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农业人口和劳动力的转移,使更多的劳动者不再留在农用地上,而是到城市和城镇寻找新的生产和生活方式,但由此而遗留在农村的土地,必然要继续耕种。在劳动力资源相对减弱的情况下,农业生产合作的要求将越来越强烈。人们只有通过合作经营,才能使土地不被抛荒,使土地资源得到合理有效的利用;也只有通过多种形式的合作,才能使产品更加具有地方特色,更加具有市场竞争力;也只有通过合作,才能使原有的生产资料资源、农机具资源和其他农业生产的资源能够继续发挥作用。当然,在取消了户籍限制的情况下,也不排除城市的非农优势资源进入农村,进入农产品生产环节,在这种情况下,外来资源与本地资源的有效融合,促使农业生产合作化程度的提高,是必然的。加之国家鼓励家庭农场、农民合作社、农业发展公司等合作经营方式,在户籍壁垒破冰的前提下,农业生产将迎来新的发展机遇。
二、农业要素资源配置方式将进一步活跃。
户籍制度的改革,一方面使农用劳动力向城市转移加速;另一方面,也使城市的资金和资源向农村流动带来了更加广阔的空间。这种互动的力度加大,也可能给农业要素和资源的配置带来新的气象。工商资本进入农业生产环节,必然导致产业、农产品生产、技术和机具资源、劳动力等农业生产要素的重新配置;包括在一定的时期内,农业转移人口的回流,不排除新的新型职业农民的产生。当新的生产方式与传统的农业生产方式结合在一起的时候,农业资源与要素配置平衡将走入打破———平衡、再打破———再平衡这样一个发展过程。在这个过程中,农资资源始终是随着农业要素中最活跃最具引力的因素而变化的。农资营销,也必然要根据农业要素资源配置而调整营销策略,才能求得自身的发展。
三、农业生产技术服务需求将更加强烈。
毋庸讳言,在当前的农业人口当中,以新生代的年轻人为主,至少都是1970年后的一代,对进城落户的愿望相对强烈,他们是对户籍改革最具吸引力的对象,而对于那些四十周岁以上的中老年人吸引力并不十分强烈,他们对城镇生活的愿望并不很期盼。由此看来,真正在农村落地生根的,还将是年龄较大的一辈。但是,我们要看到,正是这年龄偏大的一辈,依然习惯于传统的农耕方式,对现代农业的技术掌握并不是很熟练,无论是技术上、观念上,还是对农资产品的理解与接受上,仍难以跟上现代农业的发展。由此可见,在户籍改革的初期,由于农村青壮年劳动力外移,势必会出现一段现代农业技术缺乏的空档期,而这个空档期,除一定的新型职业农民的回流外,更多的是需要通过提供农业生产技术和服务来满足和解决。可见,户籍改革后,在农村对现代农业生产技术服务的需求将会形成一定的市场。这不能不说是农资经销环节的一个机遇。户籍制度改革,是一次重大的变革,其中也必然会产生一些发展的机遇和挑战,对农资营销环节,也必将带来一定的影响。针对上述这些变化趋势,农资营销应该积极应对,笔者认为,应该从以下几个方面着力。
1.切实转变观念,把握政策导向。
无论是农资生产厂家还是经销渠道,应该从这项较大的政策变化当中看到市场的机遇,分析出户籍变化的主要态势,从中找出农资发展的有利因素。如上所述,当青壮年劳动力转移之后,对技术、农资服务等各方面的需求扩大,农资生产和经销应该转变观念,切实把握政策推行当中反映出来的市场机遇,并不断应对,调整思路,谋求更大更多的利益;要转变原有的营销观念,既要看到政策对农资营销带来的机遇,也要看到资源调整对营销所带来的危机和冲击。如果经销商不能适时地改变自己的观念,依然按照原有的思路来做,难免不会在政策变化中淘汰。
2.积极参与合作,抢占市场先机。
户籍制度改革后,合作的层面与空间将更加广泛,联户、合作社、农业发展公司、农产品生产基地等合作形式将更加活跃。农资营销,本身具有良好的优势,无论是资源、技术还是市场都具有基础,在此情况下,农资生产厂家和农资经销商应该积极发挥自身的优势和主动性,参与农业生产合作经营,将市场牢牢把握在手中。可以通过将农资和技术入股、联营、产销对接等形式,使农资营销与农产品生产一体化,从而达到发挥农资资源最大效益的目的。
3.延伸产业链条,创新发展思维。
无论政策如何变化,发挥农业生产效益始终是农业生产的根本目的。农资环节,如何实现农资效益最大化,也是农资生产和营销的根本目的。而要使农资发挥出最大效益,如果总是盯在农资自身上或者眼皮底下,是不行的。农资必须要将自身放在整个农业生产过程中来思维考虑。只有农业效益提升了,农资效益才会提升,如果农业生产没有提质增效,农资增效是难以实现的。所以,从这一角度出发,农资应该创新发展思维。要延伸产业链条,既要将农资做到农业生产的每一个环节,又要推动农业生产的链条延伸。而实现这一目标,还要从农资营销中跳出来,将农资产品和农产品进行互动,最终实现农资产品和农产品共同提质增效的目的。
4.强化技术支撑,做大做强产业。
论文摘要:分析分级护理制度在划分依据、护理内容及实施过程中存在的缺陷和不良影响,总结针对缺陷采取的各项对策,并在此基础上探讨改进分级护理制度的方法,以期进一步提高分级护理质量。
分级护理制度为护理人员实施标准护理提供了指南,对提高我国的护理水平起到了积极而巨大的作用[1]。但是,随着护理学的发展,现代护理理论不断渗透到护理实践中,目前的分级标准已不能完全适应临床护理工作的发展要求。笔者就其存在的缺陷和不良影响及其对策综述如下。
1分级护理制度存在的缺陷
1.1分级护理制度的划分依据不足
1.1.1划分依据不够充分分级护理总的分级标准是依据疾病的轻重来划分的[1],并且自分级护理制度制定以来从未发生过变化,是划分护理等级的根本依据。但是,随着疾病种类的增多,患者病情变化较大,而且在“以病人为中心”的整体护理模式下,仅以病情为依据确定护理级别显得很不全面。王淑琴等[2]认为以病情为依据的护理分级标准,虽能体现患者的部分需要,反映护理工作量,但不能有侧重地解决患者日常生活自理缺陷项目,缺乏个体针对性,浪费人力、时间等护理资源。也有学者提出护理等级的确定应以患者在院期间的病情为依据,并与其对护理工作的需求相适应[3],即可将患者的自理能力等列入划分的参考指标,但是在目前医院护理人力资源普遍配备不足的条件下,对患者自理能力大小尚缺乏准确评价的依据。
1.1.2划分标准不够客观护理等级由医生以医嘱的形式决定,护士根据医嘱实施相应的护理。而在医疗专业课程中并没有设置分级护理制度的相关内容,临床医生对护理等级划分依据的认识、了解程度有限[4]。王淑琴等[2]对某军队三级甲等医院63名住院医生分级护理制度相关知识的调查显示,住院医生在校期间仅有31.75%接受过分级护理的相关知识教育,68.25%是在临床实践中逐渐了解;对分级护理依据完全了解者占20.63%,部分了解者占79.37%;对各护理等级的具体要求了解者仅为12.70%,部分了解者为86.51%。因此,医生在确定患者护理级别时,往往根据主观或经验判断分级护理标准,随意性较大,使得护理等级的划分缺乏统一客观的标准。
1.1.3划分范围与临床存在差异《护理学基础》中明确将病情危重,需绝对卧床休息的患者划分为一级护理;将病情较重,生活不能自理者划分为二级护理[5]。但在临床工作中发现,其划分范围与临床存在很大差异,例如三级医院、二级医院甚至一级医院之间等级不同,所开展的手术种类、难度和方法不同,但是所有手术后的患者护理级别几乎相同,都是一级护理[6];有些医院会根据护理人员人力多少决定患者的护理级别,人力资源缺乏时对有些病情相对稳定而自理能力较差的患者给予较低的护理级别。另外,《护理学基础》、《护理概论》中均明确规定,一级护理15~30min巡视患者1次,二级护理1~2h巡视1次,三级护理每日至少巡视2次[5,7]。其中一、二级护理临床落实率低。随着一级护理患者增多、护士工作量增大、患者需求增高等原因[8-9],对一级护理患者15~30min巡视1次难以保证,尤其在夜间,护理人员较少而有急危重症患者需要集中救治时往往不能做到对其他患者按时巡视;而部分病情不稳定的患者有可能需要随时巡视,15~30min巡视显然又不能满足其需要。以上现象提示护理管理者需要对一级护理的划分范围及标准进行重新探讨。
1.2分级护理制度的内容不够完整将《护理常规》(1983年河北医学院主编)与《医疗护理技术操作常规》(1998年中国人民总后勤部主编,4版)进行比较发现[3],分级护理制度制定以来,其内容从病情依据到临床护理要点,一直没有做过重大修改,其护理内容及要求不明确。虽然对各护理等级的巡视时间和个别基础护理项目规定了较明确的执行次数,但是大部分是指导性原则,如特、一级护理中均有“做好基础护理,严防并发症”;一、二、三级护理中均有“满足患者身心需要”,这样的要求太笼统,可操作性不强,一定程度上使分级护理各等级之间只存在文字不同而无措施的区别[2]。另外也缺乏明确的执行标准和质量要求,导致护士按分级护理制度对患者进行护理时随意性较大。毕慧敏等[10]通过分析护理人员对分级护理的认知情况,认为护士对分级护理制度不明确,执行时会在巡视时间、病情观察、提供护理范围等方面产生偏差,不能按级别实施护理。
2分级护理制度缺陷产生的负面影响
2.1从护士和护理专业的角度鲁梅丽等[11]认为护理人员缺编,一级护理巡视时间不能达标是导致分级护理不到位的主要因素之一。护理人力资源不足在一定范围内已经造成了负面影响,包括患者死亡率增加,手术后负面事件的发生,殴打护理人员现象增多,患者意外、交叉感染的发生率增加等[12-14];它已成为阻碍我国护理学科发展的瓶颈,严重影响护理质量的提高,阻碍分级护理制度的真正落实[15]。而医嘱护理级别的不确定性,执行过程的随意性又造成护士人力资源更加浪费,毕慧敏等[16]的调查显示,医嘱二级、三级护理中18.58%完全依赖或部分依赖的患者得不到相应的护理,而不需要一级护理但是有医嘱者占64.41%。造成一方面护理人力资源严重不足,另一方面护理人力资源又被不合理的大量占用的局面,这导致护理人员的工作压力增大,护理人员流失率和周转率增高,最终将不利于护理专业的发展。另外,随着医疗市场的开放,护理工作量也相应增加,体现护理人员劳动价值的方法之一,就是护理工作以分级护理的形式被社会承认,各地区物价部门明确规定了分级护理的内容及价格;但是因为此价格不甚合理,不能完全体现护士的劳动价值,而且受到来自社会、患者及家属的干扰,为了少交护理费而降低护理等级,使护理人员的劳动价值没有得到充分的肯定[17]。
2.2从患者的角度临床实际工作中,部分医嘱上的护理级别与患者的实际需求相差较大,如对许多生活能完全自理的血液病患者,除了需要加强观察并发症外,护理上没有更多的要求,而医生常根据其病情潜在的危险性医嘱为一级护理;相反,有些病情相对稳定而自理能力较差的偏瘫患者则医嘱为三级护理[18];而且,分级护理执行不当还可能造成患者出现意外,或患者依据护理分级标准认为自己没有得到相应的护理服务而引发医疗纠纷。
3对策
3.1护理级别的划分方面
3.1.1补充划分依据杨洁[19]对比中日两国的分级护理制度,认为分级护理中病情观察和生活护理是护理工作的2个不同方面,应分而述之;毕慧敏等[16]认为可以将生活自理能力(ADL)作为分级护理制度的补充,因为不同ADL等级患者的护理时间呈显著的递进关系,根据ADL等级计算护理工作量有很好的代表性,根据ADL制订护理级别及相应的基础护理、生活护理标准,具有可行性[20];王淑琴等[2]也提出将标准分级护理制度与Barthel指数分级法(用来评定ADL)相结合,用于对患者护理等级与ADL的判断,以充分体现患者的护理需求。而傅亚力等[21]提出应将系统化整体护理与分级护理有机结合起来,使分级护理按照护理程序进行;魏道琳等[22]提出将自理模式运用于分级护理管理过程中,以体现以人为本的护理思想。鉴于其它地区的护理状况,笔者认为香港的分级护理制度标准比较客观、详尽,涵盖了患者心理、ADL、治疗情况、病情、观察等方面的内容,原则性和操作性均强,既有利于保证护理质量,又避免引起护患纠纷。
3.1.2明确护理级别的确定者护理作为一个独立专业,患者的护理计划应该由护理人员依据护理程序进行制定,但分级护理制度将决定患者护理的权力授予了原本职责为负责患者疾病诊断和治疗的医生,因而削弱了护理专业的自[1],也不利于护理学科的发展,更不能满足患者对护理服务的需求。有人建议,护理级别应由有中级职称的护士通过护理程序来确定、实施并评价,以避免医嘱护理所存在的缺陷[16];也有人认为由护士长或责任护士以护嘱的形式下达分级护理的等级比较合适[17,23]。但是也有观点认为护士下达护嘱,一旦发生医疗纠纷责任全部由护士承担,故护理等级由医生以医嘱的形式下达比较合适[8]。针对上述情况,建议观察级别和护理级别分别处理,由医生根据患者病情轻重缓急确定病情观察级别,规定护士巡视病房和测量生命体征的时间等;由护士长或责任护士根据患者的ADL分级,结合病情、心理等综合因素确定护理级别,规定护理内容,使护理更有针对性,同时体现护理工作的主动性。
3.2完善分级护理的内容及要求针对分级护理中的巡视时间,朱宣等[6]建议一级护理1~2h巡视1次,二级护理2~4h巡视1次,三级护理每日巡视4次。而特殊病情变化或生命体征不稳定的患者予以特级护理,应该密切监护、随时巡视。对分级护理中基础护理和生活护理的标准也应有具体可操作的标准,《护理常规》中已有了对口腔护理、皮肤护理及生活护理的明确具体要求[24],可操作性强,可以借鉴使用;除此之外还应补充完善护理程序和健康教育的内容,魏畅[25]通过对住院患者护理服务需求调查及专家咨询,确定了军队三级甲等医院的护理服务内容,建立了包括各护理等级服务项目、项目执行频次、执行人员资质在内的军队分级护理服务体系,其内容及要求较现有分级护理要求有较大改进。3.3强化管理,提高分级护理质量分级护理的真正落实,依赖于护理人员的合理配置,增加护理人员的投入,其经济保障应来自政府的财政补贴、护理收费的合理增加[16]。在制定医疗收费标准时,应重新审视护士的劳动价值,以不同等级护理服务工作量为依据,综合病情观察级别和护理分级调整收费标准,合理收费。当护理收费标准达到护士劳动价格与价值的平衡时,一切因收费问题引发的影响护理质量的因素会得到合理解决[8]。为了提升服务质量,医院可实行分级护理公示制,使患者了解分级护理内容,发挥对护理工作评价者的作用,以此来规范、促进护士的护理行为[11]。周荣慧[26]通过医院实施等级护理服务标准公示法,体会到公式护理服务标准,既可以使患者了解其应享受的基本的护理服务,也使护士有责任感,自觉、自律地完成工作,同时使护士意识到观察患者病情变化和记录护理措施的重要性,从另一个侧面推动了护理专业的发展。席延荣等[27]通过总结实施一级护理标准公示制的经验,认为该做法提高了护理质量和患者满意度。另外,可以运用PDCA循环管理方法质控分级护理,也可以通过成立质量管理小组或通过上级护理人员进行护理质量检查等方式,以保证护理质量落实。
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关键词:证券投资保护基金中小投资者证券监管
投资者是证券市场的“上帝”,保护投资者就是保护证券市场。作为证券市场的一项基础性制度建设,证券投资者保护基金一方面通过简捷的渠道快速地对投资者特别是中小投资者予以保护;另一方面又利于促进证券公司破产清算机制的形成,建立证券公司风险防范和处置的长效机制。
一、设立证券投资者保护基金的背景
随着市场的结构性调整和股权分置改革,我国证券公司存在的问题充分暴露,风险集中爆发,状况十分严峻。2004年新出现的挪用客户交易结算资金、新增挪用客户证券、新增个人债务等违法违规问题,更加侵害了投资者的利益,损害了证券公司的行业形象。
作为综合治理证券公司的配套措施之一,国家启动了设立证券投资者保护基金工作。2005年8月31日,中国证券投资者保护基金有限责任公司注册登记成立,注册资本为63亿元。此举标志着对于投资者权益的保护工作迈出了实质性的一步,不仅能够真正保护投资者的合法权益,更有助于提升投资者对证券市场的信心。但从目前的实践看,我国的证券投资者保护基金制度还有很多不足尚需完善和细化。
二、证券投资者保护基金制度存在的问题
保护基金公司的成立,解决了如何形成券商有效退出机制的问题,对投资者的利益起到了保护作用。但在现实运作中证券投资者保护基金有限责任公司也不断遭遇到源于制度设计缺陷的法律风险,而要化解这些风险就必须进一步完善相关的法律制度。
(一)管理主体的定位问题。
根据上面分析,目前对我国的证券投资者保护基金公司(基金公司)是多头监管,证监会、财政部、人民银行都有监管权,基金的运作要受到三方的制约。此种管理方式是否合适一直存在争议。从国外实践看,基金的管理主体方面存在着三种不同的观点:第一种观点主张采用美国模式,设立独立的管制机构,其运作以公司形式;第二种观点主张设立一个中立的第三方评审机构来负责运作管理这笔资金,而不是由政府或者任何机构来管理;第三种观点主张采用香港模式由证监会实行单一监管。笔者认为前两种观点都值得商榷。首先,美国模式不适合我国。在美国的政府架构里有许多独立管制机构,规范独立管制机构的制度已经非常成熟,SIPC虽然依照法律不属于政府机构,但法律赋予它的职权保证了它的独立管制机构地位。按照我国现有的法律制度,我国不可能有类似美国独立管制机构的基金管理公司存在。按照《办法》第21、22、23、24条的规定,基金公司实际上是一个由多个政府机构管理的国有独资公司。而且我国的《公司法》里没有规定非营利性的公司。其次,设立中立的第三方评审机构的模式也不可行。这种观点是对证券公司、上市公司和证券监管机构丧失了信心而提出的一个方案。该方案从理论上具有诱惑性,但并不具有操作性。中立的第三方评审机构由谁来负责设立?现实的选择只有三种:要么由私机构来设立,要么由公机构来设立,或公、私机构一起设立,不管是哪一种情况,都不可能既不涉及证券公司又不涉及证券监管机构的。如果是私立机构设立,不管是由交易所发起设立,还是由证券业协会发起设立,或者由交易所和证券业协会联合发起设立,都离不开证券公司。如果是公立机构设立,不可能离开证券监管机构。
因此笔者认为可借鉴香港模式,由证监会直接承担管理职能,具体操作时证监会可将管理职能委托给证券投资者保护基金公司来进行管理。理由如下:首先,按照我国目前的法律规定,证券市场(特别是在交易所市场)的监管权力集中在证监会,由证监会实行一元化的监管。其次,由证监会承担管理职能,可以减少协调成本,提高监管效率。另外,可以取消中国人民银行的再贷款,避免出现国家直接救助的道德风险。按照香港模式,在基金公司出现资金困难时,证监会在获得财政部书面同意的情况下,可以为了赔偿基金的目的,通过提供担保,向合格的金融机构借款解决问题。
(二)基金来源问题。
根据《证券投资者保护基金管理办法》第十二条第二项第二款规定:“经营管理、运作水平较差、风险较高的证券公司,应当按较高比例缴纳基金。各证券公司的具体缴纳比例由基金公司根据证券公司风险状况确定后,报证监会批准,并按年进行调整。证券公司缴纳的基金在其营业成本中列支;”除了财政部的专户存款及人民银行的专项再贷款,主要是证券公司缴纳的基金。但是目前证券公司每年要上缴的费用很多,在当下行业性经营波动大及未来失去行业垄断的竞争态势下,再要求其支付额外的现金,更加重了券商的负担。尽管规定“必要时,经国务院批准,可通过发行债券等方式获得特别融资”。但是所要求的必要条件,其具体的情形尚无明确规定,在执行时可能会遇到困难;再者,该特别融资究竟是在证券公司面临困境时采取的救急措施,还是基于公司发展成熟因而进一步放宽限制,从而拓宽保护基金来源所规定的开放式条款也不明朗,需要在以后的实践中逐渐确立其立法趋向。
是否交得起钱,只是问题的一方面。而即使一些交得起钱的券商,也态度暖昧。有券商认为,自己经营状况良好,并无破产倒闭之虞,并无义务为其他券商的破产“埋单”,他们没有或者不愿认识这一机制长远、整体的意义。意见不统一,这是集体行动固有的成本。另有些券商则认为,自己平时缴费已经足够多,管理层应当能够从中分出一块来作投资者保护基金之用,的确,券商缴费并不算少。据资料显示,历年来交易所提取的风险基金已达46亿元之巨。在这种情况下,有券商人士认为,强制券商再交风险基金,不仅浪费了资金成本,并且加大了券商负担。姐果交易所与登记结算公司没有动用过这两笔盘子不小的基金,而且所有基金都有化解市场风险的作用,能否首先考虑动用现有基金用于保护投资者,等累积资金用完后,再考虑向券商收费。所以关于基金募集的长远发展还是需要深入考虑的。
(三)基金功能问题。
经过一年的运行,证券投资者保护基金已开始进入到实质性操作阶段。但是当前该基金的主要功能还只局限于对券商挪用客户保证金导致的投资者损失给予一定的补偿,其功能定位还比较单一狭窄。如果称其为客户保证金的风险补偿基金恐怕更为贴近些。而证券市场中侵害投资者利益的行为多种多样,券商挪用客户保证金只是其中的一种重大违法现象而已。而目前国内股市的股东诉讼机制还很不完善,投资者通过对上市公司的集体或个别诉讼而获得最终实际赔偿的数量极少,由于问题公司的资产一般普遍处于全面被冻结的状态,即便诉讼获胜后投资者也很难得到现金赔偿。这就客观造成上市公司如果欺诈投资者,投资者被骗也白骗的无奈与无助。而如果保护基金能将上市公司各种欺诈股东行为纳入实际补偿范围,则能解决非投资者意志所能改变的非正常的市场因素所带来的诸多问题。
此外,透过证券投资者保护基金的运作模式,可以看出,高危证券公司仍然是由别人来买单,只不过是由原来的央行变成了现在的基金而已。从这个意义上来说,该基金也是在“保护”那些高危券商。投资者的权益是得到保护了,但恐怕无法避免其中所存在的道德风险,而这一点才是应该值得我们警惕的。否则,一旦券商冲破了道德的牢笼,其风险将会产生放大效应,以该基金现在这样的规模,同样也会有不堪承受之重。
三、完善证券投资者保护基金制度的建议
(一)加强相关的制度建设。
一方面,券商本身要加强内部治理、健全风险控制机制,另一方面应当进一步完善《证券法》、《刑法》等现有规定,继续对违规者进行打击和严惩。否则,违规成本低这个幽灵还会搅得市场不得安定,证券投资者保护基金会成为高危券商的“保护”基金。证监会及其他监管部门应当尽快出台针对《办法》的具体操作规章、执行规定及其他指导性文件,建立起完整的证券投资者保护基金法律体系。
(二)扩大基金的补偿范围。
如果把一些市场构成主体的各种违法违规行为都纳入到补偿范围,那么在某种程度上将形成一种倒逼机制,即查处监督各构成主体损害投资者利益行为的力度及效果将不断升级。风险补偿基金涵盖的范围越全面,其征收的渠道也必将更细化。从造成投资者损失最大的综合因素考虑,上市公司及其内部控制者的违法违规行为的数量占据主导地位,在诚信机制靠市场呼吁的自身力量完全不起作用的时候,用经济手段来加以防范虽属下策,但可能实际效果是最有效的。
(三)多途径实现基金保值增值。
【关键词】文物保护完善策略中国
文物体现了一个国家、民族或群体的成就、价值和信仰,在塑造共同的身份认同感和归属感进程中发挥着重要作用。保护文物是对国家、民族历史和传统的尊重,是传承和发扬民族文化的需要,是人类文明进步的重要体现。因此,建立文物的保护机制,制止文物的非法流转,就显得尤为重要也是在情理之中了。具有五千年璀璨历史文化的中国蕴藏着丰富的文物资源,中国文物流失的历史让人痛心,文物非法流转的现实让人堪忧。保护现有的文物,遏制文物的进一步非法流转是一个需要关注的问题。新世纪的中国应在文物的保护方面有所作为。借鉴国际经验,完善中国的文物保护制度,坚持文物领域的国内保护与国际交流并行,应成为今后发展的趋势。
一、建立文物保护的激励机制
(一)鼓励上交新发现文物
根据我国2002年《文物保护法》的规定,发现文物及时上报或者上交,使文物得到保护的,将由国家给予“精神鼓励或者物质奖励”。尽管法律明确规定对主动上交发现文物者进行物质奖励,但多数情况下这种奖励只是“名义上”或者“象征性”的,无法激励文物的发现者积极上交。在一些国家,例如韩国,根据法律,发现文物也必须上报有关权力机关。对发现者的补偿视文物发现地的权属而定。如果发现地属国有土地,则发现人获得的补偿数额是文物价值的一半;如果土地属私人财产,则土地所有人和发现人各得文物价值一半的补偿额。根据韩国的经验,有学者认为,“政府给予发现人较高的价格补偿是阻止走私和非法交易的最好方法。”为鼓励上交新发现文物,应该通过激励机制向文物的善意发现者支付合理的现金补偿。尽管补偿金不一定与发现文物的市场价格相同,但如果政府给予的奖励接近文物发现者可能从黑市交易中获得的非法收益,文物的发现者也必定乐意上交,因为这毕竟是合法行为。
文物保护经费的短缺是给予发现者补偿面临的一大困难,没有相应的财力支持,合理补偿是不可能的。但正如在修改《文物保护法》时一些专家建议的,文物保护经费除了规定国家应给予相应的经费保证外,还应充分发挥社会力量,参与文物保护,多方筹措文物保护资金。但任何激励机制都不能成为刺激文物盗窃和非法盗掘的诱因。仅有偶然发现文物的善意发现者才能获得补偿,任何人都不能为了获得补偿而专门寻找甚至盗掘文物。除了金钱激励机制外,政府还应向公众表明对积极上交文物者的认可,通过媒体大力宣传,真正使物质和精神奖励落到实处。
(二)税收激励机制
在有些国家,例如在英国,当私人处理其拥有的文物或艺术品时,国家则鼓励将其转让给国内的公共收藏机构,这也成为英国控制文物艺术品出口的一个策略。一些税收立法条文即是以此为目的而制定的,例如,只要某物品被英国税务部门指定为“国家遗产类”财产,嗣后的遗赠和生前的转让就可免税,但条件是该物品必须永久性地留在英国。这种机制可以激励具有重要历史和科学意义的文物的所有人将其文物留在国内,这一方面有利于对国家遗产的保护,避免重要的文化遗产流失境外;另一方面也确保了公众的合理接触机会。在其他一些国家,属于私人所有的收藏或古老建筑如果向公众开放,也可以获得税收方面的减免。
在我国,从2002年6月25日起,由国务院文物管理部门和国有文物收藏单位,以接管境外机构、个人捐赠、归还和从境外追索方式获得的中国文物进口,免征关税、进口环节增值税、消费税。这一规定为促进流失境外的中国文物重回国内起到了一定的积极作用,但是该办法并不适用于民间收藏机构。另根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》,公司和其他企业、自然人和个体工商户捐赠财产用于公益事业,依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。这一规定也仅适用于个人、法人和组织的捐赠。目前还没有类似国家鼓励个人将文物转让给国有收藏机构的其他税收激励机制。今后随着个人收藏的逐渐升温,个人博物馆也将在各地出现,规模也会越来越大,有些可能还会超过国有博物馆。为了丰富广大公众和收藏爱好者的精神文化需求,同时也真正使个人博物馆成为国有收藏机构的有益补充,应通过经济杠杆,例如减免税收等激励个人博物馆向公众提供优质的服务甚至免费开放。
另外,为了进一步鼓励流落海外的中国文物艺术品回归,也促进其他国家的文物艺术品进入中国市场,应降低艺术品进口的关税。艺术品进口关税税率从1998年以来,已由30%降到12%.但实际情况是,由于关税、进口环节增值税、消费税等多种税费的累积,艺术品进口的综合税率最终已经超过30%。而大多数国家,尤其是经济发达和文化发达国家均采取了低关税,甚至是零关税的措施来鼓励艺术品的引入。因此有专家建议降低艺术品进口关税,最理想的是实行零关税,如果不能一步到位则逐年递减;对于从香港、澳门地区进口的艺术品实行零关税制度;对海外回流的艺术品免征关税、进口环节增值税,对于购买海外回流艺术品的机构和个人免除各种消费税等。
降低艺术品进口关税,有利于引进更多的国外优秀艺术品,有利于海外中国文物和艺术品的回流。近年来,海外艺术品进入中国艺术品拍卖会已经是平常的事情,大量中国文物艺术品从海外回流也成为艺术品市场的一个独特现象,如果我国仍坚持艺术品的高关税政策,意味着我们将要花费更多的代价来收购这些作品。
二、规范文物的收藏和拍卖
2002年《文物保护法》专门规定了民间收藏,规范文物的流通,但由于《文物保护法》是规范涉及文物行为的法律总称,对文物的收藏不可能规定得很详尽。对此相当一部分人认为,对民间收藏文物应采取鼓励的态度予以支持,有些内容规定宜粗不宜细,只要是不违法,就应允许。国家应该集中有限的经费,保护好文物精品。但同时也应看到,由于文物买卖一本万利,大部分人从事文物买卖是为了获利而不是为了真正的收藏,对民间收藏文物的流通若不加以引导和适当控制,就会诱发文物倒卖和投机行为,极有可能为非法挖掘的地下文物开辟一条销赃渠道。因此,国家还应尽快出台文物收藏法,具体规范收藏行为。文物法与收藏法虽有一定联系,但毕竟是规范不同社会行为的法律。在此之前,也可以先制定相应的指导性意见,建立民间文物收藏鉴定、登记和转让制度,规定只有进行过鉴定、登记的文物才能进入流通领域进行合法交易。从国际上看,大部分国家,特别是文物资源丰富的国家,为了保护本国的文化遗产以及维护文物市场和民间收藏的正常秩序,都对文物的买卖和收藏实行鉴定、登记和转让制度,规定只有进行过鉴定、登记和注册的文物,才能进入流通领域,才能合法收藏。
现今,国内进行文物拍卖的拍卖行有一百余家,但拍卖市场并不规范,除了拍卖品难以保证较高的水准,有哄抬价格之嫌外,专家的鉴定也存在一定的问题,“赝品、炒作、缺乏诚信成了这个行业的最大问题”。此外,货源不足、文物人才紧缺以及相关法规的不完善也给我国流失文物的回流带来一定消极影响。
按照行政法规和法律的规定,拍卖交易中可以要求“身份保密”,于对拍卖进行“记录”的条款能否得以实施和发挥作用值得怀疑。根据2002年《文物保护法》的规定,拍卖企业拍卖文物,未按照国家有关规定作出记录或者未将所作记录报文物行政部门备案的,由县级以上人民政府文物主管部门“责令改正”,这远远不能对未作记录或作虚假记录的拍卖企业起到震慑作用,完全有可能使非法来源文物通过拍卖“漂白”了身份。
尽管法律要求文物行政主管部门应当加强对经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查,但在文物拍卖市场的监管上,更存在着体制安排上的严重缺陷,使得国家对文物拍卖的管理从标的来源到拍卖的全过程缺乏有效的监管,以致违规经营、超限经营和暗箱操作严重。
根据2002年《文物保护法》第58条的规定,国家可以对拍卖的珍贵文物行使优先购买权,购买价格由文物收藏单位和委托人“协商确定”,但未规定协商未成该如何处理,是强制收购还是由当事人撤回拍卖并不清楚。如果当事人考虑到政府不太可能以市场价购买拍卖文物的话,就会想方设法逃避有关部门的审核、监督,甚至通过非法渠道将文物出手。
不规范的文物拍卖活动,扰乱了拍卖市场的正常秩序,损害了拍卖行业的声誉,同时给文物保护与管理工作带来巨大冲击。文物拍卖是文物经营的主渠道,规范文物拍卖对形成健康有序的文物流通秩序和文物市场,促进文物的保护和管理工作具有极为重要的意义。因此,首先必须严格规范文物拍卖许可证制度和专业人员资格考核制度。2004年5月,国家文物局重新对拍卖公司的资质进行审核,这是自1992年我国出现文物拍卖以来,国家文物局第一次就文物拍卖资格进行审核。从2004年5月1日起,没有文物拍卖许可证的拍卖公司将不得从事文物拍卖经营活动。
根据文物市场现状,为保护古遗址、古墓葬等不受破坏,国家对经营第一类文物从严控制。现在未从事文物拍卖的拍卖企业申领许可证,暂批准其经营第二、三类文物。为加强拍卖企业人才培养,使专职人员符合法规规定的条件,从2007年起,各文物拍卖企业将不得聘用离退休人员申请文物拍卖专业人员资格。另外,对取得文物拍卖许可证的拍卖企业和取得文物拍卖专业人员资格证书的人员进行年审,如果发现违规现象,文物部门将重新考虑该公司的文物拍卖资格。
此外,还要完善文物拍卖鉴定制度。文物拍卖的核心是鉴定。一些拍卖业内人士建议,由拍卖协会出面,设立民间的、非营利的专业机构,定期对拍卖公司进行中立、公正、客观的评估,定期对社会公布。重要拍品的鉴定,就可以直接由这个非营利的专业机构完成,而不必由拍卖公司自己聘请顾问。只有鉴定的中立,才能保证鉴定的公正。进一步加强文物拍卖行业自律,尽快建立一套由买家、卖家、拍卖公司和鉴定人员共同遵守的职业道德和信誉机制。
三、实施开明的文物出口管理政策
2002年《文物保护法》摒弃了一切文物属国家所有的思维,从法律上明确承认了文物的私人所有权和中国文物市场存在的必要性。但这并不意味着国内外市场对中国文物的需求就因此可以得到满足。根据现行法律,进入市场流通,可以交换和转让的只能是传世的文物,出土文物和馆藏文物是不能买卖的,而且,在文物专家看来,《文物保护法》规定的“交换”是物与物之间的交换,不是买卖行为;“依法转让”指的是有偿转让,公民可以将其收藏的文物卖给文物商店或国有文物收藏单位,还可以到具有拍卖文物资格的文物拍卖企业委托拍卖,不能私下转让。也有人持不同意见,认为应允许公民个人收藏的文物在公民之间进行流通,改变现在的拍卖合法、市场交易合法而民间买卖和私下交易违法的现象。一般文物的流通,只要其来源合法,且不是以走私或其他非法形式进行交易都不应被禁止。在《文物保护法》的修改过程中,许多人认为应放宽国内的文物买卖控制,减少政府对合法文物市场的干预。
早在1974年中就指出,文物部门应防止只注意收藏、不注意出口的片面思想,要积极采取措施评估和挑选可以出口的文物,将其提供给外贸部门出口。根据这一通知,对“时代较晚、有大量复品、又无收藏价值的一般文物”,可适当地组织出口,而且要充分意识到国际市场上供求关系的变化。稍后1979年出台的《文物特许出口管理试行办法》指出,“根据国际文物市场变动情况,抓住有利的时机,以出口少量的文物,换取较多的外汇,支援社会主义四个现代化的建设。”可以出口的文物包括存在大量复品、没有科学利用价值或在国内无保留价值的三级以下的文物。
在第一次修改《文物保护法》时,就有意见认为应开放国内文物市场以遏制文物走私,减轻文物保护重负,同时也可以增加财政收入。尽管这种观点在当时只占少数,但上世纪90年代以来中国文物管理领域最重要的进展之一就是国家逐步放宽了实行多年的严格的文物交易政策。从世界范围来看,文物需求旺盛的市场国一直坚持认为,文物资源丰富的来源国的出口立法应允许文物的国际交流和租借,也应在一定的范围允许将不太重要或重复多余的文物投放市场。“缺乏一个发达的文物市场事实上确保了高度发达的非法市场的生存。”出口控制越严,非法市场就越大。一旦合法的市场需求得到满足,也就切断了非法贩运的获利来源。仅将最重要的文物留在国内,而允许一部分出口,才能实现出口管制立法的目的。
中国经济的繁荣促生了一批新兴的富庶阶层,尤其是在沿海经济发达地区,有越来越多的文物商店向国内购买人和外国人开放,文物收藏者的规模在逐步扩大。现今,私人收藏者也开始建立个人博物馆并举办个人收藏展览,也许将经过拣选的充裕的文物投放市场能更好地保护国家无暇顾及的文物。另外,这也为改善国有收藏机构条件、进行考古调查和发掘筹集更多资金增加了另一条渠道。
经济上的发展给中国文物保护带来的变化不仅要表现在中国保护文物的能力的增强,而且还要使中国的文化遗产能够让世界上更多的人有机会了解和欣赏,籍此扩大中国文化在世界上的影响力。但任何开明的文物出口管制政策的实施都有一个渐进发展的过程,文物的出口必须按照文物的价值和意义进行精心的选择,哪些应留存在国内,哪些应投放市场满足市场需求必须经过慎重的拣选。有一点必须指出,限制文物流通不能仅以文物的年代为标准,在国内留存价值不大的复品和冗余文物应投放市场。
四、促进文物保护中的公众教育与公众参与
我国政府通过加入和批准文物保护的国际公约加强了与国际社会的合作。为了宣传和促进这些公约的实施,近年来国家文物局开展了全国范围内的公民意识教育计划,邀请了来自国际刑警组织、世界海关组织、国际博物馆学会和失踪艺术品记录组织的专家来华交流经验。今后,各级政府应积极通过开展教育计划促进文物的保护,让人们尤其是文物资源丰富地区的人们充分了解文物的价值和保护文物的必要性和重要性。教育应注重加强人们对文物的非经济价值的了解和欣赏,广泛宣传2002年《文物保护法》和1997年《刑法》关于文物违法犯罪行为的规定,使广大公众意识到文物保护的重要性,盗掘和走私文物的严重后果以及政府打击文物犯罪的决心。应对从事文物管理和保护的工作人员进行专业化的培训,提高文物保护的水准。还要对相关的行政管理和执法人员进行职业道德和法制教育,防止、等腐败现象的滋生。尽管教育不能及时解决面临的问题,但在保护文物的长期过程中却是不可或缺的手段。
教育应成为未来我国文物保护中的关键因素,青少年的教育更是至关重要。2004年7月,第28届世界遗产委员会会议在我国苏州召开,大会通过了《世界遗产青少年教育苏州宣言》,呼吁国际社会和世界各国要更加重视青年人在世界遗产保护中的作用,加强针对青年人的世界遗产保护教育。《世界遗产青少年教育苏州宣言》作为实现世界遗产青少年教育集体行动的纲领,其目标是让全世界所有青少年均接受世界遗产教育,确立保护世界遗产的意识,自觉担负起保护世界遗产的责任。
我国境内已发现的遗址有40万处,许多遗址都在荒野或边远地区,而由于许多地方保护资源严重不足,保护工作难以到位。所以要动员全社会力量参与到文物保护中来。我国已经在一些省份开展文物保护的实验性工作,例如将遗址的保护工作分配给当地居民,并向其支付报酬等。
五、加强文物保护领域的国际交流与合作
积极为文物的国际交流提供法律上的保障和政策上的支持,与有关国家在文物保护方面达成关于资金援助、人员培训、技术开发和考古研究等的协议或安排。通过形式多样的文物展览促进国际文化交流。重视文物领域的国际技术合作和信息交流,与其他国家开展合作研究,促进中国文物的保护和研究水平。
通过和有关国家签订类似于美国和拉丁美洲国家之间订立的双边条约建立文物返还和交流合作机制。我国除了加入主要的文物保护国际公约外,还与一些国家在打击文物走私方面开展合作,达成了关于文物科学和技术交流的双边安排。近些年来,还与许多国家在返还被盗或走私文物方面达成了双边协议。截至目前,我国已经与美国、秘鲁、印度、意大利、菲律宾、希腊、智利、塞浦路斯、委内瑞拉等国家签署了防止盗窃、盗掘和非法进出口文物、促进文物返还和交流的双边协定。根据这些协定,双方承担义务禁止并防止对方国家的被盗、非法出口或贩运的文化、考古、艺术及历史财产进入本国。
这是我国政府按照已经加入的文物保护国际公约的原则和精神在文物的保护和返还问题上与他国加强双边合作的结晶。这些重要的双边合作协定表明了我国政府通过双边合作保护文化遗产的决心,反映了使文物在被盗或非法出口的情况下得以尽早收复并使之受到保护的愿望,对于防止被盗或非法出口的文物的流转将会起到积极的遏制作用,同时也会对国际社会保护世界文化遗产的努力产生积极影响。这些协定的成功签署与运作为今后中国与更多的国家在文物追索、技术交流、人员培训、文物展览等方面开展交流与合作提供了有益借鉴。
文物领域的国际交流与合作在弘扬我国优秀文化,扩大中国文化在国际上的影响力,增进中国人民与世界各国人民的友谊等方面发挥着日益重大的作用。
结语
文物的保护始于国内。国内保护措施的实施是促进国际合作共同致力于遏制文物非法流转的一个重要起点,国际合作对保护文物的国内努力则起到重要的补充作用。国际法律规范和国际合作不能取代国内立法及其保护措施的完善,没有任何国际公约能够替代有效的国内政策。为了营造有利于文物保护的氛围,我国应制定和实施恰当的国内文物政策,使之既能有效保护国内文物,又有利于文物领域的国际交流与合作,这样才能使其他国家尤其是文物市场国在文物保护和返还问题上表现出更大的合作意愿。
我国应将更多的资金和技术投入到文物保护基础设施、人员培训、登记归档、考古遗址的监管等方面;还要开展教育计划,通过教育让人们了解文化遗产的重要性和非法交易的危害以及现有立法的主要内容等;我国的国内文物立法应尽量做到具有明确性,出口管制法应有合理的范围,出口限制的范围尽量缩小,重点放在具有特殊的文化、历史和科学价值的文物、考古物品和濒临危境的文物;通过实施税收和其他物质或精神激励机制鼓励个人将重要的考古物品和其他文物留存在国内;还应积极鼓励租借、巡展和其他形式的文物国际交流,制定出文物交流和共享计划,并通过鼓励国内无实质性保存价值的文物的出口尽量满足国际市场对中国文物的需求。这样就可以在更广泛的意义上实现国际公约所倡导的增进对人类文明的认识、丰富各国人民的文化生活并通过国家、民族之间的沟通和交流促进相互尊重和了解。
关键词:行政诉讼;原告资格转移;权益保护
1 根据行政诉讼法及相关解释,行政诉讼原告分为原始原告和承继原告
原告制度是行政诉讼中的一项重要制度,《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第24条规定"依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提讼的公民死亡,其近亲属可以提讼。有权提讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。"以此规范可见,我国行政诉讼原告分为两类:若是公民、法人或其他组织认为自身合法权益受具体行政行为侵害从而具有原告资格、行使诉权、作为原告、参加诉讼,则这类原告被称为"原始原告";若作为原始原告的公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益,但是受侵害的公民已死亡、法人或其他组织已终止,无法亲自行使诉权、作为原告,这就出现原告资格转移和继受的问题,根据法律规定,已死亡的公民的原告资格可转移给近亲属,已终止的法人或其他组织的原告资格可转移给承受其权利的法人或其他组织,这就是承继原告。本文将主要探讨的问题限定为公民的原告资格转移制度,对于法人和其他组织的原告资格转移问题不作论述,所以下文涉及到的原始原告和承继原告,都是专指公民。就公民而言,原始原告就是指认为合法权益受具体行政行为侵害的享有原告资格的公民,承继原告就是指因原始原告死亡从而继受其诉权的近亲属,《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的司法解释》(以下简称《解释》)第11条将承继原告的范围限定为原始原告的近亲属。
2 行政诉讼原告资格转移制度确立的目的
《行政诉讼法》的立法宗旨是:维护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权。行政诉讼中各项制度都是围绕这个宗旨并以实现这个宗旨为目的而构建的,行政诉讼原告制度也不例外。在原始原告亲自行使诉权维护自身合法权益的情况下,由于原告资格并未发生转移、承继原告不会参与到诉讼中,所以原始原告制度涉及的权利保护对象就是单一的原始原告。但是,在原始原告死亡,原告资格发生转移的情况下,因为涉及原始原告和承继原告两方,所以在原告资格转移制度权益保护对象的确定这个问题上学界一直有争议,笔者赞同的是保护综合权益的观点,即认为构建行政诉讼原告资格转移制度是为了保护原始原告和承继原告双方的合法权益。
有学者认为,当原告资格发生转移的情况下,承继原告继受原告资格参加行政诉讼并从诉讼结果中获得实质性的权利,由于原始原告已经死亡、行为能力已经丧失,同时权利能力也消失,所以原始原告不可能再亲自参加行政诉讼,也不会通过行政诉讼得到任何权益。概而言之,行政诉讼原告资格转移制度的设计是为了保护承继原告单方的权利。具体行政行为直接侵害的是原始原告的合法权益,也正是为了给原始原告合法权益受侵害提供司法救济才开启了行政诉讼,也就是说,行政诉讼起始的目的是为了保护原始原告的合法权益。在原始原告死亡、发生原告资格转移给其他利害关系主体的情况下,由于原始原告的各项权利伴随着主体的死亡而不复存在,所以已死亡的原始原告已经没有任何权利,但是笔者不同意上述学者观点的是,笔者认为即使原始原告享有的法律上的权利已不存在,但是死者仍享有相关的利益,如名誉、荣誉等利益,这些利益仍然受到法律保护。所以笔者认为,行政诉讼确立原告资格转移制度是为了保护原始原告和承继原告双方权益。
3 原告资格转移制度保护的具体权益
通过上述论述可知,行政诉讼原告资格转移制度的目的是保护综合权益。原始原告制度保护公民的合法权利,但在原始原告死亡的情形下,有学者认为,原告资格转移制度保护的是原始原告的身后权,"身后权就是指人死后应当享有的权利,或者说,身后权是指死者的权利。"传统民法理论认为,公民的民事权利能力始于出生,终于死亡,公民死亡后民事权利即不复存在。同样,在行政法上,作为行政相对人的公民的死亡会带来其行政法上权利的消失。但是很多国家在立法上却注重对公民死亡后人身权的延伸保护,如《捷克民法典》第15条承认公民死亡后的人身权利即身后权仍然可以得到法律保护,能够行使诉权的主体包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86条规定,公民死亡后,其名誉仍不受侵犯,有权请求保护死者名誉的主体包括其亲属和遗赠受益人。我国最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5项也主张死亡公民的名誉仍然属于法律保护的利益,其近亲属有权行使诉权寻求法律救济。这些立法例实际上是对传统民法理论的一种突破和发展,是在社会不断发展的趋势下基于善良风俗原则所作出的规定。身后权包括身后姓名权、身后肖像权、身后名誉权、身后荣誉权、身后隐私权等。有学者认为,当公民死亡后,与其人身相关的权利就会转化为身后权而继续受法律保护。原始原告生前受行政机关违法具体行政行为侵害而受到损害的权利,在原始原告死亡后,其生前受到损害的合法权利通过转化为身后权的形式而继续受到法律保护并且仍可以通过行政诉讼的途径加以救济。只是在原始原告死亡的情形下,其不能再亲自行使诉权,原告资格必须转移给与其有法律上利害关系的主体,通过承继原告行使诉权、参加诉讼的间接途径来保护原始原告的相关利益。所以,原告资格转移制度的价值就在于通过承继原告行使诉权来保护原始原告的相关利益。
对于上述学者对身后权的观点,笔者不是全部赞同。首先,在原始原告生前存在行政机关的具体行政行为侵害其合法权利的事实,这一事实启动了行政诉讼程序。其次,在原始原告死亡之前,具体行政行为侵害的都是原告的合法权利。但是当公民死亡后,权利主体资格消失,也就不存在任何法律上的权利,而法律保护的仅是死者的相关利益,而不能称其为"权利",如上述我国最高院在审理名誉权案件的解答第5项所述,该法条中保护的是"死者名誉",而不是"死者名誉权"。所以,笔者认为,就原始原告而言,原告资格转移制度保护的是原始原告在生前的一些与人身相关的不能转让的权利在死亡后转化为死者的相关利益,而且这些相关利益基本上都是与人身权相关的,而不是所谓的"身后权"。
就承继原告而言,根据《行政诉讼法》及相关司法解释,当原始原告死亡后,承继原告只能是原始原告的近亲属,毫无疑问,将承继原告的范围限定为近亲属是出于保护亲权以及对死亡公民财产继承的考虑,但是在实践中可能会出现与死亡公民有利害关系但又不是近亲属的其他法律主体的合法权利无法得到法律救济的情形。所以承继原告范围的限定明显过窄,不利于全面保护相关利害主体的合法权利。
原告资格转移制度保护承继原告三方面的合法权利:第一,原始原告在生前可转让的权利(大多数为财产权),在公民死亡后,这些具有可转让性的权利不会转化为死者的相关利益从而继续受法律保护,而是转化为与公民有利害关系的主体的相关权利从而继续受法律保护。如,原始原告在生前受违法具体行政行为罚没的财产,当公民死亡后,公民生前所享有的财产权不会转化为死者的相关利益,而是在公民死亡时,公民生前所享有的财产权转化为近亲属的继承权或者公法债权人、私法债权人的财产代位权等其他权利,权利主体发生变化,这些权利主体可以据此取得原告资格、以自己名义提讼、作为原告、参加诉讼。第二,原告资格转移制度也保护违法具体行政行为的作出所波及和影响到的承继原告的利益。有时一个具体行政行为的作出虽然只是针对一个行政相对人的,但是其影响力的波及范围却是很广阔的,行政相对人的利益直接受侵害,与行政相对人有关的其他主体的利益也会间接受到影响。如一个行政机关作出的具体行政行为侵害到行政相对人的名誉权,而且也牵连到行政相对人家庭成员的名誉权受损,这时,作为具体行政行为的相对人具有原始原告资格可以提起行政诉讼请求保护名誉权,但是,如果作为原始原告的公民死亡,则其家人可以继受其原告资格以自己名义提起行政诉讼,在这种情况下,承继原告请求保护的不仅仅是已死亡的原始原告的名誉利益,而且还有具体行政行为的作出所影响到的与自身相关的名誉权。第三,原告资格转移制度也保护承继原告的诉讼权利。虽然诉讼在大多数情况下都是作为公民维护权益的重要手段,但是权本身也是公民的一项重要权利,诉讼权利的享有和行使是承继原告其他相关权利得以实现的基础和手段。但是,在有些情形下,承继原告行使继受的诉讼权利并不是为了维护原始原告的权利或自身其他与原始原告有关的权利,这种权的行使对纠正行政机关的违法具体行政行为、追究相关行政机关的责任,有着重要意义。如,行政机关违法对行政相对人不予颁发驾驶执照,在原始原告死亡的情形下,其近亲属取得承继原告的资格,从而行使诉讼权利,但是即使原告胜诉对原告也没有任何实质意义,因为原始原告已经死亡,行政机关不会再向其颁发驾驶执照,而且也不会向承继原告颁发,所以,承继原告不会因为诉讼而取得实质性的权利。
4 现行原告资格转移制度规定的不完善以及笔者的修改建议
行政诉讼原告资格直接影响到相对人一方的诉权,影响其合法权益保护的宽窄,因而需慎重对待。美国行政法学者伯纳德・施瓦茨曾说:"行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速。"因此,应高度重视并努力完善行政诉讼原告资格转移制度,为公民提供一种"无漏洞的权利救济"。
《行政诉讼法》及相关的司法解释确立了原告资格转移制度,同时明确了承继原告的范围--原始原告的近亲属,这种规定是为了保护亲权及近亲属的继承权,但是其他大多数与原始原告有利害关系却不是其近亲属的主体的合法权利却被忽略,导致权利保护的片面化,有悖于行政诉讼保护合法权益的立法宗旨,这就要求扩大承继原告的范围。根据上述分析,原告资格转移制度保护的权利包括原始原告生前的财产权在其死亡后转化为其近亲属的继承权、债权人的财产代位权等多种权利,因此笔者认为,可以将承继原告的范围扩大为"与死亡公民生前有法律上利害关系而且不继受死亡公民的诉讼权利就会损害其相关合法权利的有关主体"这种开放式的规定。这项规定的适用必须同时满足两个条件:首先,必须是与死亡公民生前有法律上的利害关系,如是死亡公民的近亲属或者债权人等;其次,必须是不继受死亡公民的诉讼权利就会损害其相关合法权利。如在原始原告死亡后,如果其近亲属偿还了债务,则债权人的债权没有受损害,也就不用通过提起行政诉讼来加以维护,在这种情形下,债权人就不享有承继原告的资格;如果债权人的债权没有得到清偿,只能通过提起行政诉讼来维护自身债权,在这种情况下,债权人就享有承继原告的资格。这种开放式的规定能够及时应对社会环境的变化,具有很强的适用性,从而全面保护公民的合法权益,真正体现原告资格转移制度的价值。
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