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洪钧培的“持今证古”式研究思路其二为洪钧培所倡导的“持今证古”式研究思路,是用西方法律文化为主导的近现代国际法学体系讨论春秋时代的“国际法”。这在洪氏所作《春秋国际公法》一书中体现尤为明显。陈顾远在为该著所作的序言中指出:“洪君此著,依现代国际法之体例,将其各种规律进而与春秋国际规律为比较的研究,亦系治史之一种应有方法。且可赖此一一指出我先例之和於现代国际法者何在,持今证古,颇易领会,与愚作既免重复,并相成焉”,可见当时陈顾远已经认识到洪著在研究思路上与自己的区别。其所称之“依现代国际法之体例”而“为比较的研究”,显然是在现代国际法学的框架下对古今法制进行规范比较的思路,因此陈顾远将其概括为“持今证古”,是颇为准确的。该著共分三编:第一编“概论”、第二编“平时法规”和第三编“战时法规”。在各编之下章节环节的讨论中,基本上遵循了近现代国际法学体系。如其第二编“平时法规”下分七章,分别为“国家”、“盟会”、“国际交涉人员”、“盟”、“关税”、“节———护照”、“国际纷争之解决”,是已然纯用现代化的国际法体系展开讨论了。尤其是在具体讨论的节层次中,仍然大体保持了近现代国际法的讨论范式,如第二编第一章“国家”下分五节,分别为“国家之要素”、“国家之种类”、“政府之承认”、“领土之取得、国家之消灭与变更及土地并有之权利义务”、“国家之权利义务”等体例,皆一准近现代国际法体系而展开讨论,其余章节安排,大体若此。从积极的角度看,这种体例为深受近现代西方法学理论影响的现代学者提供了较为熟悉的认知途径去比附理解中国古代的相关制度,但从消极的方面看,在这种体例下的论证过程中,总不免有先定观点,再寻证据的嫌疑。若深究支撑其各论点的论据以及论证过程,则多会发现其中存在的种种瑕疵与牵强之处。无论是在春秋时代“国际公法”的体系分析上,还是在讨论这种“国际公法”的具体规范时,洪氏都多少采用了近现代国际法的标准。这种方法一方面当然反映了某种程度上人类法律文明发展的一般性,另一方面也不可避免地带有西方式、现代式思维的局限性,在分析中国法律传统时,往往导致片面乃至错误的结论。令人遗憾的是,洪著的这些缺点,在西学把握学术霸权的当代,仍然不可避免地为现代相关研究领域的学者继承。
二、近年“春秋国际法”研究中的思路
近二十年来国内法律史学者对“春秋国际法”的讨论,大多继承洪钧培在《春秋国际公法》中采用的思路而展开。其中篇幅和影响较大,且较具代表意义的著作,为孙玉荣先生的《古代中国国际法研究》一书。除该著外,围绕该主题发表的论文亦有不少,其中内容较全面的,为赵彦昌先生的硕士论文《春秋国际法研究》。限于篇幅,本文不再一一概述这些论著的具体观点和论述过程。但从总体上看,在这些论著的研究中,仍然贯彻了洪钧培式的研究思路,即通过现代国际法学体系对古代类似的法律制度进行研讨,然后以相关史料填充进去。这导致洪钧培式思路中的固有瑕疵,不仅没有消弭,反有日益扩大之虞。以孙玉荣先生的《古代中国国际法研究》为例,不含附录和后记,该著共分十一章。从其篇章节目安排上看,如果不是其中有若干“中国”的概念和几处诸如“丧乱不伐”之类的内容,几乎很难确信这是一部中国法制史的著作,反倒令人容易联想起现代西方国际法学的经典教材《奥本海国际法》的篇章结构。
如该著第三章“古代中国国际法的主体”下分五节,分别为“国家的要素”、“国家的种类”、“国家的基本权利与义务”、“国际法上的承认”、“国际法上的继承”,是几乎一准现代国际法理论体系进行讨论了。如果说这些概念有些尚可反映人类法律文明共性的话,那么该章第三节“国家的基本权利与义务”之下,又根据“独立权”、“平等权”、“自保权”、“管辖权”这些完全现代化的概念对古代中国国家的“国家权利”进行讨论。在第四章第一节“国家领土的取得和变更”之中,更是令人瞠目地将中国古代国家领土的变动情况总结为与近现代国际法体系完全一致的“先占”、“添附”、“时效”、“征服”、“割让”、“归还”等等。这样的讨论,可谓完全继承了洪钧培式“持今证古”的研究思路,且在该思路的影响下更进一步地将现代法制体系完全套用到古代法研究之中。这几乎必然会引起一系列误解,正因如此,该著的一些观点不免招致学界的批评。吉林大学历史系2004级硕士毕业生赵彦昌先生在其论文《春秋国际法研究》中批评孙著称:“作者为法学出身,对历史知之甚少,所以在其专著出现不少常识性错误”、“只知前面近现代国际法的体系,然后在古籍中找到与之类似之内容,便生搬硬套,不懂其语句之真实含义”,这样的意见虽然严厉了些,但批评却并非全无依据。从孙著中相关论点的论证过程看,许多结论只依靠其所举的单个事例予以证实,有的证据是基于对史实的误解而使用的,有时甚至出现前后矛盾的论述。如在“国家的分类”一节中,孙先生以的有无将古代的国家分为完全国与附属国,先不说这个概念能否用于当时,仅以其论据看,其中出现的一些问题也令人尴尬,因为该著所引的《左传•襄公二年》戚之会传文中出现了较为严重的错讹,如“滕”误作“腾”,“薛”误作“薜”。除此以外,孙先生在此的立论也是很值得商榷的,她认为在襄公二年的戚之会上滕、薛、小邾作为齐国的附属国而“失去了出席国际会议的外交权”,又认为襄公二十七年第二次弭兵之会上鲁国使者叔孙豹所称的“邾、滕人之私也,我,列国也”说明了“邾、滕作为附属国,虽被邀请参加会议,但没有签订条约的权利。附属国因为没有,所以不是国际法主体”,这就不免因望文而生硬套用现代国际法理论之弊。如果对照一下春秋经传的详细记载,是断不能得出如此结论的。关于襄公二年的戚之会,《春秋经》明言:“冬,仲孙蔑会晋荀罃、齐崔杼、宋华元、卫孙林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚,遂城虎牢”,又根据《左传》上的记载,“滕、薛、小邾之不至,皆齐故也”,显然可知这三个国家因当时皆为齐国的属国,齐国不来会,这三个属国自然不敢违逆齐国来与晋、鲁相会。这与其有没有出席国际会议的资格没有关系。《左传》的下文中又提到:“冬,复会于戚。齐崔武子,及滕、薛、小邾之大夫皆会,知武子之言故也”,可见在晋国向齐国发出带有战争威胁意味的邀请后,齐国惧于晋国作为伯主的权威,便在冬天帅其属国滕、薛、小邾与晋、鲁两国相会,并参与伯主率领的在虎牢修筑要塞的军事行动,协助晋国压服了郑国。如果按照孙先生前面的结论,滕、薛、小邾这三个国家的状态就处于一种时有时无、飘忽不定的状态,这显然是不合常识的。事实上,春秋时期的属国与附庸并非一个概念,其在当时各国交往法制中的地位也大不相同。
在此基础上,春秋诸国的法律地位,显然不是像孙著所言“春秋时期,诸侯之邦与盟主之邦以及诸侯之间的地位都是平等的”,孙著在此混淆了春秋国际法中属国和附庸的概念,是由于其机械套用近现代国际法上的“”概念而导致的。而其对“滕、薛、小邾之不至,皆齐故也”的理解,也显然出现了严重的偏差。从杜预所注的“三国,齐之属”中错误地推导出“附属国因为没有,所以不是国际法主体”这样的结论。如果孙先生注意一下经传原文的前后文照应,在使用传文前审读一下对应的经文,那么此类问题是可以避免的。总的来说,在洪钧培式“持今证古”的研究思路下,论者为了将近现代国际法概念与体系能与古代文献兼容,而不得不削足适履地使用文献资料,因而导致论述过程中的论点与论据往往难以自洽。孙著中存在的一些其他值得商榷的观点,例如其继承洪钧培生造的“北盟会”、“南盟会”、“总盟会”概念,以及认为春秋时代乃至整个中华法系历史中存在“国家平等原则”、“国家领土神圣不可侵犯原则”、“不干涉内政原则”等近现代国际法原则等等,其根本原因,仍可归结到研究者使用的研究思路上。作为一个典型的例子,孙著中所体现的洪钧培式研究思路中的一些固有瑕疵,在当代的一些相关研究中,不仅没有消弭,反而有加重的趋势。这是在中国古代国际法律史研究中机械套用西方国际法理论而导致的结果。相对于孙著中出现的问题,吉林大学历史学院赵彦昌先生的硕士论文《春秋国际法研究》则有了较为明显的进步,首先,在文献材料的使用上,没有出现严重错误。其次,对孙著中出现的问题,也进行了相当的纠正。但总的来说,在研究思路上,却并没有根本的更革,仍然是模仿洪钧培式的研究模式,以近现代国际法学的方法将春秋时期的相关文献进行剪裁分析,最终得出一个看上去十分“现代化”的结论:春秋国际法中有很多原则、规则已经或者正在纳入近现代国际法体系当中,春秋国际法中有五项基本原则,即:国家相对平等原则、国家领土神圣不可侵犯原则、互不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、条约必须遵守原则,虽然和近现代国际法的基本原则不尽相同,但是对于我国提出的“和平共处五项原则”基本精神则大致相同。可见,在赵文之中,对春秋时代的国际法原则,已经使用了较为审慎的表述方式,即“相对平等”这样的表述方式,这不能不说是一个重要进步。但其后所使用的“国家领土神圣不可侵犯原则、互不干涉内政原则、和平解决国际争端原则、条约必须遵守原则”仍然是用现代法学的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉内政”之说,在春秋诸国间根据当时公认的交往法则而频繁互相干涉的史实前,是很难立足的。在相关文献记载中,可以看到多如牛毛的干涉行为:无论是诸侯“安定周室”还是诸侯间“安定与国”的行动,乃至收纳出奔贵族,挟出奔者干涉他国的纳入行动,以现代法学的眼光评判,这都是典型的“干涉他国内政”行为,但这种行为在当时各国的交往法则中,却颇多具有合法属性。所谓“敬服王命,以绥四国,纠逖王慝”,乃是伯主的国际法义务,而“安定与国”和“纳入”都是足以出兵干涉他国内政的合法理由。由此,我们似乎应该反思,对春秋时代的各国交往法制,究竟应该以何种思路开展研究,方能最大程度还原此法制的原貌,而避免其被西方法律文明主导的现代法律思维与表述方式肢解得面目全非,以至于产生种种不甚妥当的结论?
三、“春秋国际法”研究思路反思与探讨
(一)对“持今证古”研究思路的反思洪钧培式“持今证古”研究思路中最容易出现的问题,就是想当然地认为近现代国际法的原则、体系、规范可以直接适用于古代法研究上。这种方法论上的问题可以引起一系列次级问题。如究竟应该如何研究古代国际法,乃至以何种态度对待古代的法律文明成果;当认识古代法时,如何避免以一种过于自大的态度批评古代法律文明的得失;当分析古代法时,应该如何正确使用现代法律文明的进步成果对其进行剖析等等。归根到底,就是应当以何种方法来认识、分析和评判古代法律文明。我们可以使用现代法学的原则、概念、体系、语境讨论古代法吗?首先需要明确的是,以现代法学的成果审视古代法的发展,在逻辑上并无不当之处。对于古代法而言,现代法是它们的继承者、发扬者,是在近现代工业社会文明基础上继往开来的高度成熟、高度精密化的文化系统,她是现代人类文明的骄傲,无论从哪个角度看,现代法都远比古代法进步,这是人类文明进步的必然结果。因此,合理使用现代法学的一些成果分析和评判古代法,是确有其合理性的。但需审慎的,当问题进入到认识和还原古代法律文明原貌的工作时,就不宜随意地使用现代法律标准描述和评判古代法律制度。法律史的史学属性,决定了它是一个在时间维度上展开的学科,这导致法律史在研究思路上与部门法研究存在重要区别。在时间维度上,人类文明中的法律制度、法律学科、法律文化、法律思想经历了复杂的演化过程,在演化的终端,形成了目前所达到的人类法律文明成就。因此,当沿用现代人所熟识的现代法律知识回溯法的发展历史时,就必须以时间维度上的全局观念,萃取可以通用于法律史全局的法律知识,以此开展对人类法律文明发展演化史的考察。当具体到某一个特定的时期、特定区域的法律演进过程时,必须注意构成该时期、该区域的法的各个构件,这些构件可能已经被吸纳入现代法中某个特定部分,也有可能已经完全消逝在奔涌流淌的历史长河中。对于前者,自然可以援引现代法中与之存在渊源关联的部分进行分析,而对于后者,就必须审慎对待,避免粗暴地使用现代法的知识去解释古代法———这种生搬硬套的方法极易导致一系列错误,从而影响对古代法的正确认识和评价。从清末至当今的“春秋国际法”研究中,非常容易看到,洪钧培式的“持今证古”研究思路所带来的种种误解,几乎都是由于这种刻舟求剑式的错误而引起的。这种不恰当的“持今证古”思路,目前已经引起了国内许多学人的批评。批评者大多以“简单比附”和“附会”来形容这种研究方法。西安政治学院军事法学系的熊梅博士称:“从晚清到民国,学者们对于先秦国际法(包括战争法)的研究热情,是在西学东渐的背景下形成的,是中国传统文化对西方文化进行反应的一个例证……决定了这一时期的研究难免带有简单比附的痕迹。”另有学者批评说:“由于受西方中心论的影响,学界长期存在以西方范式为标尺的褊狭,表现在国际法问题上就是以西方确立的国际法理论来套中国的古代社会形态,从而得出中国古代没有真正意义的国际法的结论,而将中国朴素的国际法思想一并泼掉”。要言之,对于这种以近现代国际法理论与体系直接套用到春秋史上的做法,已经受到越来越多的批评。但对于春秋各国间交往法制的研究而言,必须进一步追问的是,我们究竟应该采取什么样的思路开展研究呢?
(二)更合理的春秋各国间交往法制研究思路探讨基于上述分析,笔者认为,对春秋各国间交往法制的研究,在研究思路上需要注意三个方面:
1.应本着“就史言史”思路寻找古今法制间的合理关联从整个人类法律文明演化发展史的宏观角度看,古代法是现代法的前辈,现代法是古代法的继承者,二者之间存在继承性的关联是不容置疑的。但也要注意的是,由于历史演进的复杂性,许多人类法律文明的成果已经湮没在历史长河之中,而不同文明、不同时期的法律,在结构、原则、规范形式上都有着形形的差别,从基本原则到各层法则的细节,多与现代法律文明存在着明显的区别。这就要求在研究古代法时,不应不加区分地将现代法中的原则、体系乃至思维方式直接套用到古代法研究中。尤其应注意的是,人类法律文明的近现代演进,基本上是在西方法的话语权主导下完成的,在这种情况下,当研讨中国古代法制时,就更不能笼统地将西方法视为普世价值,进而机械地按照源出西方近现代法的制度、方法和思路来研究中国古代法。历史地考察人类法律文明的发展演化,需要以历史的方法观察整个人类法律文明发展的全过程,从无数细节中归纳演绎人类法律文明发展的一般规律。古代法与现代法间存在着开拓与继承、前辈与后辈的关系。历史地考察人类各国交往法制的发展历程,不难注意到,很多在古代法制中曾被视为金科玉律的法则,都因随着文明的发展而湮没在历史的长河中,或者逐渐式微成近现代法制中一些较为不重要的部分。如古代各国交往法制所重视的身份等差以及与此相关的礼仪问题,在近现代国际法中,要么被完全否定,要么从繁文缛节简化成现代社会所需要的简洁程序。有关使节的待遇、等级、仪式等法则,在古代法制中曾被视为极为重要的内容,而在近现代国际法中则多简化成较为简单的制度,或者干脆退出法律范畴,成为纯粹的礼仪规范。当然,也应注意到:尽管其仪式程序简化了,但其中所包含的法律精神并没有多大的变化:尊重对方的尊严、相同的等级间不得互为管辖等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原则。这说明人类各国的交往法制在其发展演化的历史进程中,既有不断变化、新生、消逝的部分,也有在一定历史时期内保持稳定性而传承的部分。这种在时间区间内保持一定稳定性的法,其所蕴含的基本概念和价值标准,可以作为现代学者搭建再现古代法原貌工程的梁柱。诚如武树臣先生所言,这种标准“应当具备宏观性、稳定性并有利于揭示人类法律实践活动的历史规律性”,这就要求现代学者需要从历史维度考察在各法律文明、各历史时期的法律演化进程中所共有的因素,以这种具有一般性的因素作为考察古代法律制度与文化的标准,而不是将某个特定时期、某个特定文明的法律制度和法律文化作为普世的、通行于各时空的标准。从学界对自清末以来对“春秋国际法”的研究与讨论中可以看出,许多学者在研究思路上往往都在不自觉地使用现代法的标准去衡量古代法问题,换言之,就是都没有找到古代法和现代法之间的合理关联点。笔者认为,民国著名法制史学者陈顾远先生所秉持的“就史言史,意存其真”的“自史寻法”式研究思路更能贴近历史的真实,可以避免因“持今证古”式思路的固有瑕疵而产生的种种认知谬误,是在当前的相关研究中应当予以重视的。一言以蔽之,现在需要重视和恢复陈顾远“就史言史”式研究思路中的合理部分,而非继续将洪钧培“持今证古”式思路中的瑕疵扩大下去。
2.在相关历史比较研究中应以功能比较方法为主在研究古代法制过程中,功能比较的方法可能比规范比较的方法更加科学有效。换言之,应当循着寻找功能共通的思路考察古代法中的各国交往法制规范,而非以现代既有的国际法规范体系为纲领,在古代文献中寻找“古代国际法”的踪迹。对于法律成文化水平已经高度发达的近现代法律文明而言,规范比较的方法可能是较为便利的,对于全球化背景下不同国家、不同地区、不同法系的相同或接近的法律规范,经过调查和规范文本的取样,对待比较的法律规范加以分解剖析,自然有其合理之处。但对于法律史而言,由于全球化时代以前各不同法律文明在历史演进过程中的复杂性和相对独立性,这种方法的应用就十分困难,乃至在很多情况下是根本不可能的。生硬地使用这个方法,就很难避免因“持今证古”而导致一些不妥当认识的出现。相对而言,功能比较的方法则侧重于以问题为中心而非以规范为中心进行考察,这就有利于摆脱现代法学的思维定势,以较为中立和公允的视角,获得对人类法律史文明较为理性的解读。就春秋诸国间的交往法制而言,若以功能比较的方法开展研究,颇可望能取得更为客观的结论。
关键词国际法主体个人权利与义务
关于个人(包括自然人和法人1.)是否能过成为国际法上的主体,法学界对此争论很大,甚至是相互对立的。不同的法学工作者和专家从不同的角度出发,所得到的结论也不相同。就本人的观点认为,个人由于其享有权利与承担义务的授予性,不能直接的认为是国际法上的主体。换言之,个人同其他国际法上的主体相比较而言,并不具有更充分的权利与义务成为国家法上的主体。
讨论个人是否为国际法主体,首先要明确什么是构成国际法主体的条件。对于确立国际法主体的定义和条件一直以来都没有定论。“国际法的主体(也被称为法律上的‘人’,具有‘人格’者)使之有能力(capacity)享有国际法上权利和承担国际法上的义务,有能力进行国际关系活动的实体。2.”有的学者在此基础上认为,国际法主体必须具备的条件是:(1)具有享受国际权利和承担国际义务的能力;(2)具有参加国际关系活动的能力;(3)是“实体”3.。个人是否具有以上的条件也是判断其是否是国家法的主体的一种依据。
一、个人就其本身的能力来讲,并不具备国际法上的权利与义务。
国家作为国际法上的主体是毋庸置疑的。国际法上有比较确定的规定:“在法院得为诉当事者,限于国家。”4.因此,作为具有独立的国家,有其:“(1)固定的居民;(2)确定的领土;(3)政府;(4)与他国交往的能力。”5.这样的一个实体,是具备了其他任何实体所不可能具有的内容。第一次世界大战后,只有国家才是主体的传统定义稍微扩大到包括国际组织(指政府间),即使如此,它们具有的也是非常有限的权利。虽然,国际法主体的范围从单纯的国家主体,稍微的扩大到包括了了国际组织,但不意味着国际法主体的范围就可以扩大到将个人纳入其中。国际法制定目的主要是在全球范围内制定出统一的和谐的行为规则,使之在实施时可以保障世界的和平与发展,协调不同国家的不同利益,使之向共同的目标发展,促进人类的统一的和平与经济的发展。而个人在这样的目的之中是不可能有能力去左右这样大范围的发展。就出现的很多个人的行为而产生的比较大的具有国际影响的行为,只能说是由于其本国的法律的授权才具有的能力。因此,国家和政府组织本身并不具有什么国际法上的权利,而是法律赋予的。就这一点来看,个人不适宜成为国际法上的主体。
二、个体不能与“实体”相比较
就个人观点认为,一个“实体”,应该具有其固定的组织、机构、人员以及可以进行某些活动的团体。这一点上,这里最有争议的不再是自然人,而是另一种形式的个人——跨国公司。跨国公司虽然作为一个全球性范围内的法人,其经济领域必然涉及到很多方面,甚至一次性的经济活动可以影响几个国家和地区。即使其作用的广泛性和关联性很广,但是,就其所享有的权利而言,不能和国家级其他的政府组织同日而语。国家和政府组织虽然作为国际法的主体,其行为的出发点和归宿无非是为国家的利益而为。跨国公司,尤其是其中的“一人制”公司,其行为的出发点和目的多半为自身组织的利益。国际法的宗旨和目的是协调全球范围内的和平与发展,这一点可以看出法人作为国际法上的主体的理由是不够充分的。除此之外还有几点其他的原因可以说明个人不适合成为国际法主体:
(一)个人国际法主体地位会削弱国家对个人的控制。从以上的论述可知,就个人来讲,本应该不能具备过多的所谓的权利。承认个人的国际法地位,意味着赋予了个人更多的权利,个人权利的扩大化,就有可能造成更多地因为其自己的利益而不免损害其他的国家或组织的利益的情况出现。
(二)个人国际法主体的承认,会加重国际社会的某些负担。有些学者认为,将个人纳入到国家法的主体的范围内,可以就某些问题节约时间和提高效率,例如战犯、海盗问题的解决。但是,更多的人个人成为国家法主体后,一旦出现问题后,更多会带来不必要的麻烦。因此,将个人的问题多用于国内法的解决,必然会提高效率。
但是,现在个人被推向国际法庭的情况越来越多,其参加和接受国家法庭的审判是否就意味着已经承认了个人的国际法主体地位?我认为,目前出现的情况不能把其作为对某个人的审判,而是个人背后所承载的更大主体的审判。作为影响国际上影响较大的案件,可以适当的在国家法庭上对某个人的行为加以审判,但不宜过于频繁。
总之,国家法主体范围的确定,有利于国际法的制定、实施和执行,有利于规范国际法活动,树立国际法的威信。个人不适宜作国家法的主体也是有其相应的道理的。
参考文献:
1.国际法上的法人特指跨国公司
2.英国学者布朗利著《国际公法原理》(第四版)
3.邵津主编《国际法》教材(第一版)第8页
[论文内容摘要]在联合国的和序言及相关的条款中尊重人权虽有多处提起,但未成为基本原则的范围,同时国际社会对人权的理解存有争议,尊重人权一直未被认可为国际社会公认的基本原则。但随着国际法的变迁以及人权事业的不断演进,尊重人权正在渐渐上升为国际法的基本原则。本文主要从尊重人权原则的内涵以及中国判断国际法基本原则的标准出发,论述尊重人权原则与互不干涉内政原则、国家原则的关系。
联合国人权理事会已正式接管原联合国人权委员会的全部权力和整套班子,并担负起后者的所有职能和责任。人们希望人权理事会有效地履行职责,鼓舞全球范围内通过保护人权和自由去创造美好的和谐世界。
一、尊重人权原则的基本内涵
“人权”是一个含义丰富多变的概念。卡塞茨认为国家在保护人权方面应当主张“不践踏或不侵害”①,我认为此认识有其可取处当然也有弊端,他认识的局限性注定尊重人权原则只能是一种国家社会成员之间最低限度的一致,同时忽略了“人权”概念的普遍性。
所谓人权,是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。就其完整的意义而言,是人人自由、平等地生存和发展的权利,或说是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。从语词上看,人权由人(human)和权利(rights)两要素组成。据此,可以认为人权即人之所以为人所应享有的权利。这种权利的存在根据并不在于法律的赋予,它先于法律而存在,法律并不创造人权而只是表述人权。可见,人权包含两个层次:一是权利,二是强调对人性的尊重和对人的终极关怀,所以“人权概念是由权利和人道这两个概念构成的,它是这两者的融合”②。“尊重”要求国家不得妨碍个人行使权利或不为侵犯特定权利的行为,除此之外,国家还应积极的保护和促进人权发展。
值得强调的是人权与基本人权是两个既有联系又有区别的概念。“人权是普遍的、不可分的、相互依赖相互联系的,人权包括基本人权”③,目前国际社会的大多数规定一般针对的是基本人权普遍性的保护。具体到国际法中尊重基本人权是尊重人权原则的核心。
尊重人权要求国际主体在国际社会和国际关系的实践中应立足于人权的普遍性观念,积极履行尊重、促进和保护人权的国际法律义务。
二、中国当代人权观念的发展
中国政府和人民从自己的历史和国情出发,根据的基本原理和长时期革命和建设的实践经验,在积极参与国际人权领域中的活动和对外人权斗争中,将人权的普遍性与中国历史、文化和现实的特殊性结合起来,形成了具有中国特色的社会主义人权观。主要包括以下几方面:(1)人权普遍性的原则必须同各国国情相结合。一是指人权主体的普遍性,即人权是一切人,不分种族、肤色、性别、、政治地位等,都应当享有的权利。从国际上说,则是所有民族和国家都应当享有的自由和平等权利。二是指人权原则和人权内容的普遍性。(2)生存权和发展权是首要人权。(3)人权不仅包括公民政治权利,而且包括经济、社会、文化权利;不仅包括个人人权,还包括集体权。(4)人权在本质上是一国范围内的问题。(5)评价一国的人权状况不能割断历史,脱离国情。(6)人权是权利与义务的统一,是我国人权观的基本原则之一。(7)稳定是实现人权的前提,发展是实现人权的关键,法治是实现人权的保障。(8)对话与合作是促进国际人权发展的唯一途径,我们主张在平等和相互尊重的基础上开展人权领域的对话和合作。
现在,世界新旧格局正处于转换之中,世界更加动荡不定。霸权主义和强权政治仍在继续,危及世界的和平与发展。利用人权干涉别国内政和推行强权外交,阻碍了人权和基本自由的实现。面对这样的国际形势,中国愿意同国际社会一道,为建立一个公正、合理的国际关系新秩序,实现联合国维护和促进人权与基本自由的宗旨,继续做出不懈的努力。
三、尊重人权应当是国际法的基本原则之一
首先,国际社会公认针对的是国际法的主体,现在世界上几乎所有的国家都参加了国际人权公约,没有任何一个国家在公开的场合否认尊重国际人权的法律义务。
其次,具有普遍约束力针对的是国际法的适用对象,即国际法的基本原则一经确立就对所有的国际法主体都具有约束力④。这种全球性和区域性的公约,一般性和专门性公约的交织,以及有关人权的强行法规则和国际习惯法的存在加之尊重人权在国内法的法律地位都足以证明尊重人权原则在国际法中具有普遍的约束力。
再次,尊重人权原则区别与具体规则的标准是:尊重人权原则贯穿于整个国际法体系,并对国际法的各部门法律制度都产生一定的影响。具体规则有其适用的具体环境条件,国际法的基本原则则适用于国际社会的各个领域,当然这里的一切并不是指该原则毫不例外的适用于国际法的每一个具体部门,而是指国际法的绝大多数领域。最后,尊重人权与其他原则一样由于本身缺乏法律上的可执行性,其具体实施还得依赖具体的规则,各种专门性和一般性的国际人权条约互为补充互相促进。尊重人权构成国际法体系的基础。
四、尊重人权基本原则与互不干涉内政原则、国家原则的关系
人权与之间存在着内在的统一性和同一性。在当代的国际人权保护制度中,人权与也是并存的,而且都拥有应有的地位,共同为着世界和平和正常的国际秩序,为增进人权的正义事业发挥着积极作用。尊重人权是国际人权保护制度的宗旨和目的,也是它的一项基本原则但并不是唯一的原则。国家原则、互不干涉内政原则等其他国际法基本原则与这一原则共同构成国际人权保护制度的基础,所有这些原则并行不悖。这在联合国中有明确无误的宣示,该在将尊重人权确定为联合国的三大宗旨之一和原则的同时,还明确规定,联合国及其会员国在实现其宗旨时应遵行一系列国际法原则,其中首要原则就是国家平等原则,以及由这一原则引申出来的不干涉别国内政原则、和平解决国际争端原则等。按照这一规定,把人权与对立起来,认为为了保护人权就必定要限制和取消的言论和行动是违反联合国和一般国际法的,在国际上促进和保护人权,应当尊重有关国家的,而不应当侵犯它们的。
由于联合国的规定,人权已不再纯属国内管辖事项,而成为国际社会关注的事项了,但是其法律根据何在哪?外国使节在驻在国享有什么待遇,历来是国际社会所关注的事项,因此,在国际上还形成了有关外交使节地位的习惯国际法和条约国际法。然而,这一情况并没有影响它作为国内管辖事项的性质。今天,国际人权法在总体上仍是把人权作为本质上属于国内管辖事项对待的,对它适用不干涉内政原则。我们在联合国通过的许多国际人权文书中可以很清楚地看到这一点。在我们说人权本质上属于国内管辖事项,一国没有权利任意干涉他国人权事务的时候,并不意味着在任何情况下一国侵犯人权的行为都可以不受国际社会的干预。
在讨论人权与的关系问题时,我们不能不考虑到大国与小国,强国与弱国,发达国家与发展中国家事实上是处于不平等地位的。有力量借口人权问题对别国国内事务进行干涉并将这一干涉付诸行动的,只有大国、强国和发达国家;小国、弱国和发展中国家不仅没有可能去干涉比它强大的国家的人权事务,甚至对于后者的非法干涉都无法抗拒。在这现实面前,干涉只能是大国和强国的特权,是强权政治和霸权主义。广大发展中国家之所以坚决反对借口人权问题干涉别国内政,还有一个重要原因,这就是这些国家有着长期遭受外国统治、丧失的悲惨历史,它们深深懂得与独立的弥足珍贵。那种主张在人权问题上可以干涉别国内政的观点在一个侧面反映了一些西方国家想把发展中国家置于自己的影响和控制之下的政策。这种政策,对于世界和平和正常的国际秩序,对于促进人权的尊重这一崇高目标都是极其有害的。
注释:
①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.
②夏勇:《人权概念的起源》第4页,中国政法大学出版社1992年版。
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作者(宋体、小三)
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引言(居中、四号黑体)
在国际贸易领域,随着数量限制的取消和关税的降低,WTO成员国,已逐步放弃通过限制进口数量和征收高关税为本国产品提供保护。为了限制进口保护本国产业,不少成员国,尤其是少数发达国家,将技术和卫生要求作为重要的保护手段。再今后相当长的时期内,技术壁垒将成为保护贸易的主要手段。WTO的《TBT协议》承认为了合法目标可以采取技术性贸易保护壁垒,但又坚决反对以贸易保护主义为目的的技术性壁垒。
一技术性贸易壁垒的基本情况:
技术性贸易壁垒(Technicalbarrierstotrade)简称TBT,主要有以下三个特征:
(1)广泛性,从产品到生产过程,技术壁垒无处不在。从初级产品到制成品,从劳动密集型到资本密集性,进口国有严格的限制。这种限制正在逐步的扩大;从生产过程看,它含概了原料采购,生产加工,包装,运输,销售,消费全过程。随着技术的进步,技术壁垒即将扩展到国际贸易的各个领域。
(2)形式上的合法性,贸易壁垒大多以国内国际公开立法的形式存在。由于国际上目前还没有关于技术壁垒的统一立法,对进口商品的技术要求大多由国内立法规定。这些法规是要求进口商强制遵守,这样外国厂商被合法的排除在外。
(3)保护方式的隐蔽性,发达国家设置高于世界平均水平,并以高科技手段进行检验,使科技发展水平相对落后的发展中国家难以适应。这种方式表面上是对所有国家一视同仁,不直接体现歧视性,但发展中国家厂商为了获得市场准入资格,不得不改进生产技术,调整原材料,增加了生产成本。降低了产品的竞争力。
TBT形式繁多大致可归为五大类,即技术标准与法规,合格评定程序;商品检疫检验措施;包装标志和标签要求;信息技术壁垒;绿色壁垒等。
二技术壁垒产生的原因分析
WTO成员经常因卫生措施和技术性贸易壁垒发生争端,欧盟,日本,澳大利亚,新西兰,加拿大,美国,印度,阿根廷,墨西哥等已在WTO争端解决机构中成为多起争端的当事国。主要原因有两个方面。(一)主观原因:有关成员的贸易保护主义思想依然存在,他们出于保护国内产业得到考虑,总是希望通过各种手段限制货物的进口。(二)客观原因:WTO贸易规则原则上禁止配额,许可证和高关税等传统的贸易保护措施,但WTO并不禁止个成员国为了保护人类,动植物的生命和健康,或为了保护环境而对进口货物规定原则上已禁止的配额高关税等传统贸易保护措施,而对进口货物规定必要的卫生和技术要求,正因如此,有关成员为了达到贸易保护的目的,必然会更加关注卫生措施和技术性贸易壁垒。[1]
三我国成为技术保护壁垒受害国的主要原因
1.发达国家贸易保护主义的加强
我国改革开放以来经济实力迅速提高,对贸易飞速发展,对外贸易在国民经济中的比重越来越大。我国外汇储备逐年增加,2002年我国外汇储备名列世界第二。随着科技的发展,外贸产品中的科技含量也越来越高。为了维护竞争中的支配地位,发达国家不断加大对我国实施 TBT的力度和密度,以达到限制我国出口,保护国内市场和产业的目的。
2.我国产品的相对弱质性
改革开放之前,由于国内国外两方面的原因,我国长期处于封闭状态,几乎割断了与外界的经济联系。由专家统计我国产品质量平均落后于发达国家10到20年。随着全球质量水平的和档次的不断更新,国际标准的不断提高。我国出口产品的质量也需要进一步提高。否则将难以在国际市场取得竞争优势地位。
3对TBT认识和管理不够
我国出口企业大多没有认识到TBT的重要性,对产品质量没用清醒地认识,不注重增加产品的附加值,一味的强调廉价劳动力和低成本的优势。这必然不利于企业的长期发展。政府对技术贸易壁垒也缺乏做过的重视,政府内部没有负责贸易壁垒的机构,对贸易对象的技术标准和技术管理措施了解很少,没有给出口企业以宏观上的指导,这不利于我国在国际竞争中获得优势。
4.长期游离于多边贸易体制之外
国际贸易已广泛地将标准化作为贸易成交的依据。为了使产品能满足险费者对产品质量和安全的要求,各国政府和国际组织纷纷制定技术标准,为企业生产提供指南。这种标准十分强制性的有企业和用户自由采纳,但凡涉及公共安全,健康卫生领域的基本要求,由国内法作强制性规定。
四技术标准化的机遇与挑战
机遇:“对TBT的研究不能一味的强调它是一种壁垒,它也有其合理成分可以利用,但必须遵守国际规则。”[2]技术贸易标准化是各国政府在对外贸易中出于保护健康安全环保方面的原因所作的一系列强制合法的对产品性能进行检验的技术标准和测试方法。目前,国际组织,各国纷纷建立产品质量体系,如ISO9000等。这些被广泛接受的产品技术方法可以使生产上采取统一的设计生产,有利于形成规模效应,同时也保证了产品质量。另一方面,技术性壁垒尤其是其中的绿色壁垒对人类的生存也产生深远的影响,具有重要意义。它不仅有利于全球环境状况的改观,保护人们的身体健康,而且,有利于社会生产力水平的进一步提高。现在世界各国人们在各种因素的影响下,形成或正在形成绿色的消费观。人们越来越看好绿色产品,如绿色冰箱,绿色轮胎,绿色汽车等等。有关资料表明,70%的美国人表示公司的环保信誉会影响其购买决定,40%的欧洲人更喜欢绿色食品而不是传统食品。[3]
挑战:随着经济,金融,科技全球化的深入,和国际贸易投资自由化的加快,运用TBT来维护合法利益和实施贸易保护必然成为一个大的趋势。作为全球最大的发展中国家,我国的出口产品正在面临越来越多的TBT的挑战。据不完全统计1999年,仅国外技术规定标准及合格评定程序就影响出口500亿美元。受经济发展水平低,出口商品结构档次仍较为落后等原因,将成为本世纪影响我国出口贸易的巨大障碍。我国的进口除关税壁垒外基本没有采取系统有效的技术性措施。在本世纪进入关税大幅度降低和非关税壁垒大量削减的情况下,若不建立有效,强有力的技术防范体系国内企业将面临严重的挑战。
五,我国应对TBT不利影响所应采取的对策
(一)消除TBT对我国出口的不利影响
首先,出口企业应制定可持续发展战略。在提高生产力的同时,注意环境保护,走可持续发展之路。这就要求企业注重环保节能,开发绿色产品,建立清洁生产机制。争取取得环境质量认证。
其次,国家要为出口企业实施可持续发展提供条件。第一,加速我国相关技术标准法律法规的建设。我国政府一向很重视法律体系的建设,但是在环保、卫生等方面人很不完善远远落后于西方发达国家。因此加快建立我国的相关法律体系十分必要的。第二,我国政府还需积极推国际标准的实施。首要的是ISO9000;2000标准和ISO14000标准,这两套标准都是国际标准化组织在总结了工业发达国家先进企业的质量管理实践经验统一制定的。ISO9000已被世界各国广泛接受,一旦取得就相当于获得了多边认证,为进入国际市场减轻了阻力。
第三,最好能建立一个专门的机构负责收集贸易伙伴的技术标准和相关立法的信息。这个机构可以为出口企业提供咨询,也可以就相关国家利用技术壁垒为本国企业提供贸易保护的措施,提请我国政府注意。以便寻求外交途径或者争端解决机制消除其对我国出口企业的不利影响。
(二)利用TBT保护我国民族工业
WTO的宗旨之一是实现贸易的自由化,在其框架内,关税作为明显的贸易保护措施是要逐渐被取缔的。而我国对国内产业的保护长期以来仅限于进口产品的高关税。我国已加入WTO,在今后的几年内,关税将逐步消减,民族产业面临前所未有的挑战。我国在加强技术创新的同时应利用世贸的《技术贸易壁垒协议》和《动植物卫生检疫措施》来保护我国的民族工业。