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1.1合同的设立不严谨,造成误解和麻烦
合同签订工作的难度似乎并不大,但是却包含着很多的玄奥需要人们去深入的挖掘。合同的签订到落实是一个漫长的过程,所以在签订合同时必须要慎之又慎。在设定合同的各项条款之前,一定要认真的开展检查校核工作,防止因粗心而影响合同的科学性和完善性。比如:保证合同法人主体的合格,是贯彻落实合同各个条款的重要基础。并且我们要求,合格的主体一定要具备合理的民事权利力和民事行为能力。合同的主体应当发挥两种作用,并且要作为合同的当事人,这样才是合法的合同主体。除此之外,要保证合同内容的严谨性,若表意不明,则有可能会引起分歧,所以在正式签订合同之前,一定要再次检查,保障合同内容的科学性。
1.2合同不符合法律规定,最终成为无效合同
合同一般包括两部分,即主合同和从合同,若未制定主合同,则会使从合同没有依据。可以独立开展工作的合同就是主合同,例如:建筑工程的总承包合同。从合同则是依附于主合同存在的,一般包括:建筑的承包合同、保证合同、抵押合同等。没有主合同的合同不具备法律效力,也不能贯彻到实际工作中。再者,《合同法》第52条规定,违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于无效合同,而无效合同是不受法律保护的。但现今很多企业所设立的合同,有很多都是用来遮掩其非法行为的,从根本上说也是无效的。
1.3有些合同管理人员整体素质不高
很多企业在进行人才的招聘和选拔工作时,都没有进行综合长远的考虑,甚至录取部分连从业资格书都没有的人,这会导致后续工作中需要投入大量的人力、物力来进行培训工作,增加了建设的成本。也有很多合同管理工作者对合同内容缺乏深入的了解,不熟悉管理工作的步骤,经常在工作期间发生遗漏及失误。部分工作者的专业水平和思想道德素质都很低,工作中也未树立高度的责任感,甚至为一己私利而故意开绿灯,这不仅增加了合同管理工作的难度,也降低了工程整体的质量。
2解决建筑管理中合同问题的对策
2.1加强合同管理人员的培训,提高他们的整体素质和管理水平
建筑合同的贯彻落实情况通常是由合同管理工作者的管理方案来决定的,所以,我们必须切实提高合同管理人员的工作水平和思想道德素养。只有这样才能保证合同管理工作的顺利、高效开展。建筑施工单位在录用人才时一定要对其整体素质进行重点的考察,在科学、全面的评估后,去掉不具备资格的人员,提高人员录取工作的效率和质量。这就要求单位请专门人士或者公司内部经验丰富的员工进行面试和选拔,尽量不要出现一丝漏洞和差错。有些面试者空有一个好文凭,没有真才实学,对单位的压力太大。所以,在面试过程中,除了要看面试者的专业能力,还要看其综合才能,只有经验丰富的面试官才能做出最准确、最科学的判断。企业录用人才时所依据的最重要标准就是人才的自身综合能力。我们都知道,是金子就不会被埋没的。只要一个人有真凭实学,那么到哪里都可以成就一番事业,都可以在为国家建设做贡献的同时实现自己的人生价值,成为行业的精英。
2.2做好合同管理和监督工作,同时加强建筑施工的监管
进行建筑管理工作时,要将施工监管以及合同监管工作放在同等重要的位置上。工程的建筑监理工作关系着施工工作的顺利进行和建筑工程的整体质量。在进行施工前,一定要预先做好准备工作,科学、高效的安排施工监理的各个步骤,尽可能的把影响工程质量提高的因素消除在萌芽状态,防止其造成更恶劣的影响。此外,施工前监理工作人员要对合同进行更深一步的了解,熟悉和掌握监理标准和注意事项,对其中所存在的去查以及问题及时反馈,并做出相应的对策及时预防,不要让阻碍的因素蔓延到后来的施工阶段中去,给施工带来诸多不便。
2.3合同签订以后,要注意合同的履行
(一)建设工程合同体系不完备我国目前的建设工程施工合同示范文本的体系是以下四个合同文本为核心的示范合同体系,即《建设工程施工合同示范文本》(GF-2013-0201)、《标准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《工程总承包合同》(GF-2011-0216)。这四个合同文本的内容仅涵盖了施工、承包、招标及设计四个方面,远远不能满足各种工程类型的需要,不适应建设工程的多样性。
(二)建筑施工企业合同管理人员业务水平低一方面,许多企业的法定代表人或主要负责人仍然习惯“一言堂”,对建筑施工领域的相关法律法规如《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》没有深入了解,没有使合同管理成为经营管理的必备因素,容易导致在企业经济往来中产生一些不必要的合同纠纷,为此耗费企业大量的人力物力和财力。又不重视对合同管理人才和团队的培养,使企业缺乏专业的合同管理人才。另一方面,注重合同静态管理,忽视动态管理,合同履行监控不足。?企业在签订合同后容易将其束之高阁,容易导致合同在中期和后期履行阶段出现较多问题。一般来说,施工企业管理层对投标、签约工作还比较重视,但对合同履行过程中的监督、检查、统计、考核、奖惩等缺乏有效的措施和方法。?
二、完善建筑施工企业合同管理的措施
(一)加强建设领域的立法和执法建设工程有多方主体参与,利益关系相对复杂,只有完善的法律体系和规范的市场监管才能保证工程项目按合同约定顺利实施,促进市场经济的健康运行。一方面,国家要完善我国建设工程领域的立法,建立健全规范的法律体系。市场经济就是法治经济,国家应主要通过制定相对完善的法律法规来引导建筑合同的管理,明确立法、执法与政府管理之间的关系,制定详细的实施细则和实施办法抑制建筑市场中的无序竞争。第二,加强对建筑市场执法和监管,规范建筑行业各方主体的行为。我国法治建设起步晚,基础薄弱,执法机制还不够健全,仍然习惯过去计划经济时代的行政命令手段干预市场行为,契约意识和法治观念仍有待进一步加强。同时,减少不恰当的行政干预行为对正常的经济活动造成严重的影响。一些不恰当的行政干预行为给我国建筑合同制度的实施带来很大困难,与国际市场不接轨,不利于企业参与国际竞争。
(二)建立和完善建设工程合同体系随着改革开放的深入发展,越来越多的企业走向国际市场。例如被誉为“高铁第一推销员”的总理极力向国外推荐我们国家的高铁技术和设备,这让我们国家的建筑施工企业尤其是中铁集团这类专业铁路建设企业走向了更广阔的国际舞台,因此国家应当采取措施促使企业与国际市场更好地无缝衔接。建设工程合同管理应当是以合同文本为基础和依据的。《建设工程施工合同示范文本》是我国建设工程合同与国际市场接轨的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同示范文本。由于合同缔约方的不同,应当逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系,除了业主与承包商还应当包括其他的参与主体,如总承包商与分包商、承包商与供应商等合同示范文本。合同承包方式还应当走国际化路线。国际上已经产生了如设计-采购-施工模式(EPC)、项目管理(PM)、阶段分包方式(CM)、建造-运营-移交模式(BOT)等多种承发包模式,而我国目前建设领域采用的合同方式主要是施工承包,很少有其它的承包形式。但也有类似尝试,例如北京奥运会多个场馆即采用了的BOT模式。i因此,我国建筑行业迫切需要吸收引进国外先进的承包、发包方式,以适应不断变化的国际建筑市场的发展需求。
(三)培育现代化的合同管理机构现代化的合同管理机构或者专业团队应当包括企业的法定代表人或负责人、法律顾问或专门的法务部门、项目经理。这些人由于长期与合同打交道,他们的合同管理业务水平的高低决定了合同签订、履行的效果。因此必须采取多管齐下的措施,培育现代化的合同管理机构。在我国民法上,法定代表人的基本含义是法人的负责人,即代表法人行使职权的人。?所以企业法定代表人在实施经营管理过程中应当提高法律素养,增强风险防范意识,加强合同管理工作,懂得运用法律手段来维护企业的合法权益。作为建筑施工企业的负责人,则首先应当加强对《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》及相关法律法规的学习和运用。其次应当重视对合同管理人才和团队的培养。目前通行的做法是由企业聘请专业法律顾问或组建专门的法务部门统一管理合同。合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工作,它不再是简单的要约、承诺、签约等内容,而是一种全过程、全方位、科学的管理。企业法律顾问或法务部门要全面参与企业合同管理的工作,从谈判协商到最终履行均需参与进去,并及时了解企业合同执行的相关情况。一旦有违约情形,法律顾问或法务部门要视具体情形,以维护企业合法权益、降低经济损失为出发点,及时采用协商和解、仲裁或诉讼等不同方式解决纠纷。基于建筑施工企业施工分散施工的特点,目前大多企业实行项目经理负责制。项目经理是项目建设及其管理的核心人物,对企业决策的执行效果起着重要的作用,影响着企业的可持续发展。因此对项目经理的选拔和任用应当尤为慎重。除了对相关合同管理人员法律知识需要加强培训和学习外,还应当加强对项目经理的“充电”,使其能够适应市场变化,创造更大的经济效益。
三、结语
关键词:建筑合同;建设工程;对策;施工合同管理
Abstract: this paper introduces the construction project contract management is importance. According to the management of the construction project construction analyzes the problems, and proposes the methods and countermeasures. Refers for the colleague.
Keywords: construction contract; Construction project; Countermeasure; Construction contract management
中图分类号:D923.6文献标识码: A 文章编号:
1. 目前建筑工程施工合同管理中存在的主要问题
1.1 施工合同履约程度低,影响的严重性
合同的信用度、合同的严肃性、合同的权威性受到挑战,严重影响了我国市场经济秩序。同时也影响到我国建筑市场秩序,以致造成建设市场出现严重拖欠工程款的顽症,进而引发拖欠农民工工资等一系列社会经济问题。据2002年建设部对部分建筑企业的调查结果显示,全国25106家建筑企业被拖欠工程款2475亿元,全国拖欠工程款高于3366亿元。此外,由于建筑市场运行尚不规范,部分承包商不按期依法组织施工,相互扯皮,形成拖延期工程,也严重影响了建筑市场环境。
1.2 “阴阳合同”充斥市场“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人,并按照招标文件及中标通知书要求,与中标承包人签订施工合同,俗称“阳合同”;在有形建筑市场以外,另行与承包人签订一份合同书或补充协议,该合同未经建设行政主管部门审查备案,但在实际施工活动中被双方认可,即所谓的“阴合同”。各种“阴阳合同”尽管表现形式各异,但归纳起来,“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异:压价、肢解分包等,这几种行为均是发包人追求利益最大化的手段,同时也是政府主管部门所严格禁止的行为。
1.3 部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平根据《合同法》的相关规定,签订合同的当事人,其经济法律地位是平等的,双方权利义务应是对等的。但从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是针对承包人的,其中较多地强调了承包人的义务和责任;相对而言,对发包人的制约条款偏少,特别是对发包人违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法的规定。这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时,导致发包人强调造价一次性包死,又不计风险包干费;对施工合同周期内的政策性价款调整不承认,使最后所签订的施工合同与招标文件、投标书的内容不相符。同时,风险合同现象严重,一般来讲,工程施工合同的正常风险总是存在的,但目前建筑市场的激烈竞争和不规范的管理,致使发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位,将自身的风险转移到承包人身上。
同签订不规范,缺乏专业的合同管理人才主要表现在:(1)不严格按法律规定规范合同。不少承包人、发包人,由于法律意识淡薄,不是按照《建设工程施工合同示范文本》以及工程项目和自身的具体情况,逐条分析,认真订立。如:有的发包人和承包人认为彼此“关系不错”,不应在订立合同上“较真”,草草订个大概,待工程完工后再说,致使合同流于形式;待工程实施起来,一旦涉及经济利益,由于施工合同中缺少约束彼此行为的条款,最终导致工程纠纷的发生。(2)不严格按合同办事。出现问题不能依照合同办理,而是习惯于找领导协调。即使是正当的索赔也不能理直气壮的提出。(3)不设立合同管理部门和缺乏专业合同管理人才。大多数项目管理机构都未设立合同管理部门,缺乏可行的有效的合同管理制度和具体的操作流程,不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理。合同管理是高智力型的、涉及全局的,又是专业性、技术性强、极为复杂的管理工作,对合同管理人员的素质要求很高。管理人才的缺乏极大的影响了我国企业合同管理水平的提高。
1.5 合同索赔工作难以实现
由于社会条件、自然环境的变化,建筑业是一个索赔多发的行业。索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,也是合同缺陷的补充,其实质是承发包双方承担工程风险比例的再分配。对于承包人来讲工程索赔是一种保护自己正当权益、弥补工程损失的有效手段。而由于建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包人自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包人。
2加强施工合同管理的对策及建议
2.1 做好建筑工程合同的谈判与签约工作
(1)签订建设工程施工合同,应充分注意并处理好下列问题:仔细阅读使用的合同文本,掌握有关建设工程施工合同的法律、法规规定。
目前签订建设工程施工合同,普遍采用建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同示范文本》(GF-1999-0201)。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前仔细阅读和准确理解“通用条款”十分重要。因为这一部分内容不仅注明合同用语的确切含义,引导合同双方如何签订“专用条款”,更重要的是当“专用条款”中某一条款未作特别约定时,“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。有关建设工程施工合同的法律、法规规定主要有:《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》( 试行) 、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》、《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》等。
订立工程合同前,要细心研究合同条款,要结合项目特点和当事人自身情况,设想在履行中可能出现的问题,事先提出解决的措施。合同条款用词要准确,发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚,切不要因准备不足或疏忽而使合同条款留下漏洞,给合同履行带来困难,使施工单位合法权益蒙受损失。
关键词:施工合同;司法解释;建筑市场;影响
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“施工合同司法解释”)已于2004年10月24日公布,自2005年1月1日起施行。该司法解释将对我国建筑市场产生重大和深远的影响。本文就个人见解进行初步解读探讨,期望以此抛砖引玉。
1工人欠薪可以发包人
施工合同司法解释第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
“实际施工人”理应包括从事实际施工的工人和分包公司、劳务公司等法人,“违法分包人”应是指包工头,因其没有营业执照等合法许可证书,而“转包人”应是将全部或部分工程转包出去的承包人和各级分包人。
工人包工头和转包人时,人民法院应当依法受理,而且未限定事由。为了主张权利(英语的主张权利claim就是建筑业的“索赔”),工人可以拖欠工程款的发包人,但没有说明此时人民法院应当依法受理,这可能是为了避免政府被的缘故,而社会发包人不能豁免。另外,该条款未规定“违法分包人”可以。
我国法律承认代位权。如果甲欠乙1万元,乙欠丙1万元,而乙不积极向甲讨债,丙就可以“代位”甲。由于“违法分包人”受法律约束,由工人行使代位权拖欠工程款的发包人是合理的法律安排。
2垫资施工合法化
施工合同司法解释第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持”。
该条款明确支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息,这表明垫资合法。多年来,我国有关行政规定一直禁止垫资施工,但《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等涉及建筑市场的法律都没有禁止垫资的规定,所以,垫资施工并不违法。
垫资合法化可能对建筑市场产生的影响是:
(1)招标人将垫资作为商务评标内容之一,甚至加大其评分权重,以至投标报价竞争变成了垫资能力竞争。
(2)招标书没有要求,但投标人在投标书中承诺自愿垫资到工程竣工,以此优惠条件争取中标。
(3)垫资施工使业主支付担保显得不必要,承包人也没有理由既要垫资施工,又要提交履约债务担保。
(4)层层垫资,例如,发包人要求承包人垫资30%,承包人要求分包人垫资50%,分包人要求工人垫资70%.。
建筑市场出现大量垫资活动,可能会导致三角债情况进一步恶化,因此,为规范垫资施工活动,可能有必要规定:发包人应提交垫资金额的保证担保;承包人也应提交垫资金额的付款担保,以保证支付工资、材料款等。
3固定价无须鉴定
施工合同司法解释第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”。该条款可能对建筑市场产生的影响是:
(1)由于法律不支持对固定价进行鉴定,从而无法合同约定的固定价,因此,造价管理文件和审计报告都无法影响合同固定价的结算,除非得益一方同意妥协。
(2)采用固定总价合同时,当事人应注意约定工程项目增减等调价条款,否则,如果施工中取消了许多项目,承包人有权获得全部固定总价;反之,如果增加了许多项目,承包人也不能获得固定总价以外的支付。
(3)工程量清单计价采用固定单价合同,当事人应在合同中约定可调价项目和材料价差的计算方法。例如工程量清单中的大理石项目,如果合同不约定大理石材料可以调价,双方只能按固定价结算,即使大理石的采购单价比合同高一倍或者低一倍。
4合同结算条款优先
施工合同司法解释第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款”。该条款可能对建筑市场产生的影响是:
(1)工程价款取决于施工合同双方当事人的合意,而不是造价管理文件,双方应详细约定结算条款,采用固定总价合同或固定单价合同时也应注意约定调价条款。
(2)签定施工合同后,只能按合同条款结算。当施工合同的结算条款与造价管理文件矛盾时,法律上应按施工合同的结算条款进行结算。
(3)由于审计部门只能按照施工合同约定的计价标准或计价方法进行结算审计,因此,政府工程应强化事前的合同管理,而不是强化事后的结算审计。
5无书面签证亦可结算
施工合同司法解释第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该条款可能对建筑市场的影响是:
(1)我国法律承认口头合同,但规定建设工程合同采用书面形式,因此调整施工合同的内容应采用书面形式。但上述条款明确:只要能够证明发包人同意施工,工程量就不一定需要书面签证,并且,既没有要求以书面形式证明发包人同意施工,也没有要求以书面证据确认实际发生的工程量。发包人应慎防无意中一句话就增加了工程量,对有争议的签证应签署本方意见而不应拒绝签字。
(2)对于合同以外的工作,如果没有图纸等证据,承包人应事先向监理工程师取得书面指示,作为同意施工的证据;但抢险等紧急情况除外,因为,如果承包人不采取应急措施,无权对损失扩大的部分提出索赔。
6擅自使用视为验收合格
施工合同司法解释第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。该条款可能对建筑市场产生的影响是:
(1)发包人擅自使用未经竣工验收的工程部分,视为验收合格,承包人豁免质量缺陷的处罚。但验收合格不等于免除保修责任,除非发包人擅自使用造成损坏。
(2)在建设工程合理使用寿命内,承包人对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任,这意味着:承包人要“终身”承担该部分工程的质量责任。
(3)施工合同司法解释第二十七条规定:“因保修人未及时履行保修义务,导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的,保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的,各自承担相应的责任”。因此,保修人应及时维修涉及人身、财产安全的质量缺陷,但业主使用造成的损坏应自负维修费。超级秘书网
7其它要点
施工合同司法解释还有以下需要注意的要点:
(1)无论合同有否约定,拖欠工程款都要支付利息;
(2)发包人拖欠工程款,承包人催告后可解除合同;
(3)承包人拖延工期,发包人催告后可以解除合同;
(4)发包人收到结算后约定期限内不答复视为认可;
(5)发包人对工程质量缺陷有过错的也应承担责任;
(6)合同无效而工程验收合格,发包人须付工程款;
(7)工程返修后验收仍不合格,发包人可以不付款;
(8)签定的“黑白合同”,以备案的中标合同为准,因此垫资条款应列入备案合同,否则可能不受法律保护;
(9)施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地,既是说:只能在工程所在地打官司,这也是国际惯例。