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揭示了法治的这些内涵之后,实在法本身应是如何在法治中延伸的呢?亚里士多德提出了法治所包括的两重意义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。"毫无疑问,这仍是衡量法治的一个普遍性法则。亚里士多德所指称的是法律而非法律原则,毕竟法治之法还是要有实在法,而非法律原则的直接之治,而实在法必须是良法,此良法有一点可以相信,即首先要符合法律原则。或者可以这样说,法律是法律原则的低一级规则,是由上一级规则所决定的,也就是说实在法是在遵循法律原则的前提下展开的。按照这样的逻辑分析,法律原则作为一项规则是从更高一级的规则而来的。我们可以考查一下法律原则,其中强烈的道德法评判的倾向已向我们揭示了一个法则,即法律原则之上是自然法,自然法所体现的是法的正义、秩序的价值,是基于人类最高理性的伦理道德而存在的。自然法是绝不同于实在法的强制性的法。自然法所体现的是人类的理性,也是人的本性。在自然法状态下,人与人之间是和谐、秩序,正义指引着人类的行动。所以自然法本身就是它的目的,实现了自然法也就实现了理性的正义。但也不必掩饰这自然法实际就是一种理想法,而且绝不可能成为理想的实在法。它永远是伦理的最高法则,因为人类理性之光茫不会没有阴影的遮掩,因为人类对自然法的追求将永无止境。把自然法视作一个在法的领域的最高等级的规则,那么法律原则无疑是遵循着自然法而存在的。因而也就并不奇怪法律原则中强烈的道德倾向。我们可以这样理解法律原则中的道德。理性与正义本质上还是人的内在自觉而存在的,而法总是一种外在模式,越接近于理性、正义的法,也就是道德。自然法借助于法律原则来作为实现其自身的过程(不唯以此来实现),这样法律原则就在对自然法的遵循中获得其合法性。在此相信这样一个设论,即自然法是恒常的,法律原则也是不变的。在不同的国家、制度,我们看到法律原则似乎是不同的。其实所看到的是实在法在贯彻法律原则上的差异。也就是实在法存在的合法性依赖于法律原则。当不存在这种合法性时,实在法又怎能存在呢?理念和事实的差异使我们不得不相信实证分析者的论调。实在法若不合法,必不符自然法。这在理想的实在法中是不可思议的。违背人类理性、正义的情况是否存在呢?在揭示法律的阶级性的同时,我们可以发现支撑实在法现实的合法性存在的国家权力。国家权力在道德上是否定的,因此也就令人怀疑以其为前提的实在法。问题还在于国家权力的干扰是否使实在法从一开始就丧失了合法性。无论阶级社会中统治阶级的权威有多大,为牟取阶级利益的手段有多强,人类理性和正义并不因此而消失,而是在与个人或集团的意志和利益的斗争中显发出他的生命力,而且正是这一部分构成了一个社会至高的道德追求,而作为统治者也不得不维持和平的社会秩序。于是,我们在实在法中仍可发现其合法性的部分。现实中实在法的合法性恰恰是从人类普遍的法律、道德要求抽象出来的。权力是以个人或集团掌握社会控制权为特征,而且控制的目的在于个人或集团的利益。权力的干预就使得在获取利益的过程中丧失分配正义与平均正义的可能。因为正义之于权力已不必要。人的自主性、人的权利在因不平等的地位的存在而丧失了理想法存在的前提,即实在法在保护制定者权利与承受者权利是不平等的,承受者们在享受不到制定者的法律感受时也就成为法律的奴隶。这样讲有些过分,而事实上力图揭示的是实在法合法性上的难堪。这样无疑使法治陷入一个二律背反的境地。这种境地或许可以说是形而上学与实证分析的方法所决定,然而人又何尝不是在理想与现实中挣扎。法治是一个理想,在近代社会之前不可能有实现的前提。这个似乎在于私域自主与公域自主的可能性。不管如何,实在法要获得真正的合法性在真正的民主制度下是能够实现的。民主消除了掌握在个人或集团的权力,人民成为民主的核心。这样国家权力不等于集权,也不具它威严可怕的一面,而是由所有人共同行使,不存在了道德上的否定。哈贝马斯假设民主与法治的相互独立,因此公域自主和私域自主可以并存且不相互贬损,这样人民和人权相互有了依存的地方,最终论证法治是在公域自主与私域自主前提下而成立的。但事实上,所谓“民主",即真正的民主从来没有在一个国家建立,但也不可否认人类朝着这个目标迈进。只要存在着公法领域,它必然干扰私法领域。公法领域中的不平等,只有在私法领域获得事实上的不平等才具有意义。公域不自主必然导致的是私域不自主,私域自主其实就标志着公域自主。民主的直接含义就是“人民当家作主",人民的“权"来自于人权,这是一个前提,而且并列平行。国家和人权(个人权利)的冲突使二者得以形成两个法域的斗争。民主的实现形式存在洛克所谓的多数专制时,也就是人民本身划分为两个部分,那么此时仍然是国家权力,而非人民。正是这样一个客观存在的事实,号称民主制的国家距离民主相差太远,公域中的国家权力也就愈多地干扰了私法领域的平等。
我们所探讨的法治与民主都是资产阶级革命以来近现代意义的概念,对于封建社会、奴隶社会中的种种不合理现象,我们并不存在探讨法治与它们的关系,我们相信那是正常的社会和不正常的法制,决无我们今天所言的平等、自由。所以在开始腐败概念的探讨时,我们并不涉及人类社会漫长的“黑暗期",而且我们今天所讲的腐败又是专指政治生活中公务行为的腐败,虽然道德上的腐败与它存在着密切的关系,但若不存在公务行为,那么再糟糕的道德腐败也不会导致腐败。
腐败简单地讲是不正当的运用国家公共权威以获得个人的利益。凡腐败者必是执行国家权力的人,作为国家权力的载体,他们指挥着国家权力的运行方向,并依此权利获得自己的利益。既然,掌握权力的人是以自己的利益为目的的,那么实现利益分配中的优势地位就是要在公域和私域中确立其合法性。这就是我们前面所描述的现实中实在法的合法性的来源。实在法本身既已采取了违背法律原则、自然法的方法获致了现实中的合法性(效力),只要维系国家权力的人或集团的存在,这种合法性就不会消失。所以当革命或政体的变革时,首先从宪法开始,大量的法律都被宣告无效。一批新的实在法以其合法的姿态走上了历史舞台。这其中无非说明了国家权力持有人的变化而导致的利益再分配。实在法在公域中的法律上的不平等显而易见,而在私域中形式上又是平等的。所以利益的获取途径不仅是依靠公域中的不平等,而且通过公域对私域的影响,(由于国家权力为后盾,这种强制干涉是非常容易的。)在私法领域造成事实上的不平等,而取得优势地位以期获得自己的利益。腐败所体现的正是这样一个实质,即掌握和执行国家权力的个人或集团通过确认违背法律原则的实在法的现实合法性取得了利益分配上的绝对优势。这样,当法治原则在这个近现代民主国家中大张旗鼓的时候,不得不面对它的难堪。这个法都是良法吗?不尽然是良法,那么还是法治吗?虽然每个现代国家都在讲法治,但又没有一个国家敢说它们的实在法都是良法。
,也容易引起争论和质疑,导致纳税人和公众在社会心理层面上产生抵触情绪,使征税决定在执行上产生困难和障碍。我国税法实施效果不佳,征税决定难以执行,甚至有些抗税案件的发生,与税收程序本身欠缺公正性关系很大。我们坚持税收程序作为一个过程具有独立的价值,就必然会承认和关注税收程序的正义问题,而这也就意味着税收程序的设计和程序主体相关权利的设定,应当体现程序正义的基本要求。这些基本要求主要是程序中立性、程序参与性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。
三、税收法治中的程序问题:理论分析随着正当程序作为一项宪法基本原则的确立和理论的发展,宪法的程序属性得到了进一步揭示,人们开始强调宪法作为“形成法律的法律”这一程序性特征,“程序性宪法”、“程序”、“程序正义”得到普遍关注。[13]而渊源于社会契约思想的税收债务关系说,昭示了税收的正当性在于建立在被征税者同意基础上的税收立宪契约。为忠实地表达人民的意志,需要为征税权的设立和运行提供符合税收正义要求的根本程序规则。因此,按照代议制的一般原理,构建符合程序正义要求的税收立宪程序成为各国建设的重要内容,这表现为有关税收立宪、修宪采用比普通法律制定和修改更为严格的特别程序,税收法定主义,以及有关税收立法程序等内容在各国宪法上受到普遍重视,以维护税收秩序。值得指出的是,美国更是通过司法解释,赋予正当程序对实体正义的审查职能,这尤其表现在关涉公民财产权的有关税收实体立法的正义性必须符合实质性正当程序的要求。为了制定符合正义要求的税收法律,实现税收良法之治,税收立法活动应当遵循程序正义的基本要求。税收立法作为分配税收负担和税收权益的资源配置活动,其程序活动的特点在于各种税收价值的选择和相互竞争的各方利益的权衡,这使得民主参与和利益表达机制成为税收立法程序关注的焦点。尤为突出的是,囿于税法的技术性、专业性和复杂性,各国不仅在一定程度上授予行政机关委任立法和制定税收法规的职能,而且行政机关在税收法律的制定中扮演着突出的作用,税收法案的提出和立法准备阶段基本上都是由行政机关操作的,形成了较为突出的行政运作机制。[14]为克服间接民主制和行政主导的不利影响,需要突显税收立法过程中参与机制对课税权的制约和规范作用。张扬程序民主性,保证税收立法过程中竞争性的利益得到充分反映,就有可能形成大家都能接受的妥协,也更易于对立法结果的接受,实现多元税收民主秩序。值得注意的是,考虑到行政程序对参与的排斥性和行政立法对税收活动的巨大实质性影响,在税收行政立法过程中更应强调参与的价值与意义。例如,美国立法机构在起草法律时并不总是举行听证会,但根据联邦和州行政程序法的规定,行政机构在制定法规时,必须举行立法性听证,以便有关方面提出意见。因此,通过公开立法、立法听证、专家论证、征求意见等制度,实现税收意义上的参政权,可以更全面、客观、公正地把握民意,避免或减少征税权对人民权益的侵扰。同时,重视税收立法过程中的利益表达机制无论对议会立法还是行政立法都是极为重要的,这体现为赋予公众在税收立法中享有知情权、建议权、参与权,承认合理的部门利益、地方利益和个人利益等。在人类进入社会法治国时代,税收成为介入私人经济、供养社会国家、提供福利给付的基本手段,征税行政权的大量、专门、及时和裁量行使不可避免,以现代程序控权模式为特征的新一代税收法治应运而生。“国家命令公民纳税和地方当局让利,与一个持枪强盗逼人留下买路钱之间的区别何在?就在于国家的行为是以具有合理性和合法性的程序、形式和条件为前提的,而不是随心所欲的”。[15]由于税收实体正义标准的不确定性,纳税人只有祈求程序正义,希望通过“看得见的方式”作出实体征税决定。现代税收程序制度通过选择机制、抗辩机制、参与机制、角色分担机制,保证了参与、公平、中立、公开、自治、理性等程序最低限度公正的实现,在税收法治建构中发挥着中心的作用。税法的生命在于运用,而这主要是一个程序问题,税收程序是税收法治建构的起点,是税收法治运行的动脉,正当程序是税收法治效益化的保障。以正当程序理念为核心的现代税收程序是实现法律对征税权控制的最佳角色,以“程序制约权力”的程序控权论是对传统的“权力分立与相互制约”的实体控权论的创新,在中国建构自治型程序控权模式具有特殊的现实意义。税收正义的实现仰赖于以人权保障为核心的纳税人基本权的切实维护,而税收程序性权利则是纳税人基本权的核心内容,[16]税收正当程序成为保护纳税人权利的基本通道。税收程序的法治化、自治性和合理性,使征税过程获得正当化,并且有助于对实体税法疏漏的补充和修正,从而使征税决定的权威性和正统性得以树立。“没有救济就没有权利”。征税权的有效监督和纳税人权利的切实保护,需要公正和有效的税收司法保障,税法司法状况是检验一国税收法治的标尺。税收司法程序的核心目标是为纳税人提供权威、公正、多渠道、高效率的司法救济保障。法治发达国家都重视建立违宪审查制度,对税法规范实行合宪性审查,赋予纳税人宪法诉权,站在的高度解决税收争议。在税收普通救济中,注意扩大救济范围,尊重当事人对救济途径的选择权,增强和保障救济机构的中立性、专业性和权威性,拓宽争议解决方式,降低救济成本。为了保障对税款使用的民主监督权,确立纳税人诉讼,允许以纳税人身份对不符合宪法和法律的不公平税制和违法支出税金行为向法院提讼,以全面保护纳税人的税收基本权益。
四、中国税收程序法治化:建构思路在进入税收国家的时代背景下,税收法治成为构建法治社会的突破口。[17]但长期以来,我们忽视了本应成为税收法治建设中心的程序建设,例如,税收立法和执法中重实体轻程序,税法实施环节缺乏有效的事前、事中和事后监督保障机制,重管理程序轻控权程序,税法实效、税法遵从和纳税人权益保护亟待改进等诸多问题。为因应快速转型的社会变革、日渐提速的税制改革和迅速发展的法治建设,应当在税收法制程序化的理念下,将税收程序作为税收法治建设的关键和切入点,努力推进税收程序法治化进程。通过税收立宪,在宪法中确立正当法律程序、税收法定主义等宪法原则,明确规定税收立法程序、财税体制、纳税人民主参与权和民主监督权等内容。在税法通则等法律中,确立税收公平、量能课税、合比例等税法基本原则体系。完善税收立法程序,确立立法公开、听证、参与原则,建立税收立法项目的必要性分析制度、起草阶段的职业主义原则、立法草案公告制度、评议和答复制度、审议抗辩制度、审查制度、公布和备案制度。在税收征纳程序中,通过制定和完善税法通则、税收征管法以及其他行政程序性法律,对凡是涉及影响纳税人合法权益的征税行为,都应当为其提供正当程序保障,主要是程序公开制度(公开税收法律文件和行政措施等征税决定的依据、告知、表明身份、阅览卷宗)、程序公平制度(回避、征税机关的中立和独立、平等对待程序当事人、禁止单方接触、听取意见)、程序理性制度(法定顺序、遵循先例、说明理由)和程序效率制度(简易程序、选择条款)。尤为重要的是,要强化为纳税人服务、增强程序抗辩性、保障纳税人的知情权等程序性权利、确立和保障最低限度的公正。在税收救济程序中,开放宪法诉讼和违宪审查制度,增强
宪法税收条款的司法化。拓宽救济渠道,废止税收复议前置和先缴税后救济制度。健全和追究税收程序违法的法律责任,提高税收程序的刚性。在税收行政复议程序中,要增强裁决机关的独立性和中立性,增强复议程序的开放性和参与性,提倡辩论、质证等言词审理方式。在税收行政诉讼程序中,要提高管辖级别,实行审理程序的繁简分流,防止地方政府对税收司法审查的干预(“将案件就地消化”),将抽象税收行为和征税行为的合理性纳入审查范围,减少税收行政诉讼的职权主义色彩,增加举证责任和证据失权等规定。扩大税收国家赔偿范围,提高赔偿标准。另外,试行税收调查官制度和调解制度,建立纳税人诉讼,进一步为纳税人提供及时、多样、有效的救济途径。
参考文献
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[8]季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期。
[9]关于税收程序构成、特征、类型的详细研究,参见拙著:《税收程序法论》,北京大学出版社2003年版,第17—31页。
[10]根据美国学者和联邦最高法院的解释,正当程序条款包含“实质性正当程序”和“程序性正当程序”两项内容,前者要求任何一项法律都必须符合公平与正义;后者“要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利”。
[11]“权利”是与“特权”相对的概念,前者是指通过个人的劳动而产生和获得的财产以及为权利法案所确立的自由,后者是通过政府而获得或者直接由政府所给予的利益。关于美国正当程序革命的有关情况,参见王锡锌、傅静:《对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析》,载《法商研究》2001年第3期。
[12]陈瑞华:《程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”》,载《中国法学》2000年第3期。
[13]季卫东:《宪法的妥协性》,载《当代中国研究》第55期。
[14]在日本税收法律草案的起草中,日本的政府税制调查会起着十分重要的作用。但其在组成、审议程序、意见被采用上的非民主性,引起一些学者的广泛批评,并主张应从宪法论、人权论的高度来完善税制法案的立案起草过程,引入“正当法律程序”。参见[日]北野弘久著,陈刚等译:《税法学原论》(第四版),中国检察出版社2001年版,第117—126页。
[15]季卫东:《宪法的妥协性》,载《当代中国研究》第55期。
这让我想起不久前乘坐火车时,与同车的几个在上海某建筑工地上打工的四川农民之间的一次谈话。大概因为讨薪本身是件让人上火又确实有点刺激的事,那几个那农民工在车上经常谈到的话题就是讨薪。每当没能及时拿到工钱时,一起做工的农民工们就会集体去找发包单位。最通常的做法是先把发包单位的负责人办公室团团围住,再让几个人坐到办公室里要钱,对方不给,他们就不走。往往还会用堵门的方式限制对方负责人或其他办事人员的人身自由,不给钱就不让离开。我问他们,你们不怕警察吗?他们说,警察来了也是那样,工钱是血汗钱,还钱是天经地义的事。他们还告诉我,有一次承建方的一个项目经理在大家起哄讨薪的时候,因受惊吓突发心脏病死亡。我说你们为什么不采取其他办法呢,比如向法院。他们说找法院麻烦,时间长,还不知道能不能拿到钱,这种办法更管用。我再问他们有没有拿不到钱的情况,他们告诉我,遇上那些很“厉害”的老板,就有可能拿不到钱。有时候对方可能确实是没钱,那也就拿不到钱。我问他们那种讨薪方式是不是很普遍,他们说是的,只有不奏效时才想其他办法。
从这两件事可以发现一个在理论研究者眼中比较奇怪的现象:在农民工讨薪的过程中,从有暴力隐患的自我救济到寻求政府帮助再到寻求媒体帮助,农民讨薪的手段可谓多种多样,但却始终没有人去寻求司法救济。同时,尽管农民工对讨薪之事非常重视,但其手段还保持在一定的限度以内。这个限度不是以现行的制定法来衡量,而是以实践中的法律来衡量。这一限度即是:讨薪行为不会招致惩罚性后果。这意味着什么呢?
我想起码有两点。其一,把由运行中的包括道德在内的社会规则所形成的现有秩序为标准,农民工的讨薪行为依然在现行秩序框架之内。也就是说,讨薪的农民工仍然希望当良民,在现有的社会秩序中,他们依然可以看到希望。其二,在当前中国的社会规范体系中,法律还很弱势。就农民工讨薪事件而言,无论是讨薪者的意识,还是讨薪的现实,法律未能成纠纷解决的有力手段。农民工对政府的期望要远高于对法院的期望。再往下推衍,那就是当前的中国社会离真正意义上的法治社会还很遥远。
新华网的报道还提到了青年农民工安少华的话:“……流血流汗挣来的钱一定得要回来,如实在要不到,我们大家商量,准备把老板的‘别克’卖了抵工钱。”这句话实际上反映了农民工群体的一个基本公平观念——血汗钱一定要拿回来。而为了实现这种公平,他们想了很多办法,但一直没有走向法律。他们下一步的打算——卖老板的车——其中仍然没有法律,却依稀可以看到些暴力的影子。我在想,如果事情依然得不到解决,再下一步可能会是什么呢?到那时,政府又将如何面对呢?
所幸的是,当前的农民即使讨不到工钱,虽然压力大,但起码还可以解决温饱问题,还不至于走向绝望。因此,他们的方式基本上还在现行秩序的限度以内。但如果什么时候出现了温饱危机,他们又将如何面对呢?会不会有越来越多的人走向绝望呢?因为那时的他们很可能是真正的无产者!另外也不得不考虑的问题是,即使这些农民永无温饱之忧,但随着贫富差距的持续拉大,连血汗的工钱都讨不到的他们在巨大反差面前会有什么样的感受呢?这种严重的不公平体验伴之以激烈的不满情绪,接下来会是什么呢?显然这两种可能都是可怕的,因为必定会有人开始铤而走险甚至报复社会。现在我们许多人的态度是同情他们,如果真到了那个时候,同情在更大的可能性上会变成恐惧!
这让我们不得不去深刻地反思我国当前的一系列正式制度,但对这个话题的细节论述之庞杂性显然远远超出了本文的讨论范围。这里所要提及的是,一个负责任的政权应当如何对待社会矛盾。就我国而言,政府比较一贯的做法是头痛医头、脚痛医脚,重政策、轻制度,制度为政策作陪衬。这种做法在以前那个相对静态的社会大概是有效的,但面对这个日益丰富、动态的社会,它无疑早已捉襟见肘。
内蒙古作为我国最早成立的少数民族自治区,在民族教育和民族教育法治化的建设上都作出了自己突出的贡献,取得了卓越的成就,但相对应的问题和不足也不容忽视。建国以来,各地、各有关部门本着国家优先重点发展民族教育事业的精神、在民族办学、师资队伍、人才培养等方面取得了突出的成绩。全区少数民族在校生小学、初中、高中和普通高校分别占全区在校生总人数的22.8%、24.5%、27.5%和26.8%。全区31所普通高校中有16所开办民族语言授课专业,在校学生1.91万人,其中少数民族在学研究生1760人。的民族教育现也已建立起从幼儿教育到高等教育、普通教育到职业教育层次较完备的具有本民族和地区特色的办学体系。
相应发展的民族教育法制建设也逐步推进。在国家出台的民族区域自治法、有关教育的法律、法规的基础上,自治区着手制定了《蒙古语文工作条例》,第十二条专门规定:“蒙古族人口较多的盟市,应当兴办蒙古语言文字授课的中等职业技术学校。”呼和浩特市、包头市、通辽市、锡林浩特市、鄂尔多斯市、呼伦贝尔市、乌海市、巴彦淖尔市等城市都制定出台了蒙古语言文字政策法规。2003年7月,自治区财政厅、教育厅下发了《关于印发〈民族中小学助学金暂行办法〉的通知》,在教材建设方面,制定印发了《全日制义务教育阶段蒙古语文课程标准(实验稿)》。到目前,国家和我区尚无一部民族教育的专门法律,民族教育法制建设还没有形成体系,民族教育法制建设的环境尚不成熟,这严重滞后于自治区民族教育发展的现状。2005年,自治区民族教育法律法规执法检查情况的报告显示,在执法过程中我区的民族教育也存在着一些亟待解决的困难和问题。例如:
1.优先发展民族教育的法律方针落实不足。全区虽有37%的旗县设立了公用经费,但标准很低,甚至为数不少的民族学校的公用经费居然为零,这给民族学校办学带来了极大的困难。
2.蒙古语文教材建设问题很多,民族师资队伍结构不合理。多数蒙古文教材源于翻译,单调、来源少、渠道窄,难以保证教学质量。许多地区缺少外语、计算机、音乐、美术、体育等学科的专业教师。师资严重不足。
3.民族语言授课学生就业难、生源下滑。作为三语教学的多元文化教育的民族教育存在高考录取率偏低,民族教育的发展前途正在被质疑,阻碍了民族人才的培养和民族文化的传承。
二、积极推进民族教育从法制向法治的跨越式发展
分析内蒙古民族教育法治化进程的实践不难发现,民族教育的法制、法规的体系和依法治教的能力存在着双方面的发展滞后。放大到国家范围而言,民族教育法治化也是近现代的产物,如何立足我国民族地方的情况,建构起一套适应我国民族教育快速健康发展的民族教育法律法规体系,并且在实际操作中贯彻好这些法律制度被认为是一项重要的课题。就这个问题,本人有一些粗浅的认识,主要有如下几点:首先,从法律法规制度体系的完善上来说,要做到我国各地、特别是民族自治地方,需要从当地少数民族和民族地区的实际出发,积极探索,制定了套有关民族教育的地方性法规和自治法规。针对问题就要相应解决,调动政府及社会各界的力量,本着实事求是、因地制宜的原则,为民族教育法律法规制度的完善献计献策,争取早日形成一套从中央到民族地方的完备的民族教育法制体系。
“法治思维”就是将法治原则运用于认识、分析、处理问题的思维方式。法治思维可分为四个层次:一是认知判断层次,即运用法治的概念原理对社会生活中的种种行为或现象,做出是否合法的初步判断;二是逻辑推理层次,即运用法治原则和法律规范对问题做出分析判断、综合推理,并得出结论乃至找到既合法又合理的解决办法;三是综合决策层次,即在前述认知判断、分析推理的基础上,结合其他因素进行综合衡量,做出符合法治要求的决策;四是建构制度层次,即在前面三个层次的基础上进一步深化、抽象,以立法或法律变革的方式就各类普遍性的问题提出长远、系统、普适性的解决方案。“法治方式”则是指,运用法治思维处理和解决问题的行为方式。法治方式与法治思维是内在和外在的关系,换言之,法治方式是法治思维的外化或对象化。
二、法治思维和法治方式在社会管理工作中的缺位:基于两个案例的分析
当前,社会管理工作缺乏法治思维和法治方式的问题普遍存在,透过下述两个近年来广受关注的典型案例可见一斑。
(一)案例1:“小区业主维权”
2014年7月以来,我市部分小区的业主以拉横幅、堵门、堵路、驱车游行等形式组织了维权活动,成为社会关注的热点,所牵涉的矛盾纠纷包括:房产开发商延期交房;因供水供电、小区车位等问题引发的物业纠纷;因房屋漏水、破损、施工工艺不到位等引发的矛盾;因小区修建变电站、周边污水排放、垃圾焚烧厂、环境噪音等问题引发的纠纷。究其原因,一是开发商、物业公司有法不依。无论是物业问题、房屋质量问题,还是环境问题,原本都有相应的法律法规、部门规章或管理办法。之所以会出现纠纷,根源在于开发商和物业公司或擅自更改已获批准的规划,或不兑现售房合同已约定的承诺,违法违约在先;二是相关政府职能部门执法不严。小区业主发现问题后一般都会先与开发商、物业公司协商,协商无果后才会向有关政府主管部门申诉,寻求救济。如果这些部门严格执法、履责到位,绝大多数业主都不会“无事生非”地采取极端方式来维权。
(二)案例2:“银行卡和手机卡实名制”
近年来,全国网络电信诈骗案件持续高发,武汉市也不例外,仅2014年就发此类警情万余起。对犯罪手法深入剖析发现,犯罪分子用于作案的手机和用于转移赃款的银行卡均不是用其本人身份证办理,这给公安机关侦查办案带来了极大障碍,也是导致此类案件持续高发的主要因素。也就是说,银行卡和手机卡“实名不实”。为寻求防范、打击这类犯罪的有效之策,公安机关与各大银行和电信运营商多次会商。后者普遍认为,办理银行卡和手机卡的身份证是真实的就是落实了“实名制”,但同时也承认,为争取经济效益最大化和应对行业竞争,在办卡时没有严格审验办卡人是否“人证相符”,甚至存在“批量办卡”的问题。在2015年全国“两会”上,就有人大代表提议,在处理网络电信诈骗问题方面,要追究银行和电信运营商的责任。由此可以看出,政府部门和垄断经营行业之间对法律法规的理解不统一、执行不同步,以致留下了很大的管理漏洞和社会治安隐患。
三、以法治思维和法治方式优化社会管理应坚持的基本原则
坚持以法治思维和法治方式推进社会管理,必须遵循六大原则。第一,法律至上原则,即坚持宪法和法律至高无上性。国家行为和公民行为都在法治框架下进行,法不阿贵,法不阿权。无论国家机关、人民团体、企事业单位,还是社团组织、中介机构和公民个人,在做决策和解决问题时,都必须遵从法律、依法办事,违反法律必须受到制裁。第二,科学立法原则,即立法应当从实际出发,科学合理规定公民、法人和其他组织的权利与义务,以及国家机关的权力与责任。必须通过科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,构建民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序的社会格局。第三,严格执法原则,即:权由法定,权责对应;用权受监督,违法受追究。执法必须公平、公正、公开,以事实为依据,以法律为准绳,不凭好恶、关系、人情执法。第四,保障人权原则,即:坚持以人为本,保障公民个人人权;规范公权,有效防止滥用公权。第五,全民守法原则。守法是全民的责任,也是全民的福祉。全民守法是对人民主体地位的尊重,也是实现公民权利的保障。守法是应尽的义务,是维权的有力保证。维权必须依法进行,非法维权不受法律保护。第六,法律面前一律平等原则。任何违法行为都必须受到追究,任何人都不得凌驾于法律之上。
四、以法治思维和法治方式优化社会管理必须重点解决的问题
综上所述,笔者认为,运用法治思维和法治方式开展和优化社会管理,最重要的是政府部门自身要带头遵守法律,严格依法办事;其次是企业等社会组织要守法经营;最后在于公民自觉守法。具体而言,应做到以下四点:
(一)完善法律体系,做到有法可依。
要尽快对我国现行法律法规进行全面清理和修订。一是查漏补缺,进一步完善法律体系,不留“空白”,“织密”网络,形成体系。二是明晰执法主体,解决“多头执法”问题,防止“都管都不管”和“模糊处理”,做到权责统一。三是增强法律的“刚性”,减少自主裁量的空间,防止“随意执法”。
(二)理清权力清单,做到依法行政。
要进一步简政放权,将必须由政府管的事管好。一是明确划分国中央、省、市等各级政府的事权,不越权、不干预。二是明确划分同级政府部门之间的权力界限,不“打架”、不“空档”。三是明确每一个政府部门的权力清单,向社会公开,接受社会监督,防止“暗箱操作”。
(三)严格落实奖惩制度,做到违法必究。
一是要抓紧建立企业诚信体系,将企业的守法经营行为记录在案、公之于众,并从金融、税收等方面给予优惠待遇,同时,对其违法行为依法严惩,予以公示、以儆效尤,真正让守法经营者得实惠,让守法企业不断发展壮大。二是抓紧建立公民个人诚信体系,对其违法行为依法查处,同时记录在案,从升学、求职、创业、置产等方面进行奖惩,真正让守法的公民得实惠,彰显社会的公平和正义。
(四)要加强法制宣传,引导全民守法。