处断的具体规定，体现了对牵连犯从一重处断的原则。但是，其之后的刑事立法中却出现了不同的规定。单行刑法方面规定实行数罪并罚的有：《关于惩治走私罪的补充规定》规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨碍执行职务罪实行数罪并罚；《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；《关于严惩拐卖妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定：收买被拐卖、绑架的妇女、儿童，有其他犯罪行为的，实行数罪并罚；《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病、骗取保险金，同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。类似的规定在其他补充规定中也不乏其例。对牵连犯采用从一重处断的原则，或仅按重罪论处或者仅在专门设置的相对较重的量刑幅度内处罚的特别刑法有：《关于禁毒的决定》规定：以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，以走私罪在特定的相对较重的量刑幅度内论处；《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》规定：以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚，并依照前款规定处以罚金。

法律规定不一，必然使司法机关在遇到法律未明确规定但事实上具有牵连关系的犯罪时，难以权衡具体的处断原则。对这一冲突现象，刑法修订时本应予以修正，然而，这种不统一的规定在1997年刑法典中却仍然存在着。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。不过，刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第 385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

立法不一同时也导致理论界由对牵连犯一贯坚持的通说即“从一重处断”原则，发展到各种观点争执不休的状况。目前，我国刑法学界关于牵连犯处断原则的观点主要有三种：第一，从一重处断说；第二，是数罪并罚说；第三，是从一重处断和数罪并罚择一说（或称双重处断原则说），即认为刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，对于刑法无明文规定的牵连犯，应当适用从一重处断的原则。［2］p486- 487

立法标准的不一及理论上的各抒己见，往往使得司法机关在具体司法操作中无所适从。这样，自然导致了关于牵连犯的存废之争。近年来，许多学者提出了对牵连犯实行数罪并罚的主张。⑶

二、 关于牵连犯中的牵连关系

对牵连犯中的牵连关系的不同看法，直接导致了对牵连犯犯罪形态认识的分歧。所谓“牵连关系”，依照我国刑法理论通说，指的就是行为人所实施的数个犯罪行为之间的密切联系，具体而言，就是行为人实施的方法罪与本罪和本罪与结果罪之间的密切关系。而所谓数个行为之间具有的密切关系，是指方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为的事实联系。[3]显然，这一定义未能确定一个可供适用的标准。因此，刑法理论界对此问题的看法，仍然众说纷纭。概括起来，主要出现了以下一些看法：

1、主观说。该说认为，有无牵连关系应以行为人的主观犯意为根据，数行为如果在行为人主观犯意上是统一的，就是有牵连关系。

2、客观说。该说认为，有无牵连关系应以行为的客观事实为依据，数行为之间如果有直接的密切的联系，比如一个行为为另一行为的必要方法，或者一个行为为另一行为的当然结果，就是有牵连关系。

3、主客观统一说。该说认为，客观上，数行为之间具有密切的联系，主观上，行为人对数行为有统一的犯意，只有这两方面得到有机的统一，才能认为有牵连关系。

4、因果关系说。该说认为，牵连犯的数个犯罪行为之间具有一致的内在特性，牵连关系不外是数个行为合乎因果运动规律的联系和发展，实施前一行为就包含着实施后一行为的现实可能性，在一定条件下，形成不可避免的趋势。

5、折衷说等。该说认为，手段行为或者结果行为，在客观上就是成为通常的手段行为或者成为通常结果行为，同时，行为人在主观上必须有犯意的继续。对于那些表面上看具有手段和目的关系，但并无内在和直接联系的，则牵连犯罪不能成立。［4］

这些观点虽然不无可取之处，但是，不难看出，它们有一个共同的特点，即在具体的司法实务中很难操作。主观说认为，数行为之间在主观犯意上的统一就具有牵连关系，这种观点在现实中会造成事实上的不合理。例如，某甲、某乙合谋抢劫银行，事后甲觉得乙不可靠，便把乙杀了，单独一人实行了抢劫行为。在这里，不能否定甲是在统一的犯意支配下实施的两个行为，但很难认为这两个行为之间具有牵连关系，对其“从一重处罚”的话，显然会造成事实上的不公平。客观说中，如何理解“直接的密切的联系”？实践中没有可操作的标准。主客观统一说的缺陷与客观说类似。因果关系说中，因为因果关系的复杂性，我们也很难确定那些行为之间的联系是合乎因果运动规律的。折衷说以“通常”作为判断的依据，而“通常”本身并没有确定性，因此，在具体实务中同样难以操作。

理论观点的分歧，必然导致对同一犯罪事实是否构成牵连犯得出完全不同的结果。例如，有学者认为，现行刑法第247条关于刑讯逼供罪的规定中，刑讯的方法行为和伤害、死亡的结果行为都从属于逼取口供的目的行为，这无疑存在牵连关系。［5］然而，对这一条款规定，我国刑法理论界一般是把它当作转化犯处理的，即因发生了伤害、死亡的结果使行为的性质发生了变化。更重要的是，在这里，只有一个刑讯行为，目的是逼取口供，伤害或者死亡是刑讯行为造成的结果。而上述观点，却把它区分为刑讯的方法行为、导致伤害或者死亡的结果行为及逼取口供的目的行为三个行为。又如，有学者主张，1979年刑法第142条第2款规定的犯非法拘禁罪而致人重伤或致人死亡的，属于法律明文规定的牵连犯。［6］这使人非常困惑。非法拘禁过程中，如果被害人因某种非犯罪行为人的原因而自杀，这也属于非法拘禁致人死亡，但对这种情况，无论如何也难以把它作为牵连犯论处。另外，对侵入他人住宅而盗窃、或杀人一种情况，有学者认为属于牵连犯；［7］但又有学者认为这是具有牵连关系的吸收犯。［5］p18面对诸多对同一问题的不同判断，不能不令人对牵连关系产生究竟何指的疑惑。

人们对概念含义理解标准的着无定处及处断原则的多元化，造成具体司法适用的困惑。事实上，从词义上分析，我们也确实难以找到一个具有操作性的标准。所谓方法即为办法，与手段是同义词，指的是为达到某种目的而采取的措施。结果与原因相对，组成辩证法的一对范畴，产生另一现象的现象是原因，由原因引起的另一现象是结果。原因是客观事物普遍联系和相互作用的形式之一。［8］在实际生活中，方法、手段具有多样性，为了达到一个目的可选择不同种类的方法；结果也有直接结果与间接结果、偶然结果与必然结果、有形结果与无形结果之分。在这种情况下，何种方法（手段）行为与目的行为关系密切？目的行为（原因行为）与何种结果之间具有必然联系？确实难以找到具体明确的标准，只能根据经验法则相对地进行判断。也正因为如此，刑法对实施犯罪的手段、方法一般不作规定，即使规定也是带有很大的弹性和开放度，如罪规定的是“暴力、胁迫或者其他手段”；目的也在少数犯罪中予以规定。至于结果，许多情况下也另行规定了“后果严重”、 “后果特别严重”等。

因此，以如此极具弹性的词语内涵去界定牵连犯，自然使人对其内涵外延难以有确切的认知和把握。由此引发人们对其处断原则的观点分歧，就变得十分自然。事实上，人们实施的前、后相续的两个行为之间，大都具有密切的关系，或者前一行为是行为人实现其目的的手段、方法，或者后一行为是前一行为的结果，牵连关系只不过是在描述前后相续的两个行为之间关系的事实特征，它并不能为对具有牵连关系的犯罪行为的处断究竟依“从一重处断”还是“数罪并罚”提供充足的事实依据。因此，我们应抛弃本身不具有操作性且价值不大的牵连关系之争，从法律评价行为的实质，即“罚当其罪”的角度去思考牵连犯的处罚原则问题。

在考虑对行为的处罚是否“罚当其罪”时，必须注意两条原则的要求，即禁止双重评价原则和充分评价原则。禁止双重评价原则强调的是：刑罚裁量所根据的重要事实，不论是加重或减轻刑罚的事实，都不能在刑罚裁量中多次加以评价，即应坚持一行为一罚。充分评价原则强调的是：对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑。在具体适用刑罚时，判断是否违背双重评价禁止原则和充分评价原则，应从法定构成要件的角度去进行分析。因为，法定构成要件的要素在决定量刑范围时已指引司法者，这些要素在量刑范围内已被加以考虑，所以，在刑罚裁量范围内的这些要素，对于个别犯罪行为决定适当的刑罚不能再有任何作用。一个犯罪事实，如果表面上符合数个犯罪构成要件，但是适用一个法条就已经足以把所有的不法构成要件要素完全包含，无须适用其他构成要件，则此时基于双重评价禁止原则，不得再适用其他法条对行为人加以评价，否则便违背了双重评价禁止原则。相反地，如果仅适用一个构成要件无法把所有的不法构成要件要素完全包含，此时若仅适用一个构成要件加以评价，就会出现评价不足的问题。因此，必须再适用其他构成要件对行为人加以评价，否则，便违背了充分评价原则。

依据上述两个原则，我们可以发现，无论是“从一重处断”原则，还是“数罪并罚”原则，实际上都只能解决部分牵连犯的处罚问题，而不可能适用于所有的牵连犯。

三、牵连犯的类型

我国学者之所以在牵连犯的处断问题上争执不休，正如上述，症结在于对“牵连关系”的不同理解。事实上，如果我们依据上述两个前提原则，对牵连犯的处断原则可以作如下解构：

第一，对于超出了一个法条的构成要件效力范围，必须适用数个法条的构成要件才能予以充分评价的牵连犯，即数个行为之间具有独立关系的牵连犯，一律以数罪予以并罚，这是基于法益保护目的的必然要求。例如盗枪而杀人的行为，盗窃枪支行为侵犯的法益是国家对社会的管理秩序，而杀人行人侵犯的法益是人的生命权利，杀人行为侵犯的法益超出了盗窃枪支罪法条的构成要件效力范围，行为人实施的两个行为所侵犯的法益之间不具包容关系，必须同时适用杀人罪和盗窃枪支罪两个法条的构成要件才能对其行为做出全面评价，因此，必须对其实行数罪并罚。

首先，从法律评价行为的原则上看，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚不存在重复评价的问题。

所谓双重评价禁止原则，刑法理论中一般认为，指的是属于构成犯罪的要件，不得再作为个案量刑时考虑的要素；反之，则应作为量刑时考虑的要素。所谓评价，指的是对行为人的行为，宣告其构成犯罪并给予刑罚惩罚。换句话说，它包含了对罪的评价和对刑的评价两个方面。双重评价，指的是对行为人的行为，宣告其多重犯罪而应受多重的刑罚。双重评价，并非当然禁止，如行为人一天中，上午杀了人，下午又偷了人家的东西，在判决时完全应定杀人罪和盗窃罪两罪，并实行并罚。由此可知，双重评价之禁止，并非当然也非绝对，而是基于一定价值、目的下选择的结果，并且也是在一定的条件下才禁止双重评价。也就是说，双重评价不禁止在一定条件下是可能的，这个条件就是：行为人的行为该当于数个犯罪构成要件。

在这类牵连犯中，前后行为具有独立性，后一行为侵犯的法益超出了前一行为侵犯的法益的效力范围，对它们应该实行多重评价，否则刑法的一般预防目的便无法实现。例如，对仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对之给予两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，刑法的公平价值难以实现。

其次，对这种性质的牵连犯实行数罪并罚的处断原则，是罪刑法定原则的内在要求。

我们认为，对同类性质的行为在处罚原则上必须统一，否则便是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定不仅指定罪量刑都事先已由法律予以明文规定，同时也蕴含着对同类性质的行为应依同类处罚原则处断的内蕴。否则，刑法分则条文之间难以协调，会造成事实上的不公平，罪刑相适应也就无法在更深层的意义上得到实现。

第二，对于符合想象竞合犯特征的牵连犯，采取“从一重处断”的原则予处罚。如我国刑法第399条第3款规定的情况就属于这一类，该款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第 385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要素，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价。适用数法条予以处罚，便违背了双重评价禁止原则（关于受贿罪中“为他人谋取利益”的要件性质，理论界仍有争议，也存在着“主观说”）。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。类似的情况还有：冒充国家机关工作人员招摇撞骗又骗取钱财的行为，抢劫犯罪或犯罪中又暴力伤害他人身体的行为，等等。

第三，前一行为或后一行为属于不罚的前后行为的牵连犯，对这类牵连犯一律采用“从一重处断”的原则予以处罚，被排除适用的法条不起封锁作用。因为，在这种情况下的前行为或后行为，因主行为的存在而失去独立性，它们与主行为一起被法律拟制为一个构成要件行为。

所谓不罚的前行为，是指犯罪行为的完成，必须在行为人统一的故意支配下经由不同的阶段才能逐步完成，其中前行为的不法内涵已包括主行为的处罚之中，适用主行为所触犯的法条的构成要件就能对整个行为作出完全评价的行为。这里所说的不罚的前行为，相对于牵连犯来说，就是指手段行为，主行为是指目的行为。不罚的前行为在适用中必须注意：1、前行为必须是后行为的必经阶段；2、前后行为必须在同一的犯意支配之下；3、前行为侵犯的法益不能超出主行为所侵犯的法益的效力范围，否则不属于不罚的前行为。典型的如非法侵入他人住宅实施盗窃或，法律规定非法侵入他人住宅罪的目的就在于保护他人的财产权利、人身权利，在这种情况下，适用盗窃罪或罪一个法条的构成要件就能对整个行为做出全面的评价，非法侵入他人住宅行为，因后面的盗窃或行为的存在而失去了独立性，因此对其不再处罚。所谓不罚的后行为，是指在实施一个犯罪行为之后，又另实施了一个后行为，此后行为是在原法益的范围内，对主行为所造成的状态加以利用与保持，而其不法内涵亦包括在主行为的处罚范围之内，并可由此得到完全评价的行为，这里所说的不罚的后行为，相对于牵连犯来说，就是指结果行为；主行为是指原因（目的）行为。不罚的后行为在适用中必须注意：1、不罚的后行为，必须是对主行为所造成的状态加以利用与保持，且未侵害到新的法益行为，也就是说，主行为所该当的构成要件所保护的法益及其不法内涵，均足以包括后行为的法益及不法内涵。2、后行为不仅不得侵害新的法益，亦不得对主行为所侵害的法益予以加深或扩大。［9］典型的如盗窃枪支后又把枪支私藏在家中的行为。在这里，盗窃行为是原因（目的）行为，私藏行为是结果行为，私藏行为侵犯的法益在盗窃行为侵犯的法益范围内，且未予以扩大和加深，适用盗窃罪一个法条的构成要件就能对整个行为的不法内涵作出全面的评价，因此，对私藏行为不再处罚。

我国刑法理论界中有学者把这种情况当作吸收犯处理，对数行为中的其中一行为为何能为另外的行为所吸收，其则认为，因为行为人只有一个犯罪目的，一个犯罪故意，且数行为发生在同一时空过程中。［5］我们不难发现，这并未为行为之所以能被吸收提供实质的依据，因此，以不罚的前后行为理论为由更具有说服力。

四、对“数罪并罚论”的理性思考

近年来，许多学者主张对牵连犯应统一实行数罪并罚，并提出了许多理论上的依据。［10］在这些观点中，较一致的看法是：在牵连犯中确立“数罪并罚”原则是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境，符合立法发展的趋势。如我国有学者认为，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不同的，因此，牵连犯是实质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［11］也有学者认为，根据罪刑相适应原则，对牵连犯采用数罪并罚更合乎罪刑相当原则的要求。［12］还有学者认为假如我们从深层次的角度考察，牵连犯的构成特征，可以发现牵连犯中数个独立的危害行为，均为分别完整地具备某一具体犯罪的全部构成要解，它们与牵连关系的数个完全独立的犯罪相比，在本质上并无根本的差异。牵连犯罪的社会危害性，不是取决于数个犯罪之间的牵连关系，而是在根本上取决于其所构成的犯罪的性质、个数和情节等。［13］应该说，这些看法都是很有见地的，但我们认为，这些观点只是从某个侧面对问题的探讨，未能在整体上予以把握。

首先，“数罪并罚说”所持的一条重要理由是认为从世界各国的立法及理论看，对牵连犯实行数罪并罚是大势所趋。我们认为，如果从牵连犯理论发展的表面上看，似乎确实如此。因为，虽然费尔巴哈于1815年在受命起草的《巴伐利亚刑法典》（草案）中表述了牵连犯的概念，并提出“从一重处断原则”，但此后的100 多年间，牵连犯的概念及从一重处断原则并未得到各国刑法学及刑事法律的普遍认可。在当今各国的刑事立法中，除了西班牙刑法第71条对牵连犯予以规定外，即是日本刑法第54条第1项后段及我国台湾地区刑法第55条后段有规定。［14］作为日本牵连犯来源地的德国及法国刑法，在历经数度修正后，早已将牵连犯废止。而日本也已在1974年的《修正刑法草案》第67条中，明文删除了有关牵连犯及其从一重处断的规定。然而，假如我们从这一现象全面透视的话，从世界各国废除牵连犯的规定中，并不能得出对牵连犯实行数罪并罚的结论。如果真要从此推出结论的话，这个结论也只能是：各国已充分认识到牵连犯理论的局限性，认识到“从一重处断”缺乏理论依据，它难以解决司法实务中出现的纷繁复杂的众多具有牵连关系的犯罪现象。

其次，“数罪并罚论”认为，在牵连犯中确立“数罪并罚”原则，是罪刑相适应原则的客观要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，有利于解决当前司法实务中具体操作的困境。应该说，对牵连犯一律采用数罪并罚，确实有利于司法实务中的操作，然而，问题的关键在于这种“有利”是否具有合理性。如果缺乏合理性，那与一律“从一重处罚说”并没有什么不同，只不过是从一个极端走向了另一极端罢了。“数罪并罚论”认为这是罪刑相适用原则的要求，是实现我国刑罚目的的必然要求，但这却是令人怀疑的。如某甲侵入他人住宅进行盗窃一案，对甲以非法侵入他人住宅罪与盗窃罪实行并罚的话，就存在着不合理性。因为，盗窃罪侵犯的法益是公私财产的所有权，而公民的财产不是藏在其身上，就是藏在其住宅或其他可以藏匿的场所，因为，刑法规定盗窃罪本身已说明，盗窃的方式包括直接从被害人身上窃取，及从被害人住宅或其他地方窃取。另外，刑法规定非法他人住宅罪的目的就是保护公民的居住安全，这里已经隐含着保护公民的人身安全和财产安全的意思，只不过这里是从一般的意义上加以规定的，而盗窃罪是对公民财产利益的特别保护，在这种情况下，表面上看来，行为人实行了两个行为，前后行为之间具有牵连关系，但是，这里的两个行为之间具有特殊性，非法侵入他人住宅的行为已和盗窃行为一起被法律拟制为一个行为，只适用盗窃罪就能对行为人的不法内涵做出全面的评价，因此，它成为不可罚的前行为，没有必要再适用非法侵入他人住宅罪的法条规定。

再次，有学者认为，在牵连犯理论中树立“有罪必定”的观念，能更好地满足刑法功能的实现。所谓“有罪必定”应理解为在行为人数行为中，凡独立地符合某种罪的犯罪构成，就应当将该行为单独予以定罪量刑。在牵连犯中，牵连犯数行为的犯罪构成的基本性质是不相同的，牵连犯是实质数罪且为异质数罪，根据犯罪构成定罪的标准，牵连犯这种异质数罪的情况当然构成了数罪并罚的前提。［15］我们认为，该论说在逻辑上不周全。“有罪必定”指的应该是对具有独立性的数行为而言的，而数个独立地符合某种罪的犯罪构成的行为与数个具有独立性的行为之间所指是有所不同的。数个独立地符合某种犯罪构成的行为，可能因这数个行为之间存在事实上的特殊性或者出于刑事政策上的考虑法律对其作了特别规定，对其不实行并罚，这种情况客观上是存在的。因为，虽然行为人实行了一次犯罪行为，国家就拥有一次刑罚宣告权，但这里的宣告权只是一种抽象的刑罚权，至于具体的刑罚权的行使，有其刑罚目的上的限制。正如我国台湾有学者指出的：“一个犯罪的宣示，也只是同时宣示一个抽象的刑罚权，至于具体的刑罚的宣告以及执行，仍然有刑罚目的思考上的限制，换句话说，如果在犯罪预防上欠缺必要性或衡平性，自然没有理由要加累积其刑罚。”［16］更重要的是，牵连犯在现实中的表现极其复杂，许多情况下，具有牵连有关系的数行为并不具有独立性，如想象竞合型的牵连犯，对这样的数行为实行并罚反而与罪刑相适应原则相违背。

由此看来，“数罪并罚论”实际上只对具有独立关系的牵连犯适用，因为在具有独立关系的牵连犯中，行为人实行的两个行为侵害了两个不同种类性质的法益，两个法益之间不存在包含关系，适用任何一个法条都无法对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用数法条的规定，对行为人实行数罪罚，否则便违背了充分评价原则。如上提到的仿造国家机关公文证件进行诈骗的行为就属于这种情况。因为，仿造国家机关公文证件的行为侵犯的是国家机关的信誉，而诈骗行为侵犯的是公私财产的所有权，前后行为侵犯的是两种性质完全不同的法益，如果只给予诈骗罪一个评价，无疑是对伪造国家机关公文证件犯罪的放纵。因此，在刑罚适用上，必须对行为人的行为实行两次评价，否则便会给人以处断不公平的印象：犯一个罪与犯两个罪处刑同等，那样罪刑相适应原则便难以得到实现，也无法达到刑罚惩罚、预防犯罪的目的，最终导致刑法的公平价值目标的缺损。

综上所述，“数罪并罚论”作为具有独立关系的牵连犯的处罚原则是合理的，但如果把它当作所有牵连犯的处断原则，则有违于双重评价禁止原则和充分评价原则。

五、对我国现行刑法相关规定的评析

我国现行刑法典总则部分未涉及牵连犯的规定，但在分则中有两个法条涉及牵连犯的处断问题。1997年刑法典第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第279条规定的阻碍国家机关工作人员职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪桩枉法，有前两款行为的，同时构成本法第385第规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前者规定的是“数罪并罚”，而后者规定的是“从一重处罚”，前后规定是否存在矛盾呢？

在刑法第157条第2款规定的情况中，走私行为侵犯的法益是国家以贸易的垄断和国家的海关监管制度制度；而暴力、威胁方法抗拒缉私行为侵犯的法益是国家机关的正常公务管理活动，这是两种性质完全不同的行为，前后行为之间具有独立性，无论适用刑法第157条的规定还是适用刑法第279条的规定都不能对行为人实行的行为的不法内涵作出全面的评价，因此，必须同时适用两个法条的规定才能做到罚当其罪，否则便有违于充分评价原则，刑法的公平、正义的价值目标就无法实现。而在刑法第399条第3款规定的情况中，司法工作员贪赃枉法行为构成受贿罪的话，前两款规定的具体枉法行为就属于受贿罪中的为他人谋取利益的构成要件要素①，这属于一行为（法律意义上的）侵害数法益的情况，完全符合想象竞合犯的特征，适用处罚较重的罪予以处断就能对其进行全面评价，同时适用数法条予以处罚的话，便违背了双重评价禁止原则。此时，被排除适用的法条一般不起作用，只有当重罪法条规定的法定最低刑轻于轻罪法条规定的法定最低刑，或重罪法条没有规定附加刑，而轻罪法条规定有附加刑时，被排除的法条起着封锁作用，即判处的刑罚不能低于轻罪法条规定的法定最低刑，轻罪法条规定必须适用附加刑的，不能因重罪法条没有规定而不予适用。

由此可见，我国刑法这两条的规定是符合双重评价禁止原则与充分评价原则的。

注释：

[1]高铬暄。中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1989.

[2]赵秉志。刑法争议问题研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.

[3]高铭暄。刑法问题研究[M].北京：法律出版社，1994.

[4]郑厚勇。牵连关系及方法牵连犯和结果牵连犯[J].咸宁师专学报，1997，（2）。

[5]杨兴培。关于牵连犯的理论再思考[J].法学，1998，增刊。

[6]余亚勤。牵连理论面临的挑战[J].中外法学，1990，（5）。

[7]赵琛。想像数罪牵连犯及连续犯[A].蔡墩铬。刑法总则论文选辑（下）[C].台北：五南图书出版公司，1984.

[8]辞源[M].北京：商务印书馆，1980.1382页、409页。

[9]战渝威。吸收犯初探—法规竞合引疑[J]刑事法杂志（台）。1994，（6）。

[10]赵秉志。刑法争议问题研究（上）[M].486－499；包健、于英君。试论牵连犯定罪量刑的价值取向[J].法学，1998，（4）。26－27；向朝阳等。牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志，2000（3）。25－26.

[11]向朝阳、莫晓宇。牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志，2000（3）。

[12]赵秉志。刑法争议问题研究（上）[M].河南：河南人民出版社，1996.

[13]杨子良。论牵连犯处罚原则[N].法制日报，1997年4月5日第7版。

[14]向朝阳、莫晓宇。牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择[J].中国刑事法杂志，2000（3）。

数罪并罚制度范文第5篇

    [问题]法院应对张某如何处罚?

    分析:张某的行为属于在刑罚执行期间又犯新罪的情况。根据我国刑法的规定,对此情况,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚,并决定应当执行的刑罚。即先减后并的方式进行并罚。

    案例2:罪犯朱庆,1994年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年。1996年10月,监狱根据朱庆悔改表现,依法向当地中级人民法,院提出假释建议书。法院审核了朱庆在狱中悔改表现及有关证据材料,依法裁定可以假释,其假释考验期自1996年11月3日至1998年11月2日止。但朱庆被假释出狱后,盗窃作案5起,窃得财物价值1800多元。

    [问题]法院应对朱庆如何处罚?

    分析:在假释期内又犯罪]法院应对朱庆撤销假释。根据我国刑法的规定,被假释的犯罪分子,必须遵纪守法,如果在假释考验期内又犯罪的,应当撤销假释,对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。并决定应当执行的刑罚。即先减后并的方式进行并罚。

    案例3:赵某,男,21岁。赵某于1997年12月7日被人民法院以盗窃罪判处有期徒刑2年,缓刑2年。赵某在缓刑考验期间,某日骑车外出,将卖烤红薯的夏某自行车及烤筒撞倒。夏某指责赵,赵挥拳便打夏的脸部、胸部,致夏异骨粉碎性骨折(轻伤)。夏某向人民法院提起自诉。

    [问题]法院应对赵某如何处罚?

    分析:法院应对赵某撤销缓刑。根据我国刑法的规定,被判处有期徒刑缓期执行的犯罪分子,必须遵纪守法,如果在缓刑考验期内又犯罪的,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。对于本案,法院首先应当对赵某撤销缓刑。对其新犯之罪,若判处刑罚的,则应与原来的2年有期徒刑进行并罚;若不判处刑罚的,则收监执行原判的2年有期徒刑。

    案例4:杨某、李某曾于1999年12月共同抢劫并致被害人死亡。此案一直未被破获。2000年2月,杨某因盗窃被依法逮捕。与此同时,李某因伤害他人被拘留。杨某在看守所见到了李某,心想如果李某先交待以前的抢劫致人死亡的罪行,自己就要被从重处罚。为争取从轻处理。杨某主动交待了与李某合伙抢劫致人死亡的罪行。杨某交待这一罪行之前,司法机关并未掌握杨的罪证,也未怀疑杨某作案。

    [问题]对杨某应如何定罪量刑?

    分析:

    (1)杨某先后犯有抢劫罪和盗窃罪,依法应当数罪并罚。

    (2)杨某具有自首情节,应依法从轻处罚。我国刑法规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。杨某被羁押后,主动供出了司法机关尚未掌握的抢劫犯罪,并且供出了同案犯,符合自首的成立条件,对其所犯的抢劫罪应当认定为自首,可以从轻、减轻处罚。

    案例5:王某某被人民法院以贪污罪判处有期徒刑7年。判决交付执行两个月后,又发现王某某在判决以前还过妇女2人。

    [问题]法院应对王某某如何处罚?

    分析:王某某的行为属于在刑罚执行期间又发现了漏罪的情况。根据我国刑法的规定,对此情况,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚,并决定应当执行的刑罚。如果决定执行的刑罚仍为有期徒刑,已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内,即先并后减的方式进行并罚;如果决定执行的刑罚为无期徒刑或者死刑的,直接执行死刑或者无期徒刑。

    案例6:甲,男,31岁,1998年因犯诈骗罪被判处有期徒刑,2001年7月刑满释放。乙,女,29岁,1999年因犯诈骗罪被判处2年6个月有期徒刑,同时宣告缓刑3年。2002年1月,甲、乙二人经预谋潜入丙家实施盗窃,当甲、乙二人欲携带所盗巨额财物离开丙家时,恰遇丙返回家中,甲、乙二人对丙实施暴力致其轻伤后,逃离现场。数日后甲、乙被抓获。

    问题:

    (1)甲、乙二人共同构成何种犯罪?

    (2)对甲、乙所犯之罪量刑时,应适用何种量刑制度?

    试分析:

    (1)甲、乙二人共同构成抢劫罪。根据刑法第269条的规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。甲、乙的行为符合该条规定,其行为性质已由盗窃罪转化为抢劫罪。

    (2)甲构成累犯,对其应当从重处罚。根据刑法第65条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。甲所犯前、后罪,符合累犯的构成条件,对其依法从重处罚。

    (3)乙在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,对新犯的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚依照《刑法》第69条的规定(即关于数罪并罚的规定),决定执行的刑罚。乙在缓刑考验期限又犯新罪,符合该条规定,应当对其实行数罪并罚。

    2002年真题

    案例7:某甲,26岁月,1995年因故意伤害罪被判有期徒刑3年,1998年刑满释放。甲服刑前曾借给乙2000元钱。刑满出狱后,甲多次找乙索要,但乙以种种借口不予归还。2001年某日,甲再次到乙家索要欠款,乙不仅拒绝还款,并对甲进行辱骂。甲恼怒之下冲上去与乙撕扯在一起,撕打中,乙被甲绊倒,头部撞在桌角上,当即休克。甲见此情景后慌忙离开乙家,但想到自己2000元钱未讨回,于是又返回乙家,从乙家床头柜中翻出18000元现金后携款离去。乙妻回家后,见乙已死亡且家中凌乱,即以抢劫罪报案。后乙被抓获。

    试分析对甲的行为应如何定性及本案的法定量刑情节。

    答:甲的行为构成盗窃罪和故意杀人罪。理由是:甲仅因逃债之事与乙撕扯扭打,意外造成乙死亡,属于意外事件。但其先行行为导致乙倒地休克,使乙的生命权利处于危险状态,其具有作为义务,对其作为义务不予履行,导致乙死亡,属于不作为的间接故意杀人。甲并不是有意将乙撞倒其休克而取材,而是在乙死亡后,乘机到乙家中翻走现金18000元,属于秘密盗窃取乙的财物,符合盗窃罪的构成特征。亦即,甲没有使用暴力或者胁迫等手段窃取乙的财物,而是采取秘密手段窃取乙的财物,构成盗窃罪而不构成抢窃罪。甲构成累犯,理由是:1995年甲犯的是故意犯罪,被判处3年有期徒刑;1998刑满释放后不满5年,于2001年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪,符合累犯的特征。对于甲,应以盗窃罪和故意杀人罪实行数罪并罚,且应当从重处罚。

    考察法条:

    第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。