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一、财政国库集中支付内部控制制度设计应遵循的原则
财政国库集中支付内部控制制度就是将内部控制制度的理论应用于财政国库集中支付实务中,因此,在设计财政国库集中支付内部控制制度时应遵循内部控制制度设计的一般原则:一是相互牵制原则,是指一项完整的经济业务活动,必须分配给具有互相制约关系的两个或两个以上的岗位分别完成;二是领导带头原则,即内部控制成功与否取决于员工的控制意识和行为,而单位负责人对内部控制的自觉控制意识和行为又是关键;三是协调配合原则,是指在各项经营管理活动中,各部门或人员必须相互配合,各岗位和环节都应协调同步,各项业务程序和办理手续需要紧密衔接,从而避免扯皮和脱节现象,减少矛盾和内耗,以保证经营管理活动的连续性和有效性;四是程式定位原则,是指企业单位应该根据各岗位业务性质和人员要求,相应的赋予作业和职责权限,规定操作规程处理手续,明确纪律规则、检查标准,以使职、责、权、利相结合;五是成本效益原则,要求企业单位力争以最小的控制成本取得最大的控制效果;六是整体结构原则,指单位各项控制要素、各业务循环或部门的子控制系统必须有机构,成为单位内部控制的整体框架。
二、财政国库集中支付内部控制制度的控制目标
设计财政国库集中支付内部控制制度时,首先应该根据财政国库集中支付业务的内容特点和管理要求提炼内部控制目标,然后据以选择具有相应功能的内部控制要素组成该控制系统。
1.确保财政国库资金的安全与完整。财政国库资金是指为实现国家职能的需要,依据国家权力进行分配的那一部分社会产品的货币形式。表现为国家通过无偿的方式或国家信用的方式筹集、分配和使用的货币资金。它是国家进行各项活动的财力保证。为维护财政国库资金的安全与完整,应建立财政国库集中支付活动的授权批准、职务分离制度。如果没有严格的审批授权控制制度,它们较易被冒领、挪用或转移,严重影响政权的正常运转。因此,财政国库集中支付内部控制制度要保证一切财政国库集中支付活动必须经过适当的审批程序、职务分离制度才能进行,以堵塞漏洞、消除隐患,防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为,维护财政国库资金的安全与完整。
2.确保国家财政支出政策的贯彻执行。编制科学合理的财政支出预算是财政部门履行分配职能的重要手段。为强化财政预算约束,规范财政支出行为,提高财政资金的使用效应,国家颁布了相关的法律、法规和制度。国库集中支付机构作为财政预算的执行机构,在支付财政资金时的各种支付手续、程序,各种文件记录以及账面数据的反映和财务报告信息的披露等必须符合国家的有关法律、法规和制度,确保财政支出透明、规范和合理。
3.确保集中支付信息的合理反映与揭示。无论是政府决策层、审计监督部门还是财政部门本身都会关心国库集中支付系统中所反映的财政支出数据的真实性、可用性和可靠性。国库集中支付机构要使相关人员和部门对其提供的财务信息感到可信和可用,应规范自身的会计行为,建立一套完整、科学、合理的财政支付评价体系,对财政国库集中支付信息的反映进行科学合理地整理分类,防止财政支付信息反映模糊、不准确、不及时,为政府决策层提供真实、有用的决策数据。
4.确保国库集中支付系统的安全运行。随着IT技术特别是以Internet为代表的网络技术的发展和运用,财政国库集中支付管理进一步向深层次发展,但同时也对国库集中支付内部控制提出了新的要求。一是要确保原始数据操作的准确度。电脑中的原始数据都是由人工事先进行审核和输入计算机的,一旦原始数据在输入中发生错误,计算机无法识别,只会将错就错地进行各种计算工作。因而一切数据的处理方法和过程都必须规范化,并保持准确性和相对的稳定性,这样才能保证支付信息质量的真实性、完整性和准确性。二是控制操作人员的职能。授权、批准控制是一种常见的、基础的内部控制。如果不加强内部控制,就会使某些计算机操作人员直接对使用中的程序和数据库进行修改,操纵处理结果,从而加大了出现错误和舞弊的风险。三是避免会计档案无纸化和电脑操作无形化带来的风险。实行电算化后,凭证、经济业务事项的说明和账簿等大多要依赖计算机方可录入、阅读或查询。有些业务或处理结果可能不被打印出来,只有依靠电子计算机才能阅读这些数据。所以不仅要保存纸介质会计核算资料,而且要保存、保管好以磁性介质方式存储的各种会计数据和计算机程序,以及系统开发运行中编制的各种文档和其他会计资料。
三、财政国库集中支付内部控制制度的设计
按照财政部的《内部会计控制规范——基本规范(试行)》第十一条的规定,笔者认为财政国库集中支付内部控制制度关键控制点至少应包括:预算指标的管理、用款计划的审批与下达、支付申请与支付、支付资金的清算、会计核算以及内部审计等内容。
1.预算指标的管理。预算指标管理是国库集中支付管理的源头,处于十分重要的地位,其管理规范与否直接影响国库集中支付的质量。预算指标管理应体现预算指标的合法性、真实性和完整性,同时还应考虑与用款计划、支付申请的有机结合,确保财政支出预算的有效执行。指标管理至少应包括二个层次:一是管理程序。在国库集中支付系统中录入预算指标时应以年初部门预算为依据,清楚、完整、真实地反映年初财政支出预算的内容,因此,应建立预算指标的录入、审核、审批的授权控制程序,设置职务分离制度。二是管理要素。指标管理至少应包括预算单位、功能科目、经济科目、预算类型、经费类型、指标用途、指标金额、指标来源等要素,并区分为是基本支出还是项目支出,是政府采购项目还是非政府采购项目。
2.用款计划的审批与下达。用款计划的审批与下达是财政部门对预算单位用款的承诺,涉及到国库资金的合理调度。财政部门应对预算单位申报的用款计划进行汇总、分析,科学合理地调度好国库资金。在用款计划的审批与下达环节中,应重点做好五项工作:一是准确测算财政收入预算的完成情况;二是按照“轻重缓急、保重点、保运转”的支出原则审批和下达用款计划;三是制定好预算单位编制用款计划的要求,规范预算单位的编制行为;四是统筹考虑结余尚未使用完的用款计划以及财政支出进度;五是尽量提高财政直接支付比例,确保财政部门最大限度地监管财政支出行为。
3.支付申请与支付。支付申请与支付环节是国库资金流出的最后一关,其控制的重点:一是审核预算单位提交的原始凭证和相关资料,确保财政支出的真实性、合理性、合法性;二是支付申请的额度应控制在批准的用款计划内,确保支出预算的有效执行;三是区分支付方式是财政直接支付还是财政授权支付,加大财政部门直接监管财政资金的力度;四是设置好职务分离制度,保管好支付凭证和支付印鉴,确保国库资金的安全与完整。因此,在设置财政国库集中支付内部控制制度时,应充分考虑国库集中支付机构内部岗位的设置,使一切财政国库集中支付活动在相互牵制的程序下进行。另外,应强化支付风险管理,对大额的财政支出应通过政府采购、投资评审、事前询问、跟踪调查、完善手续等手段确保支出的真实性、合理性、合法性,使财政国库集中支付风险降低到最低的限度。
4.支付资金的清算。支付资金的清算是指银行在办理集中支付业务时对其已垫付的资金与财政部门进行划款结算,确保财政资金准确及时地划入银行的相关账户。在清算支付资金时应重点控制以下关键点:一是银行是否已真正准确、及时地支付;二是已支付的款项是否是根据合法的财政支付凭证进行支付;三是银行提交的划款清单与国库集中支付系统的数据是否一致。
政府的公共资源,无论是存量,还是流量,实际上仍处于割据的状态。财政改革取得了一定的成效,财政流量规模在不断地扩大,其占GDP的比重在不断地提高,但财政能力受整体制度的约束而难以增强。经济总量(流量)在不断地扩大,而公共债务也在飞速增长,这不只是表现在中央政府,也反映在地方各级政府。法律上禁止地方政府发行公债,但各级政府大搞"准财政"活动,政府融资在部门利益的推动下迅速扩大,未来资源被加速使用。另外,在转型过程中,社会"推定"给政府的支出责任和义务也不断增加,这使政府承受着很大的未来支出压力。总而言之,我国财政风险有不断扩大的趋势,或者说,正日渐超出社会公众可接受的风险程度。
这种状况的出现有某种必然性,从世界各国来观察,也具有某种共性,这是在全球经济变革的大背景下出现的。就我国的情况来看,这是在国民经济的市场化、工业化、金融化和城市化的环境中产生的,是这种环境的变化速度超出了制度变迁的速度所导致的一种结果。因此,要究其原因的话,财政风险的不断扩大是制度安排出现时滞造成的。换句话说,这是改革滞后于发展所导致的。
进一层分析,整个改革的滞后,形成了一种风险传导机制,使社会经济生活中各个过程和各个环节的风险不断地积聚和集中,"百川纳海",致使财政风险不断扩大。
一、"风险大锅饭"的制度性存在
改革打破了"利益大锅饭",而"风险大锅饭"依然如故。我国改革是从物质刺激入手的,使社会形成了多元化的利益主体,并使其各自有了明确的利益边界,原来你中有我,我中有你的"利益大锅饭"被彻底打破。这就是说,通过20多年的改革,形成了一个有效的激励机制,各个不同层次的利益主体都有了强烈的利益动机。企业(包括金融企业)、个人、各级政府及其各个部门的利益日渐清晰,由此形成了一种以"逐利"为动力的竞争局面。
但另一方面,风险责任的界定却是相当模糊的,甚至根本就没有界定,仍在吃"风险大锅饭".这导致公共风险扩大,最后不得不由政府财政来兜底。1998年以来,政府几次为四大国有银行注资、通过成立资产管理公司处理其不良资产等措施(注:1998年为四大国有银行注资2700亿元人民币,以充实其资本金;1999年成立四大资产管理公司为四大国有银行剥离不良资产14000亿元人民币;2004年1月再次为中国银行和中国建设银行注资450亿元美元,为其股份制改造做准备。),最典型地说明了"财政兜底"这个客观事实。
(一)政府替国有企业承担风险
尽管自20世纪80年代以来,国企改革一直是整个经济改革的中心,但无论是两步"利改税"、承包制,还是现代企业制度,都只是从激励的角度调整了政府与国企的财政关系。1993年提出的"产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学"的国企改革目标至今也没有达到,"盈了归己,亏了归国家"的局面并没有发生实质性的变化,政府承担着无限的责任和风险。其关键在于忽视了风险的分担界定。给予了国企各种权利,如融资权、投资权、资产处置权、分配权等各种权利,但经营过程中的各种风险,如债务风险、投资风险等却没有规定由谁来承担、承担多少。可以说,我们是在无风险的假设条件下来进行国企改革的。这样一来,企业经营者的避险动机严重不足,在投、融资过程中往往是只注重短期利益,忽视未来的成本,从而使企业处于巨大的风险状态之中。因此,国企改革实际上从一开始就是以政府承担全部风险为前提条件的。
在国企还没有学会在市场这个大海中游泳之前,以由政府承担全部风险的办法来调动企业的积极性,也许在改革的初期有一定合理性。但这个改革初期的措施却造成了严重的路径依赖,并一直持续到现在。
1.激励与约束不对称
搞活国企是以给企业看得见的物质利益开始的。从20世纪70年代末的"企业基金"、"利润留成",到80年代的"利润承包",都以"减税让利"为主要的改革思路,寄希望于通过利益诱导来调动企业的积极性。到20世纪的90年代,提出转换企业经营机制,建立现代企业制度,改革思路从一味地"减税让利"转到了落实"经营自"上,试图让国企变成真正具有自我发展、自我约束能力的企业。但随着国企经营自的落实,却造成了普遍的"内部人"控制,所有者的监督形同虚设,所有者的权益得不到保障,而且经营者常常采取拿国有资产冒险或大量借债的方式来追求自身的短期利益。在这种激励与约束不对称的条件下,国有资产的保值增值成了无法兑现的空头支票。尤其在市场化进程不断深入,市场竞争日益激烈的环境下,强烈的逐利动机更促使经营者采取冒险的举动,至于其背后的风险则考虑不多,甚至不予考虑。大量国企的这种行为造成严重的公共风险——经济效率的普遍低下。
这样,激励与约束不对称造成的后果,不仅是导致政府拥有的经济资源减少(资产流失和资产收益流失),而且还会因国企的高风险偏好而带来大量的债务,并通过"国企-银行-财政"这根链条转化为政府的债务。广东国际信托投资公司的破产、中国农业信托投资公司的清盘、大量国企实行"债转股"等等,这些活生生的案例,最终都给政府带来了大量的债务。这些债务的处理通常不透明,没有在政府的预算报告中反映出来,从而表现为政府的隐性债务。
2.国企信息不透明
每一个国企的经营绩效几乎都是一个"黑箱",不仅社会公众不了解,政府主管部门也未必清楚。许多在账面上连续盈利的企业,实际上却处于严重的亏损状态。即使是改组上市的公司,这种状况也未有实质性的改变。尽管对信息披露有强制性规定,信息不透明也造成了多重的危害,如虚盈实亏,使所有者权益虚假;资产转移,使所有者权益受损;高风险投融资,给所有者带来大量隐性债务;监控失效,造成"内部人"控制,如此等等,不一而足。但信息不透明的最大的危害,是隐藏了企业经营过程中的各种风险,这不仅仅是给所有者权益造成潜在损害,而且会误导政府宏观决策,容易误判国有经济的整体状况。同时,这也给社会公众造成错觉,致使相关利益者遭受损失。这些都会导致公共风险,加大政府作为公共主体的未来支出压力。
3.国企职工的"人质"效应
人的问题一直都是各级政府的一块"心病".对政府来说,不怕资产流失、不怕企业亏损,最怕国企职工的安置以及由此引起的社会问题。因此,长期以来,政府采取了一种"通过养企业来养人"的办法,明明知道企业亏损严重,债台高筑,但各级政府也是想方设法为企业筹资金、找贷款,让企业苟延残喘。其目的就是一个,把那些国企职工养起来,以减少公共风险,稳定社会。在社会保障制度还不健全,或国企职工长期形成的对企业依恋心理没有根本性的转变以前,政府不得不以高昂的代价来稳定国企职工。这样一来,国企职工成了各级政府的"软肋",同时也成为经营者转移风险的最佳借口。
在某种意义上,经营者以企业职工为"人质",可以不断地向政府提出各种要求,政府的国企改革目标往往在这种要求下变异为"安抚"政策,如提供"安定团结贷款"、税费减免等等。曾经风靡一时的匈牙利经济学家科尔奈所说的"软约束",在这种情况下就变得更软了。但这时,政府与国企的关系已经不再是"父子"关系,而是讨价还价的"对手"关系。随着这种关系的转变,政府对国企的政策只能是"激励+激励",而约束仍是踪影难觅。这种"单边政策"的后果就是政府总是被动地替国企承担各种各样的风险。政府名义上是以国有资本承担有限责任,实际上却承担了无限的支出责任和义务。1998年以来,尽管政府在社会保障和再就业等方面采取了多种措施,试图把"养人"和支持企业分开来,减弱国企职工的"人质"效应,但效果并不理想。
(二)公共预算对政府行为的软约束
发展中国家的一个普遍现象是政府存在大量的预算外活动,也就是说,政府行为和活动并不受国家预算的严格约束。在我国尤其如此。
财政收入是政府活动的经济基础。一般而言,政府政策、政府行为和政府活动都应体现在政府的预算之中,正如在1949年12月12日的中央人民政府第四次会议上所指出的:"国家的预算是一个重大的问题,里面反映着整个国家的政策,因为它规定政府活动的范围和方向。"预算的形成过程本身就是一个决策过程,并以法律的形式确定下来,政府其他决策都应建立在预算决策的基础之上。但在我们现实生活中,政府的活动并不受预算的限制。表面看来,这是预算外资金的存在所导致的。其实,不是因为大量的预算外资金支撑了政府的大量预算外活动,而是相反,政府的大量预算外活动引致了大量的预算外资金。尤其在地方政府,普遍形成了这样一种思维模式:"预算内保吃饭,预算外搞建设".在立法机关对行政机关缺乏严格监督的情况下,预算无法约束政府行为,相反,政府的行为处处在左右预算。
由于缺乏预算约束,政府活动的范围可以说"漫无边际",几乎是想干什么就可以干什么,基本不用考虑所需的资金是否列入了预算。在这种行为方式下,政府产生了大量的"准财政"活动,其引发的后果不只是预算外资金的泛滥,削弱了健全的财政基础,增大了财政的脆弱性,而且,给政府带来大量债务。各级政府的各部门官员为了把事情干成,在预算没有安排资金或安排的资金不够的情况下,要么是通过收费,要么是通过借债、欠账等手段来解决所需的资金。一旦背下了债务包袱,最后交给财政兜着。短期内,这不会造成什么大的问题,但若长期这样,就会给政府财政累积下大量的不透明债务。其后果是不言自明的。
看起来,超越预算行事是一种消极的举动,实际上是不顾政府财政风险的短期行为,也许对短期的事业发展和经济增长有利,但在长期不可持续,累积的风险会毁掉一时繁荣带来的短期成果。
(三)中央与地方的财政关系模糊
在现行行政体制下,下级政府的一切债务实质上都是上级政府的"或有债务",上级政府承担着替下级政府最后清偿债务的潜在义务,而1994年的分税制改革仅解决了一个利益的分配问题。
分税制设立中央税、地方税和共享税,建立了一个利益共享的机制。虽然中央政府在利益共享机制中具有更大的发言权,完全控制了税权,而且也集中了超过50%的全国财政收入,但由于中央政府对地方政府的财政活动缺乏有效的监督途径和手段,地方政府实际上具有很大的财政自。没有税权,但地方可以"自赋"收费权;没有发债权,但可以借债;缺少发言权,但可以用地方公共风险来增加讨价还价的筹码。一方面看,在利益分配中,中央占有优势;但从另一个方面来看,在风险分配中,地方占有优势。下一级政府总是可以利用各种风险事件来巧妙地把风险转移给上一级政府。当下一级财政濒临破产的时候,上一级财政不可能袖手旁观,置之不理。在风险责任不明晰、且没有建立分担机制的情况下,上一级财政往往承担了风险事件的全部风险。既然上一级财政不可能不最后兜底,那么,下一级财政就可以无视风险的存在,大肆从事各种"准财政"活动,以谋求政府任期内的各种政绩。因此,在既无风险分担机制,又没有健全的监控手段条件下,势必会引发普遍的道德风险,导致地方隐性债务增加,从而恶化整个财政风险状况。2002年,国家审计署对中西部10个省、市的49个县(市)财政收支情况进行了审计,发现下面4个问题:一是财政收入"水份"较大。二是人为隐瞒赤字现象普遍。截至2001年底,49个县(市)中有37个累计瞒报赤字10.6亿元,为当年决算反映赤字的7.2亿元的147%.三是债务负担沉重。49个县(市)截至2001年底,累计债务达到163亿元,相当于当年可用财力的2.1倍。四是欠发工资问题仍较突出。欠发的工资实际上是政府的负债(注:参见2003年7月4日《报刊文摘》。)。
总之,在政府与国企的关系中,政府总是最后承担了国企的全部风险,给予国企的只是"激励+激励".在政府的各个部门之间,各个部门都有权力在预算决策范围之外进行各种"准财政"活动,却不承担风险责任。在各级政府之间,下一级政府的所有债务实际上都是上一级政府的"或有负债".另外,在各届政府之间,本届政府可以通过大量融资来搞各种"建设",只享受由此带来的各种好处,而风险却可以推给下一届政府。这种缺乏风险约束的激励,尤如脱缰的野马,随时可能把经济,社会之车带入沟壑,甚至深渊。
改革的使命仅仅完成了一半——建成了激励机制,而另一半——构建风险约束(分担)机制,还只是刚刚破题。打破"风险大锅饭"应将是今后整个经济体制改革的重心。
二、"风险大锅饭"的制度性后果
利益与风险对应,是市场经济社会的基本原则。作为经济原则,每一个经济主体在追逐自身利益时,就必须承担相应的风险,而且是低利低风险,高利高风险。这既是规则,更是一种理念,约束着各个经济利益主体的行为方式。只有这样,市场竞争才会有序而富有效率。作为社会原则,它映射到社会的各个层面,政府也不例外。作为公共机构,政府自身及其各个组成部分,都有自身的利益,同样,不论其以何种形式去追求利益(如政绩、权力、影响力、经济利益等),也应当承当相应的风险(法律追究、行政处罚、经济损失、名誉扫地等),而不论其动机是不是出于公共利益。也只有这样,政府政策、政府行为、政府活动才能有序而富有效率,公共利益才不会沦为一个谁都可以打的旗号。但"风险大锅饭"破坏了利益与风险对称这条基本原则,并在长期的社会实践中积淀为一种普遍的社会心理(如不找市场找市长),大家都只想得到利益,而不想承担任何风险。风险自担的理念在我国还只是一颗幼苗,随时都可能夭折。
在这样一种环境下,由于失去了风险的约束,各级政府、各个政府部门在面对公共风险以及干预公共风险过程中的态度、行为随之发生变异,导致政府干预失当,表现为追逐高风险,避险动机和避险能力严重不足。
(一)避险动机不强
在广义的公共部门内,缺乏避险动机是十分普遍的现象。无论是国企、国有金融机构,还是各级政府和政府的各个部门,对于各项决策往往都强调了有利的一面,而忽视了可能引致风险的另一面。漠视风险的态度,使风险分析难以展开、深入,更谈不上卓有成效地进行风险评估。
对政府来说,促进经济增长是头等目标。至于如何去促进经济增长,采用什么手段,以及不同手段的风险成本大小,通常是不多考虑的。在政府预算内财力较为紧张的情况下,政府会采用扩大赤字,增发国债的方式来刺激经济。1998年实施的积极财政政策,就是通过调整预算来扩大内需,拉动经济增长。这项政策原计划只在短期内实施,实际执行一直延续到现在,达6年之久。其中隐含着哪些风险,学术界有一些探讨,但也许要若干年以后才能真正显现出来。事实上,从一开始,实施积极财政政策有没有风险、风险多大,并没有展开讨论,当然也谈不到对其进行全面的风险评估。从我国的经验来看,一项宏观经济政策的实施常常带有浓厚的政治色彩,一经决定,是不允许唱反调的。风险,是决策者常常忌讳的字眼。在这样一种态度下,政策制定和调整不大可能去研究其中隐含的风险。
由于《预算法》规定地方政府不允许搞赤字政策,上述办法只有中央政府才能采用。因此,对地方政府而言,更倾向于采取预算外的支持形式,如利用地方金融机构贷款、提供各种担保(注:据笔者调查,至2002年10月底,某省归财政部门管理的国际金融组织和外国政府贷款项目有50个,涉及到省级单位和18个市县,其中由政府担保的,占债务总额的62%.其中由省本级担保的和市县担保的债务,分别占担保债务总额的84.7%和15.3%.有的市县债务水平很高,超出了当地的承受能力,其政府担保外债,加上外债的总额,占2001年地方一般预算收入的比率都超过了100%.)、对投资者给予某种承诺、设立"窗口公司"筹资等等。在各地方政府"政绩"竞争的推动下,各级地方政府的主要精力都是用在这方面。至于这样做,引致的风险是什么,会不会给地方财政背上债务包袱,地方政府未来的支出压力是否会增大等等问题,一般是不予考虑的。
据笔者调查,目前不少地方政府开展了大规模的招商引资活动,不少省份甚至将招商引资定为各级政府的首要任务,并将招商引资任务层层分解,落实到单位和个人。这种运动式的招商引资,势必以政府的大量承诺、优惠政策为条件,其风险是不言而喻的。但当招商引资被作为一种政治任务来完成的时候,其风险被彻底地抛在一边。另据《南方周末》报道,在2003年的招商引资中,江苏一些市县在招商引资目标管理考核办法中规定,单位在年度考核中,完成任务不足年度任务一半的,其单位负责人向县委、县政府写出书面检查,限期内仍不能完成的,按照干部管理权限对其主要负责人进行诫勉,其班子成员不得提拔、调动、晋级、评优,连续两年不能完成任务的,对其主要负责人予以免职处理(注:截至2002年10月底,该省拖欠中国进出口银行、财政部、建设银行等转贷的外债项目达到25个,拖欠面(占到期应还款项目比率)92.6%,其中,省级占78.6%,市县占21.4%.在拖欠债务中,政府担保的债务拖欠占拖欠总额的92%.拖欠即违约,政府负有连带责任,担保债务就会转化为政府的直接债务。从中不难看出政府担保所引致的债务风险。)。这是一种严重的短期行为,完全不顾风险的做法,恐怕很快就会导致"鸡飞蛋打"的局面。
至于对上级政府的各种转贷资金,如过去的周转金、现在的各种国际金融机构贷款和外国政府贷款的转贷资金、国债转贷资金等等,地方政府多数都是全力争取,根本不考虑还贷能力,有的甚至从一开始就没有打算还款。如在实施积极财政政策期间,各地"哄抢"国债转贷资金,就是一个生动的实例。
由于缺乏避险动机,地方政府由此背上了年复一年累积下来的沉重的债务负担,只得采取拖欠、逃债等方式来搪塞,使地方财政风险状况恶化。但最后买单的可能还是中央财政。一方面,中央财政对地方政府的债务拖欠采取强制性的扣款措施,另一方面,中央财政又不得不加大对地方财政的转移支付力度,以至于连地方工资也要由中央财政通过转移支付来拨付。这说明,地方的财政风险正在向中央转移。
(二)避险能力不足
"风险大锅饭"不仅造成了避险动机的弱化,而且也使政府避险能力不足。这是在既定体制环境下造就的一种结果。
1.风险辨识能力不足
前面已经说过,财政风险是政府在干预公共风险过程中形成的。如果不能及时有效地识别公共风险,那么,政府在干预公共风险时很容易出现偏颇,如出现政府介入不及时,错过了干预公共风险的最佳时机,一旦介入,急于求成,往往介入过度,包揽太多。无论在经济领域,还是在社会领域,都有这类案例存在。在经济领域,对一些破产金融机构的救助存在同样的问题。这都反映出公共应急能力不足,手足无措,匆忙应对,从而导致了不惜代价的种种场景,使短期财政风险加大。
因此,避险能力不足首先反映在风险辨识能力不足。这包括两个方面:一是对风险的态度和理解,二是对风险的分析。对风险采取讳疾忌医的态度,这是十分普遍的一种现象。学术界对财政风险探讨的热情有加,而各级政府对本级政府面对的公共风险和财政风险状况大都是讳莫如深。对一些发生的公共危机事件,多数都是采取隐瞒的方式来"内部处理",而不愿意对社会公布。在这种鸵鸟式的风险态度下,对财政风险所产生的后果难以有深刻的理解。在认识上是个侏儒,在行动上不可能是个巨人。思想认识上的局限性自然限制了对财政风险的深入分析,包括对各种风险来源的分类、识别、评估等等,更谈不上对公共风险向财政风险转化的跟踪研究和全面监控。
2.缺乏风险内在化的政策和体制
政策和体制是避险能力的载体。政府避险能力的高低是通过一定时期的政策和体制显现出来。在"风险大锅饭"的环境中,由于没有风险约束,难以制定出和实施谨慎的财政政策,容易出现两种倾向:一是在预算内来谈论政策,忽视预算外活动给政府带来的未来支出压力。二是静态地考虑当前的情况,忽视未来各种不确定性所引致的风险。特别是当风险超出了本届政府任期的情况下,这种倾向更为明显。风险内在化的财政政策应当是既全面评估财政状况,又充分考虑各种不确定性的谨慎政策。
风险内在化体制是指不同层面的风险分担制度、准备金制度、风险披露制度和有效的风险监控制度。风险分担制度是风险内在化体制的基础,它使风险在不同层面上相应化解,减少公共风险的出现的频率,同时也就减少了财政运行的不确定性和政府未来支出压力。准备金制度是在出现突发性支出的情况下,保持财政稳定性及可持续性的基本保证。风险披露有助于及时化解风险,防止风险累积。有效的风险监控制度是协调政府各个部门行为,保证前面各项制度有效运行的后盾。当缺少其中的某一项制度时,风险就会外溢,并通过或明或暗的途径转化为财政风险。这就意味着政府避险能力的降低。从现实来看,我们还没有建立起风险内在化的体制,这是导致避险能力严重不足的根本因素。
3.缺乏具体的避险方法
这是针对一些政府项目和操作性措施而言的。具体的避险方法应当溶合在部门预算的编制过程之中。实际上,项目预算的编制过程,也就是对各个项目的风险评估过程,包括该项目是否符合政府的政策目标、是否符合立项标准、是否与其风险管理能力相匹配、是否有相应的权力和责任,以及在整个项目周期中政府承诺与介入标准等等。由于部门预算的改革还没有到位,项目预算的编制还较粗,基本上还谈不上风险评估,更毋须说各种避险方法的运用了。
从这里也可看出,避险能力的不足是一种"综合症",非单一因素所致,只有通过改革的全面深化,并不断提高对风险问题的认识,政府的避险能力才能逐步得以提高。
三、公共风险的积聚与集中
现代社会是一个风险社会。尤其在我国,正处于急剧的社会转型时期,各类公共风险发生的频率加大,风险总水平大大提高。在既定的体制框架下,公共风险是人们的主观活动造成的,是各自从个人理性出发产生的不确定性的"合成谬误".这需要政府运用公共理性来纠正,即通过政府的干预来防止各种可能的"合成谬误"的形成。
但如果现行体制存在许多的漏洞和缺陷,则社会、经济运行过程中及其各个环节中出现的风险就不能在相应的层次化解掉,最后汇聚形成公共风险。这个过程是公共风险的形成过程,也是公共风险的积聚与集中的过程。而我们现实中"风险大锅饭"的制度性存在,说明现行体制存在大量的漏洞和缺陷,为公共风险的积聚和集中提供了条件。"风险大锅饭"使企业、个人等经济主体的边际风险得以转移给社会,构成公共风险,并最终转化为政府财政风险。如在环保制度很不健全的情况下,企业向江河排污超出许可范围和程度的可能性很大,制度——物化的公共理性就难以抑制不当的个人理性,这将会造成公共风险扩大,即未来边际社会成本可能增加,政府财政的未来支出压力加大。在经济市场化和工业化的过程中,这类因制度缺陷导致的公共风险不是在减少,而是在不断增加。因此,在体制不完善的情况下,政府面对的公共风险就像滔滔洪水,在积聚与集中的过程中不断扩大。这使处于发散状态的财政风险加剧。
而另一方面,政府对公共风险的干预并非总是恰当,由于避险动机和避险能力严重不足,这又使财政风险进一步加大。如政府对公共风险干预失当,在介入时机、介入标准等方面出现失误,就会导致干预成本增加,即增大财政风险。特别是当公共部门内部不协调,风险责任不清,"风险大锅饭"严重的情况下,政府在干预公共风险过程中往往会产生新的风险。如政府通过成立资产管理公司来化解金融风险,在处置金融不良资产过程中,避险动机和避险能力不足,很可能不但收不回几个钱,甚至反而要搭进去不少财政资金。若是这种结局,倒不如一次性核销,这样,财政成本更低。要防范这种情况的出现,就必须对政府干预给予严密的风险监控。但问题是,在现实当中,政府干预公共风险失当的例子比比皆是。
"风险大锅饭"的制度性存在从两个方面导致了公共风险的集聚和集中:制度性缺陷和在这种制度下的政府干预失当。这就像面对滔滔洪水,堤坝(制度)到处都在溃决,而抗洪措施(政府干预)又时常失误,洪水泛滥(公共风险)将呈扩大之势。利益与风险不对称,风险责任不明晰,最终的结果是使风险不断地向中央财政积聚和集中。国有企业、金融机构的风险,如亏损或破产,最后的债务清偿总是转移到各级政府身上;政府各部门的融资、担保,债务清偿的责任往往最后全部转移到政府财政部门;下级政府的财政风险,如工资拖欠、无力清偿债务,上级政府很难"见死不救",层层传递,最后中央兜底。本届政府面临的风险总是可以"金蝉脱壳",转移给未来的政府。这种不以风险责任界定为基础的风险转移,导致公共风险快速积聚和集中,从而使财政风险悄无声息地急剧放大。
可见,"风险大锅饭"是当前经济体制和行政体制的根本缺陷,也是导致财政风险呈不断扩大趋势的深层原因。如何打破"风险大锅饭"应成为今后深化改革的核心内容。
「参考文献
(1)HanaPolackovaBrixi、马骏主编:《财政风险管理:新理念与国际经验》,中国财政经济出版社,2003年。
(2)Governmentatrisk,EditedbyHanaPolackovaBriXi,AllenSchick,TheWorldBank
(3)刘尚希:《财政风险:一个分析框架》,《经济研究》,2003年第5期。
一、当前行政复议法律制度发展存在的问题分析
(一)现行行政复议法受案范围规定不合理
现行行政复议法对受案范围规定存在挂一漏万现象。例如:对行政复议范围采用列举的方法加以规定,造成了内容上的重叠和遗漏。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚、易于掌握,而且能够起到明确界定范围的作用。但是,用这种方法规定受案范围中应当受案的案件是不妥的。
(二)现行行政复议受案范围内容过于狭窄
现行行政复议法存在着一个突出的问题,那就是在受案范围上依然囿于对具体行政行为可以单独提起复议,将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政司法行为等行政行为排除在行政复议范围之外。
对一些行政行为性质的界定不清也是产生我国行政复议范围局限性的一个很重要的原因。例如:对交通事故责任认定、医疗事故鉴定行为、价格鉴定行为等行为的性质没有做出明确的界定。由于立法者对这几种行为未形成普遍共识,没有将上述行政行为纳入行政复议的范围中来。以至于使得现行的行政复议受案范围过于狭窄。
二、当前行政复议法律制度发展的对策建议
(一)建立服务型行政复议
行政复议机关加强服务性,也是行政复议存在乃至发展的要求。在行政相对人存在多种救济途径时,行政复议只有增强服务性,能够达到节省时间、精力和费用,才能达到建立行政复议法律制度的目的,才能吸引广大群众选择行政复议并真正通过行政复议解决行政争议。
现代公共行政理念从管理、控制转向服务,“人民委托行政机关管理国家行政事务,目的就是要使行政机关为自己服务”。同时,建设现代化的服务型行政,既是党的十六大提出建设“社会主义政治文明”宏伟目标的内在要求,也是在行政复议领域实践“三个代表”重要思想的具体体现。
加强行政复议工作的服务性,具体的说就是通过便民原则,效率原则,拓宽行政复议的范围。在受案程序上,应当采取网上受案、传真受案等便捷方式;受案范围上,宜宽不宜窄;方便对特殊主体如股东、业委会等的申请。
(二)及时修订行政复议法受案范围的相关规定
行政复议受案范围可概括规定“凡公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的,可以申请行政复议。”同时将“(1)国防、外交等国家行为;(2)人民法院生效判决或裁定的协助执行行为;(3)行政机关对当事人申诉未改变原行政行为的重复处理。”排除行政复议受案范围。
通过修订行政复议法,可以使行政复议受案范围具有包容性和可扩展性。其有利于将行政争议化解在初发阶段、化解在行政机关内部;同时出现新型行政行为时又可及时纳入行政复议。
(三)建立完善的行政复议机构体系
l、重视行政复议机构建设,提高行政复议工作能力和水平
行政复议机构建设要适应于复议案件的增长趋势和特点,同时,也要符合当地经济社会发展的需求。当前我国改革开放正在不断深入,行政复议案件也具备了各种各样新的特点,复议机构也面临越来越重的任务,这些特点和任务要求我们必须加强行政复议机构建设,尤其是基层行政复议机构建设。
为了保证复议机构依法行使复议职权,使行政复议的积极作用得到切实发挥,就必须保证复议机关享有相对独立性,另外,必须将复议队伍的组织建设工作认真做好。所谓相对独立性,就是说复议机构地位要相对超脱,能够保证其将工作过程中的各种外来干扰进行排除。
2、提高行政复议人员素质,提高行政复议水平
根据《行政复议法》,复议机关必须结合具体的工作需要,决定本机关的复议机构或专职复议人员。为了能够最大限度的保证行政复议工作的规范化和正常化运转,行政复议具备十分强的程序性和技术性,复议机构和人员必须保持固定,承办人员必须具备较高的行政管理和法律专业知识。
行政复议工作具备一定的特殊性,是一项复合型的工作,对行政复议人员的要求十分高。当前我国部分的行政复议人员不具备应有的稳定性、连续性、专业性。同时,我国现实中的行政复议机构工作人员配置也很难和行政复议工作的需要相适应,行政复议的队伍建设仍然有待改进和进一步的完善。
1.读什么
读课文,学好政治的必要基础。首先,要了解教材的编写结构。政治教材的编写结构分为单元、课题、框题、目题四个层次。其次,要了解教材的内容,教材包括正文和辅助文。最后,每个单元之后,都安排了综合探究课,这也是帮助学生学习的重要环节。例如通过阅读政治生活,学生可以进一步认识到现实生活中的政治现象,获得相关知识,提升参与政治生活的素养和能力,增强公民意识和国家观念。读题目,是学好政治的必由之路。题目指导是改变满堂灌和题海战术的有效做法。教师在课前备课时要充当“采购员”的角色,负责给学生挑选典型的例题,如紧扣教学目标的、有多种解法的和易混易错的例题,从而更好地指导学生阅读和讨论。
2.怎样读
易混知识,要反复读。现行高中政治教材中的概念和原理都是经过反复推敲和不断论证形成的,其内容的表述十分精确。教学中指导学生读课文时,必须严格按课本“咬文嚼字”地反复读。阅读的过程也是思维的过程,指导学生边读边理解,从而读懂概念的内涵,读懂二者的区别和联系。抓关键词、近义词阅读。所谓关键词是指文本中能突出揭示概念、原理的本身属性或特征的词语。如“前提、基础、关键、主要、核心、源泉、决定”等就属于关键词。所谓近义词是指词汇意义相同或相近的词语。如生活与哲学中的“重点、中心、关键、重中之重、首要”等词与“主要矛盾”是近义词;“主流、大局、方向”等词就与“矛盾的主要方面”是近义词。运用逻辑分层法逐层阅读。运用逻辑分层法首先要对所读文本进行仔细辨别,理清其内在逻辑关系。高中政治教材的前后逻辑关系特别密切,我们必须把前后话、前后段、前后课、前后单元的内容联系起来。具体方法是围绕确立的中心,不断地提出“是什么”“为什么”“怎么样”等问题。这样前后知识会更紧密,思维会更清晰。
二、结语
一、我国证券仲裁的现状、问题及解决的思路
证券纠纷的解决方式问题,是任何国家证券市场发展到一定程度时都会遇到的问题。随着我国证券市场规模的发展,证券发行和交易涉及的各方之间的证券纠纷也越来越多。中国加入WTO之后,涉外证券纠纷也会不断出现。如何更好地解决证券纠纷,开辟更多的解决争议的渠道,是我国证券市场规范与发展中的一个重要课题。我们认为,商事仲裁的特征非常适合于证券纠纷的特点,用商事仲裁解决证券纠纷是一种有效的方式。
我国证券市场作为新生事物是在上个世纪90年代以后逐渐发展起来的。相比之下,证券仲裁的发展却较为缓慢,到目前为止,中国国际贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件,其他仲裁委员会受理的则更少。究其原因,主要在于证券业内未形成仲裁的氛围,在绝大多数的证券发行和交易关系中事先没有仲裁协议的安排。证券仲裁发展缓慢的局面会产生如下问题:第一,未能充分利用证券专家的资源,不利于证券纠纷专业化审理的发展需求;第二,不能适应证券业内按自由意愿解决纠纷的实际需要;第三,不利于我国证券市场化和国际化的发展趋势;第四,增加了法院司法审判工作的压力。由于解决争议途径单一,大量案件涌向法院,增加了法院的受案数量,使相对有限的司法资源承受重负。
因此,在证券市场发展的新形势下,应大力开展推进证券仲裁的工作。我国仲裁发展的历史证明,行业内注重借鉴国际经验和注重对仲裁的宣传和倡导,是有关合同仲裁发展快的主要原因。例如,在我国涉外贸易领域,有关部门比较重视借鉴国际惯例,在国际购销合同和中外合资经营企业合同中倡导商事仲裁制度,从而形成包含仲裁条款的合同示范文本,被业内广泛地使用。在工程承包和商品房买卖领域,业内有关机构推荐的含有仲裁选择条款的合同范本,在业内的适用范围也越来越广,从而促成很多选择仲裁的合同的签订。在国际证券领域,证券仲裁的发展已经成为解决证券纠纷的重要方式。美国证券仲裁历史证明,在设计证券交易所的组织结构时,有关机构在交易所的章程中规定仲裁体制,从而极大地推进了美国证券仲裁的发展。
仲裁以当事人的自愿为基础,这是仲裁的性质所决定的。问题在于,在新兴的证券市场上,市场主体对于采用仲裁来解决证券纠纷这一有效的方式并不熟悉,在此背景下,采用适当指引的方式是必要的。如1994年10月11日中国证监会以证监发字1994139号文的形式了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》,该通知规定证券经营机构之间以及它们与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议应采取仲裁方式加以解决。这种推荐和指引曾在一定时期和一定范围内起到了积极的作用。在新的形势下,此项工作应当进一步加强。为此,我们建议有关部门拟定“证券仲裁协议示范条款”,在证券业内的合同关系中加以推荐适用。这个仲裁条款可以拟定为:“凡是与本合同的解释和执行有关的任何纠纷应提交XX仲裁委员会,按照该仲裁委员会的仲裁规则和证券仲裁示范规则进行仲裁,该仲裁裁决具有终局性,对双方当事人均具有约束力。”
我们认为,设计中国证券纠纷的仲裁体制,应从以下几个方面开展工作:第一,在业内加强仲裁的宣传和普及工作,使人们了解仲裁的功能及其对解决证券纠纷的切实作用;第二,在业内努力推进仲裁工作,拟定示范性的“证券仲裁条款”,倡导在有关合同中规定这种仲裁条款;第三,组织力量拟定示范仲裁规则,倡导人们在适用仲裁时加以选用;第四,向业内介绍和推荐经验丰富和制度完善的仲裁委员会,为业内挑选仲裁委员会提供指导意见;第五,在上海或深圳证券交易所进行会员制的仲裁委员会的试点工作,用行业内部的仲裁实验拓展灵活多样的仲裁模式,为今后仲裁法的修改提供实践经验。
二、证券纠纷仲裁的范围
将证券纠纷提交仲裁符合我国现有法律规定。《仲裁法》第二条规定:“平等主体的公民,法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁”。证券纠纷主要是证券市场上平等主体之间所发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。进一步说,就其主体而言,证券纠纷仲裁的受理范围可以是证券经营机构之间、证券经营机构与证券发行人或投资者之间以及证券投资者与证券发行人之间因证券(股票、债券、基金)的发行或交易而引起的合同和非合同争议。
业内人士普遍关注的证券市场因虚假陈述所引发的民事侵权纠纷能否进行仲裁的问题,我们认为关键是看争议双方之间是否存在有效的书面仲裁协议。对于仲裁的受理和管辖的范围来说,只要当事人之间存在有效的书面仲裁协议或仲裁条款,就可以仲裁。
三、证券纠纷仲裁机构的选择
根据《仲裁法》以及证券仲裁的实践,我们认为,一般而言,凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但鉴于证券纠纷仲裁的复杂性和社会影响程度,在推进证券仲裁的过程中,由国家有关部门和证券业有关机构采取试点和推荐的方式来选择有关仲裁委员会先行承担证券仲裁工作,是必要和可行的。我们建议,在选择和推荐证券纠纷仲裁机构方面,有四种方案可供选择:
一是选择一些中心城市的仲裁委员会进行证券仲裁的试点工作。根据《仲裁法》有关规定,目前我国在“设区的市”设立的仲裁委员会共有166家,分布在全国29个省、自治区和直辖市内。如果由各地的仲裁委员会承担证券纠纷仲裁的工作,有利的方面是方便争议主体,并为证券纠纷仲裁提供了有效的网络。而不利的方面是,各地仲裁委员会尚缺乏处理证券纠纷仲裁的经验,不能提供足够数量的精通证券业务的专业仲裁员以及在处理争议过程中可能存在的地方保护主义的干扰等问题。考虑到各地仲裁委员会的现状,我们认为,在现阶段仍应选择条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会,如北京、上海、深圳等仲裁委员会以及中国国际贸易仲裁委员会做试点,在条件成熟时逐步加以推广。我们认为,这一方案比较稳妥且易操作:(1)这些试点单位具有设立较早、专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势;(2)这些试点单位的分布较为合理,方便当事人的仲裁活动。
二是推荐中国国际经济贸易仲裁委员会作为现阶段证券仲裁的主要机构。中国国际经济贸易仲裁委员会(又名中国国际商会仲裁院)是以仲裁的方式,独立、公正地解决产生于国际、涉外或国内的契约及非契涉性的经济贸易争议的常设国际商事仲裁机构。从1993年起,大陆与香港订立的关于采用仲裁作为解决H股股东为一方当事人的争议的协议中,该会被指定为大陆方的仲裁机构。1994年8月26日,国务院证券委员会颁布了证委发199420号《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》中,指定该会为证券争议的机构。随后,该会制定了《证券仲裁员名册》,聘请了62名证券专业人士为仲裁员,负责审理证券争议。近年来,该会受理并审结了一些涉及股票争议和国债回购等争议的案件,积累了解决证券争议的经验。我们认为,这一方案的可取之处在于中国国际经济贸易仲裁委员会的历史悠久、经验丰富、国际国内富有盛誉。但不足之处在于,当事人参与仲裁活动可能存在路途距离较远和成本相对较高的问题。
三是由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部,负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁。美国就采取了类似的做法,由证券交易所设立证券仲裁部,来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁,可以在证券交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。该机构的仲裁裁决由证券交易所依照章程中所规定的内部约束机制来督促执行。这种仲裁模式有国际上的经验可循,可以为今后《仲裁法》的修改积累经验。
四是由上述方案一提及的试点仲裁委员会与中国证券业协会及其相关分会合作进行证券仲裁工作。这些试点的仲裁委员会都有比较完善的组织机构和丰富的仲裁经验。中国证券业协会有其会员网络和强大的证券专业人才库,同时,由于协会对会员有一定的约束职能,有助于敦促会员自觉履行仲裁裁决。这种合作的方式是,由仲裁委员会提供组织机构和仲裁规则,由中国证券业协会向其会员单位提供指引,制定并推荐可选择的格式合同,指导其会员选择适用。同时,向仲裁委员会推荐证券仲裁员。这种专业和行业的有机结合,不仅可以推进证券仲裁事业的发展,而且可以提高证券仲裁的和解率以及仲裁裁决的自动履行率。
综上,我们认为,方案四应当成为证券纠纷仲裁机构选择的首推方案;而方案三推荐的行业内部仲裁,可以作为完善我国仲裁制度的有益探索。
四、证券纠纷仲裁对仲裁规则的特殊要求
虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷,具有民商事纠纷的一般特性,但证券纠纷因证券市场固有的特点使其具有自身的特殊性,因此,证券纠纷仲裁对仲裁规则提出了特殊的要求。为此,我们建议有关部门,尽快制定符合证券纠纷特点的《证券仲裁示范规则》,在业内推广使用。在制定《证券仲裁示范规则》时应注意解决以下几个方面的问题:
1、《证券仲裁示范规则》要明确证券仲裁受理的范围。主要包括两个部分:(1)证券仲裁涉及的证券种类,如股票、债券、基金等;(2)证券仲裁受理案件的主体范围和证券交易关系范围。
2、《证券仲裁示范规则》应规定证券仲裁实行证券仲裁员名册制,进一步提高证券仲裁员的公信度和专业性。目前,无论是中国国际经济贸易仲裁委员会,还是各地地方仲裁委员会,都使用其统一的仲裁员名册,仲裁员由仲裁委员会从对法律、经济贸易、科学技术等方面具有专门知识和实际经验的中外人士中聘任。但由于证券仲裁具有专业性强和技术性强的特点,因此,有必要实行专门的证券仲裁员名册制。因为,证券仲裁员具备证券的专业知识,熟悉证券交易的特殊习惯和行业术语,能较准确、公正、及时解决证券纠纷,容易取得证券纠纷当事人的信赖。
3、《证券仲裁示范规则》要严格规定证券仲裁员利害关系的披露和回避制度。由于证券专家极有可能正在或曾经在证券业内的某一机构从事工作,这种从业性使得证券仲裁员与案件的利害关系问题较之其他领域的仲裁员显得更为突出。因此,实行披露和回避制度更为重要。在这方面,规则应详细地加以规定。规则应强调证券仲裁员不代表任何一方当事人,他们在处理争议的全过程中应当始终平等地对待双方当事人;证券仲裁员本人认为与案件有利害关系或其他关系而有可能影响案件公正审理的,应当向仲裁委员会披露并自动请求回避。证券仲裁员在仲裁程序的任何阶段,都有义务披露与本案件的利害关系,仲裁委员会也有义务将有关情况披露给当事人,当事人也有权依据利害关系的理由请求该仲裁员回避。
4、《证券仲裁示范规则》可以规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要严格遵从一般性的诉讼证据规则。由于仲裁机构的民间性、专业性,决定了仲裁庭在仲裁过程中在坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则的同时,可以在不违反法律原则的基础上,在处理特殊案件时对一般性的法律规定采取较为灵活的方式。追求合理和公平是仲裁的灵魂和特性,因此,在法律适用和证据规则方面,在合理和公平的原则下,一定程度的灵活性对于作出合理和公平的裁决是必不可少的。
5、《证券仲裁示范规则》应当强调在整个仲裁过程中可以灵活运用调解机制。仲裁和调解相结合解决争议是中国仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁机构的仲裁规则均允许当事人通过特别约定的方式给予仲裁员以更加灵活的权力,由仲裁员在仲裁的同时进行调解工作。我们在制定《证券仲裁示范规则》时应当赋予证券仲裁员在此方面更多的灵活性,如争议标的超过一定数额的仲裁案中,可专门规定一定时间量的调解,尽可能地提高证券仲裁的和解率。证券纠纷的社会影响面比较广泛,关系到社会上众多投资者的切身利益。通过仲裁和调解相结合来解决证券争议,其意义远远超过纯粹的法律和经济范畴,对于创造安定团结的社会环境具有实际意义,这是采用仲裁的方式解决证券纠纷的一大特点,也是一大优点。
6、《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。(1)由于证券纠纷的争议标的较大,因此,仲裁委员会在受理案件的收费上,应当采取灵活的收费方式,例如,可以适当降低收费标准,或者采取分阶段收费的方式,以减少当事人的负担。(2)快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面。由于证券纠纷的特殊性,要求仲裁庭在审理案件的过程中,应尽可能地缩短办案的时间。我们认为,一般的证券纠纷案件应当在3个月内结案,重大疑难案件最迟不应超过6个月结案,低成本和高效率应该成为采用仲裁方式解决证券纠纷的又一大特点。
五、美国证券仲裁及其给我们的启示
(一)美国证券纠纷仲裁的发展概况
美国证券纠纷仲裁的历史悠久,最早产生于1817年美国纽约证券交易所,至今已有180多年的历史。起初,证券纠纷仲裁只是作为解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段。自联邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判决后,大多数证券纠纷是依据争议前仲裁协议进行仲裁的。美国最高法院的上述两个判例使得证券纠纷仲裁的范围扩大到了解决交易所会员与非会员之间因证券交易而产生的纠纷。
美国的证券仲裁规则呈现多样化。每个证券仲裁机构都制定相应的证券仲裁规则,其内容也不完全一样。为了统一和协调各机构的仲裁规则,在美国证监会的倡导下,证券业仲裁联席会于1977年4月成立。该协会的成员包括各个自律组织的代表、公众和证券业协会。该协会成立后即按照美国证监会的建议,制定了旨在解决客户小额申请的简易仲裁程序,随后,制定了综合的《统一仲裁法典》(既适用于小额申请,也适用于大额申请)。另外,协会还制作了小册子,以简明的语言和举例方式向申请人解释法典的仲裁程序。《统一仲裁法典》的出台在美国证券仲裁发展史是一件大事,它为各自律组织仲裁规则的统一和协调起到了积极的推动和示范作用,也进一步促进了证券仲裁的发展。据统计,在1993年加入证券业仲裁联合会的证券业自律组织共受理6500多个仲裁案件,美国仲裁协会(AAA)也受理600多个仲裁案件。而全美证券交易商协会在1996年度作出的证券仲裁裁决,就高达6331宗,比1995年增加约10%.
(二)美国证券仲裁制度给我们的启示
美国证券仲裁制度给了我们不少启发。针对中国证券仲裁的现状,我们认为,应从以下几方面入手,推进我国的证券仲裁工作。
1、在证券业内开展仲裁的倡导和推荐工作。美国的证券仲裁历史表明,证券业的有关机构和人士注意仲裁的倡导和推荐工作,是证券仲裁发展的必由之路。美国证券仲裁的产生,其直接源由是有关人士在设计纽约证券交易所的制度时,在交易所章程中规定了仲裁的机制。美国证监会对证券仲裁持鼓励态度,并积极采取措施,推动证券仲裁业的发展。首先,该委员会早在1935年就曾建议交易所应当鼓励其会员向客户提供一份格式化的证券仲裁协议,同时,美国证监会又要求证券业自律组织的章程规定,公众投资人即使没有签订仲裁协议,也可依照规则要求证券业自律组织的会员机构进行仲裁。其次,美国证券业对仲裁的倡导和推荐为此做了大量的基础性工作,并收到了成效。中国证监会在1994年曾专门以通知的形式规定证券经营机构和证交所因股票发行和交易而引起的争议应采取仲裁的方式解决。这项工作应该加强。中国证券业内应拟定“证券仲裁协议示范条款”,并在有关证券发行和交易合同文本中加以推荐适用。
2、在今后《仲裁法》的修改中,注重确立行业仲裁机构的问题。美国比较注重证券业内的仲裁机构的作用,美国多数证券仲裁都在行业内部的仲裁机构中进行。我国《仲裁法》规定仲裁委员会是在设区的市组建,这就意味着中国不存在行业仲裁制度。但是,证券业有其特殊性,行业仲裁会应发挥其应有的作用。因此,我们建议,对《仲裁法》作适当的修改,应注重对行业仲裁的研究,在证券、金融保险和工程建设等行业建立行业仲裁制度。
3、应注重研究证券仲裁的特殊程序规则。仲裁规则是处理仲裁案件的程序规则,是公正及时处理案件的程序保证。美国证券仲裁针对证券纠纷专业性和时效性等特点,制定了区别于一般仲裁的特殊规则,充分体现了证券仲裁的专业性、公正性和灵活性,其专业性在于注重证券专家的作用,专门聘请证券专家作为仲裁员审理案件,并设置了证券仲裁员名册,供当事人选择。其公正性在于专家审案的同时,强调非专业的其他仲裁员也应参加审理,以避免专家的从业性对案件的不利影响。其灵活性在于在仲裁中适用法律和认定证据方面,强调从公平合理的角度处理问题,不一定严格拘泥于某些法律规定。同时,灵活性还体现在注重调解程序和审理时限的快捷以及收费的相对低廉。我们认为,中国的证券仲裁也应实行特殊规则,即《证券仲裁示范规则》,由当事人在选择仲裁时选用。
4、证券纠纷仲裁规则的设计应反映证券业的特殊性。处理证券纠纷的仲裁庭组成应包括公共仲裁员和证券业内仲裁员,但公共仲裁员应为多数,并对公共仲裁员和证券业内仲裁员作出界定。证券仲裁员须具备证券业的专门知识,从而取得证券纠纷当事人双方的信赖。证券交易既包括了特殊的交易习惯,又有特殊的契约术语,当事人对证券交易公平合理期待如何,并非一般普通市民可知,因此,证券仲裁非该行业专家不能胜任,在许多国家和地区已成为实践的通例。我国证券仲裁员也应分为公众仲裁员与非公众仲裁员,后者即是证券业内人士。在选任证券仲裁员可采用“名单选择法”,即由仲裁机构为仲裁当事人双方同时提供两份仲裁员名册,一份为公共仲裁员名册,另一份为行业内仲裁员名册,供当事人选择。
5、完善仲裁员严格披露制度。美国证券仲裁规则明确要求仲裁员将那些可能阻碍其作出客观、公正裁决的事实情况进行披露。如有上述事实情况,该仲裁委员会主任有权在第一次庭审前撤换该仲裁员,如没有将其撤换,仲裁主任应将其所披露的任何情况通知当事人,并且仲裁员在仲裁程序的任何阶段,都有义务披露任何潜在的利益冲突,以保证仲裁的公正性和独立性。
6、仲裁员不一定完全遵从证据法定规则。美国证券仲裁规则规定证券仲裁的证据可以超出民事诉讼法承认的证据种类范围,仲裁庭可对提供的证据的关联性和实质性作出判定,不一定完全遵从证据法定规则,仲裁庭甚至可以接纳传闻证据。我国的证券仲裁也可适当地逐步地采取此种方式。