保险合同论文
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保险合同论文范文第1篇
诉讼费用是指当事人为进行民事诉讼而依法应向人民法院交纳和支付的费用。在民事诉讼中，征收诉讼费用是当今世界各国普遍实行的一项重要制度，我国也不例外。
征收诉讼费用的意义在于：1、有利于减少国家的财政支出，避免由全部社会成员来负担极少数人为自身的利益进行诉讼而产生的费用的不合理现象。2、有利于维护正常的诉讼程序，防止滥用诉权和减少无理缠讼现象的发生。3、有利于增强人民群众的守法观念，制裁违反民事法律的当事人。4、有利于维护国家的和经济利益。[1]
诉讼费用的负担一般采取谁败诉谁负担的原则。诉讼费用由败诉方当事人负担是世界各国民事立法普遍适用的一项原则，因为在一般情况下，民事诉讼多是由于败诉方当事人不依法履行自己的义务或实施了侵犯他人合法权益的行为而引发，让其负担因诉讼而发生的费用是理所应当，同时也带有一定的经济制裁意义。
诉讼费用由败诉方当事人负担有法律依据，国务院2007年4月1日颁布施行的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
据上，笔者认为格式保险合同中约定保险人不承担诉讼费用的约定是不合法的，理由如下：
一、这种约定有违法律规定。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的。这属于人民法院的司法权利，而保险人超越司法权，利用格式合同的制定权利，事先对诉讼费用的负担作出约定，其行为有违法律规定。
二、这种约定会使保险人规避自身应尽的义务。保险事故发生后，一旦引讼，诉讼费用就是被保险人必须预先支付的费用，也是被保险人的直接经济损失，保险人理应赔偿。保险人预先在保险合同中约定不赔偿诉讼费用，实际上就是规避了部分应赔偿的费用。
三、这种约定会使保险人怠于履行理赔义务。保险事故发生后，保险人因不履行或不积极履行理赔义务，而引发诉讼，因保险合同约定诉讼发生的费用与保险人无关，而使诉讼费用失去了法律上的经济制裁意义，这必然会导致保险人怠于履行理赔义务。
四、这种约定会将诉讼风险全部转嫁到被保险人头上。保险事故发生后，保险人往往按自己内部规定的标准计算赔偿金，按此规定计算出的赔偿金一般都低于法律规定的标准。保险人大可不问被保险人愿意不愿意，愿意就领赔偿金，不愿意就上法院。保险人完全可以不理会纠纷产生的原因在谁，因为无论官司输赢，都不用承担诉讼的风险。
五、这种约定不利于纠纷协调解决。审判实践中，有保险人参与诉讼的案件很难调解，因为法庭上，保险人不愿意在利益上作出让步。虽然《诉讼费用交纳办法》第十五条规定，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。但这对保险人没有吸引力，因为保险合同中已约定保险人不承担诉讼费用，保险人认为法院应当依据合同作出判决。
综上所述，笔者认为格式保险合同中约定保险人不承担诉讼费用的约定是不合法的，事实上，这种约定在保险合同中已经成了很普遍的现象。如何应对这种现象？笔者认为应从以下两方面做起：
保险合同论文范文第2篇
(一)个人消费信贷保证保险合同
个人消费信贷保证保险合同是保证保险合同的一种，保证保险是《保险法》中明确规定的一个险种，属于财产保险范畴。有关保证保险的概念，最高人民法院在有关复函中有明确定义:“保证保险是由保险人为投保人向被保险人(即债权人)提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任”。
(二)合作协议在个人消费信贷保证
保险业务中，保险公司首先是与银行就个人消费信贷保证保险业务协商签订合作协议。有关理赔、保险事故等事项均是保险合同与合作协议下重点约定的内容，保险合同与合作协议中当事人的利益差异会导致就同一事项做出差异的安排，这种差异的安排固定在合同中哪些属于是有效的约定，哪些又是属于无效的约定是需要经过斟酌的，无效的约定写在合同里当然是没有必要的，也会给当事人行使纸面上的权利带来障碍，成为“镜中花，水中月”，当事人以为已经就相关事项做出具体的约定或变更，其实已经突破了合同的相对性而不具备法律上的生效条件，下文就具体提出的一些问题进行分析研究，讨论合作协议与保险合同条款下相同事项冲突约定的效力鉴别。
二、合作协议有关约定与保险合同条款存在冲突的具体情形
(一)关于保险人保险合同解除
在银行、保险公司及投保人之间的利益博弈中，银行显然是不希望保险合同解除情况的发生，因为保险合同一旦解除，银行的贷款就失去了一层保障，只能向债务人追偿债务，债务人的履约能力总是在发生变化的，银行当然希望是一个有还款能力的主体来承担贷款债务，保险公司自然的还款能力应该是有保障的，故而银行作为保险合同下的被保险人是无论如何不希望保险合同解除的;另一方面，合同的解除是当事人的法定权利，故而，保险公司与投保人之间存在有关合同解除的约定也是理所当然的。所以，在实践中，银行总是试图在合作协议中限制保险公司在保险合同中的解除权，表面上看，合作协议中有关保险人在保险合同中不得与客户解除保险合同的约定是突破了合同相对性的原则，因为银行不是保险合同当事人，不能就保险合同的解除事宜与任一方作出约定而对其他方有约束力。笔者认为，在合作协议中，银行与保险人之间有关保险合同解除的约定是双方真实意思表示，保险合同下解除权是一种权利，可以由当事人处分，保险人对解除权有自由处分的权利，保险公司放弃保险合同下的合同解除权是合作协议下的一项义务，且放弃保险合同解除权没有加重投保人义务，对保险合同相对人的权利没有影响，故而合作协议中有关保险合同解除的内容合法有效。从另外一个角度也可以做一些理解，有一种合同叫做附条件合同，附条件生效或者附条件终止的合同，以条件成就或者不成就作为合同生效或终止的要件。那么在这样一种合同中，所附条件就很有可能指向其他合同，并且对附条件合同的当事人施加相应的义务，合作协议中如果明确约定保险人放弃保险合同解除权，否则合作协议终止的话，可以直接认定合作协议为附终止条件的合同，这样，附条件的合同显然没有突破合同相对性原则，因而也是有约束力的。
(二)关于保险合同生效时间
保险合同生效及保险期间只能够由保险人与投保人约定，银行与保险人之间合作协议有关保险合同生效的约定对投保人来说没有意义。保险合同在保险人与投保人就保险事宜达成一致时即告成立，而保险合同在没有约定的情况下属于成立即生效的合同，如果合作协议中有关保险合同自签发保单之日起生效的约定有效，那么保险合同自保单签发之日起生效，保单签发之日通畅在保险人与投保人就保险事宜达成约定之后，意味着保险合同生效时间被合作协议做了调整，这样一来对保险合同的当事人———投保人而言显然是不公平的，投保人与银行之间仅具有借贷法律关系，银行不能够通过合作协议来调整投保人在保险合同中的权利与义务。
三、问题分类
(一)合作协议中对仅涉及保险合同中保险人权利义务的变更
上述具体问题实际上可以分为两大类，第一类即是合作协议对仅涉及保险合同中保险人权利义务的变更，且约定了在合作协议与保险合同就同一事项约定不一致时以合作协议为准的，对于这类约定，原则上应属于有效约定，出现纠纷时，保险人的权利义务以合作协议为准。也就是，在合作协议中，有关权利义务的安排还是仅仅在银行与保险公司之间做出，即使涉及投保人的权利义务，也只能够在不加重投保人义务的前提下，合作协议中的有关约定才为有效。最后，银行与保险公司之间的保证保险合同合作协议的性质不因保险合同而局限，在最高法院对有关案件的回复中，最高院认为保证保险实质上就是保险公司对银行贷款的担保，是保证，合作协议在一定程度上是保证协议。因此，保证协议中保证人与被保证人之间的约定与保证人与借款人之间的约定即借款人与被保证人之间的约定均是独立的，尽管各协议之间有所牵连，但这并不影响在各自独立的合同下，合同当事人就各自权利义务所做的对各自的具体安排。
(二)合作协议中涉及变更投保人权利义务的约定
这种情形就很好考虑了，合作协议是由银行与保险人就保证保险合作所做的约定，投保人没有参与合作协议的谈判与缔结，即投保人没有涉及银行与保险人之间合作协议的任何意思表示，故而合作协议不能扩及对投保人的权利与义务的安排。例如，在合作协议中可以约定保险人在任何情况下均不得解除保险合同，但合作协议中如果约定投保人在任何情况下均不得解除保险合同，或者对保险合同的生效、保险合同的期间等作出约定就是没有意义的。
四、总结
保险合同论文范文第3篇
一、所需保障范围和条件可作为附属保单、批单分别加入
美国的商业财产保险条款中都是采用附属保单的形式，即保障范围和条件是单独的，需要那一项就采用那一项，然后和其他的附属保单及一些专门的条件事项组成一个完整的保单。例如按照保险责任来分国分为财产保险基本险、综合险，相对应的是美国采用基本附属保单（BasicForm）、责任范围广泛的附属保单（BroadForm）和特殊附属保单（SpecialForm）。早在美国使用标准火险单时期，就有数以百计与之相配套的附属保单和批单，以适应不同的保险财产特点和投保人的需要。不同的附属保单和批单在内容上都与标准火险单相衔接和配套，做到了保险合同格式标准化。例如，标准火险单、普通财产附属保单、预防通货膨胀批单与营业中断附属保单等都可以合用，避免了各种单证之间的内容重复。标准火险单不能单独使用，它必须加上适当的附属保单和批单。现代美国的商业财产保险分为单险种保单和一揽子保单两大类。商业一揽子保单包括共同的保单声明事项，条件事项、一份或多份保险责任范围附属保单和适用的批单，以及补充的声明事项和条件事项。上述这些单证之间在内容上仍然相互衔接和配套，如包括建筑物和动产保险责任范围附属保单、作为承保的损失原因的特殊附属保单、地震附属保单、建筑商风险保险责任范围附属保单、建筑物和动产功能价值批单等内容。
二、加快一揽子保单开发
现代保险业务出现综合化趋势，一揽子保险单能承保不同可保利益的风险。一揽子保险单首先可以给企业的经营活动带来全面的保障，其次避免了多份保险带来的巨大的重复成本，比如调查企业的经营和风险状况周围的环境风险等等，再次可以给企业和保险公司之间建立长期的友好的关系，对保险公司来说这么大的客户是很有吸引力的，并且有利于形成保险公司的品牌效应，通过优质的产品质量和服务能够让企业信赖自己的保险产品，让其愿意并且专一购买自己的产品，最后也是最重要的一揽子综合保险能够有较低的保费这是由于成本的降低同时能够平摊风险，使得整体的赔付率变化幅度不会很大，这也方便保险公司预期风险\制定比较合理的保费但是与专业化的保单相比选择哪一种就要看消费者的偏好，倘若投保人并不需要那么多功能的保单，而只关注某一方面利益的保障，可能会更偏向与选择专一功能的保险，另外一揽子保险的保费总额很大，有时候超过企业或个人的承受能力所以，更偏好专一的保险而不是综合保险。。
美国财产保险业的私人、商业汽车保险单、房主保险单、企业财产和责任综合保险单的优点可供我国财产保险开发车险、家庭财产险、企业财产险借鉴。其中私人汽车保险单业除了车损险和责任险，还包括医疗费用给付条款、未保险驾驶人条款，后两者是目前我国车险保单中空白的。美国的企业财产和责任综合险基本的保险责任分为：财产保险、责任保险、犯罪保险、锅炉和机器保险四大部分，除了劳工险、汽车保险、保证保险等特殊险种，其余的保险范围可以选择，即加上适当附属保单和批单。ISO设计的美国的房主保险单（HO1-8），分为两个部分，第一部分承包住宅、其他建筑物、动产、额外生活费用支出和房租收入损失；第二部分提供个人责任保险和受害人的医疗费用保险。
三、扩大保障范围和增加通用条款
以美国的火灾保险单附属保单为例。被保险人不愿意购买那些保额超过他们的建筑物市价的保险，而保险人担心道德和心理危险因素也不想承保这样保额的保险。为了解决这一问题，美国的商业财产险中有以下两种批单可以使用：建筑物功能价值批单（FunctionalBuildingValuationEndorsement）和动产功能价值批单（不包括存货）。这些批单规定损失理算以功能重置成本为基础。功能重置成本是指用相似的可以履行相同功能但不一定同受损的财产一样的财产来置换受损财产的成本。
另外很多企业或组织的动产的价值特别是待售商品的价值会发生巨大的波动（或升或降）。由于普通的财产保险不能对波动的价值提供满意的保险，投保人或者超额投保支付了过多的保费或者就是不足额投保。申报价值附属保单和旺季保险限额批单提供了解决价值波动问题的方案。在申报价值附属保单（ValueReportingForm）中，要求被保险人在保险期内向保险人定期申报投保的营业性动产的价值。如果被保险人申报的价值准确和及时，即使损失发生时的价值大于上次申报给保险人的价值，保险人也会全额赔偿损失（受保额和免赔额限制）。旺季批单通常是在签发保单时附加上去的（也可能在保险期中间加上去），保费是在保额增加的时期按比例收取的。旺季批单适用于那些存货价值浮动有规律的小型企业。
财产保险合同有一些国际通用条款，如代位求偿权条款、重复保险条款、争议处理条款等。除前述的共同保险条款之外还应增补如下几项通行条款：
被保险人的定义条款。被保险人可以是指名的被保险人及其法定代表。指定被保险人的法定代表为被保险人的目的是为了预防在被保险人死亡、精神错乱或破产情况下保险人拒绝赔偿，被保险人的遗产管理人、监护人、财产接管人等属于法定代表。因此，这些条款很有必要。
空房条款。当建筑物无人居住或未被占有连续超过一定天数后所发生的损失应予以除外不保。在这种情况下损失概率增加，部分损失容易成为全损。目前只有平安保险公司的家庭财产保险产品中已把它列入责任免除。但这一除外责任同样适用于我国的企业财产保险。
保护受押人权益条款。按照可保利益原则，受押人对抵押财产也有可保利益。受押人通常是向抵押人发放购置房地产的贷款，以房地产作为抵押贷款的担保品。一旦作为担保品的房地产遭受损失，受押人有可能得不到贷款的偿还。保护受押人权益的办法有多种，如由受押人购买等于其可保利益的保险；或由被保险人（抵押人）把保单转让给受押人等。在我国，针对个人购置商品住房，保险公司相继开办了抵押商品房保险和住房抵押贷款保证保险险种。在抵押商品房保险中，受押人通过保单上的批注优先取得等于其可保利益的保险赔款权利。事实上，只要在家庭财产保险合同中设置这一条款或批单，就毋须单独开办这类抵押商品房保险。如今，企业通过向银行取得抵押贷款来购置房地产也是屡见不鲜的，比较可行的办法还是在条款或合同中设置与前述的标准抵押条款类似的条款或批单。
估价条款。美国的商业财产保险的建筑物和动产保险责任范围附属保单中的估价条款仍规定保险财产价值估价是以实际价值为基础，但也规定了一些例外，如损失2500美元以下的建筑物、已出售但尚未交货的存货。玻璃、装修。重要文件和记录等。
鉴定（公估）条款。当被保险人和保险人对财产的估价或赔款金额发生争议时，就要使用鉴定（公估）条款。鉴定类似于仲裁程序，规定鉴定条款的目的是减少诉讼。
保险合同论文范文第4篇
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据现行法律的有关规定，除根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不得转让的合同外，其他合同是可以进行转让的。保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。人身保险合同则是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。保险合同虽然为合同的一种，但保险合同，尤其是人身保险合同具有自己的特殊性。对人身保险合同所特有的这种法律属性模糊甚至是错误的认识，造成目前人身保险合同在转让方面存在许多不完善甚至是错误的做法。如在养老保险合同中，丈夫以妻子为被保险人投保后，丈夫和妻子关系恶化或离婚，妻子作为被保险人持保险单要求保险公司把投保人变更为自己，就是典型的人身保险合同转让问题。在实践中，有的保险公司常错误地办理了变更手续，后妻子要求退保，损害了投保人的利益，引发许多人身保险合同转让方面的纠纷。由于人身保险合同转让纠纷是一个全新的课题，使法院和仲裁机关在处理这些纠纷时，也感到难度很大。因此，需要对人身保险合同能否转让、如何转让以及转让的效力，从理论上进行探讨，以指导实践活动。
一、合同转让的一般理论
合同的转让也就是将合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情况下，合同关系的主体变更。合同转让需要转让人与受让人达成转让的协议。按照转让内容的不同，合同的转让可以分为合同权利的转让，合同义务的转让和合同权利、义务一并转让。
合同权利的转让是指合同的债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人的行为。债权人转让合同权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。且除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。也就是说，合同权利转让的要件是转让人要尽通知债务人的义务。
合同义务的转让是指不改变合同义务的内容，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。由于合同债务的转让直接影响到债权人的利益，因此，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当以债权人同意为前提。在这一点上，与合同权利的转让是不同的。合同权利的转让只需通知债务人即可。
合同权利、义务一并转让，又称为合同权利、义务的概括转移，是指一方当事人与第三人订立合同，并经原合同另一方当事人的同意，约定由第三人承担自己在合同中的权利和义务。合同权利、义务一并转让必须以另一方当事人的同意为前提。如我国《民法通则》祭叽条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第88条亦规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
二、人身保险合同能否转让
人身保险合同作为合同的一种，具有合同的一般法律属性，因此，从理论上分析，人身保险合同是可以进行转让的。《保险法》第55条第2款则规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”《保险法》这一条从反面规定了以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单转让的条件。从正面来说，经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单是可以进行转让的。而且，在实践中，人身保险合同转让也时常发生。
三、人身保险合同转让的分类和条件
人身保险合同的转让是指合同主体一方将其合同权利或合同义务，或者合同权利、义务转让给第三人。人身保险合同的转让应遵循合同转让的一般规定，但由于人身保险合同的主体比一般合同复杂，既包括基本当事人，又有关系人。基本当事人是指投保人和保险人，关系人是指被保险人和受益人。基本当事人和关系人在合同中的地位、享有的权利和义务是根本不同的，因此，人身保险合同的转让在不同的合同阶段是不一样的，可以保险事故的发生为界限，分为保险事故发生前的转让和保险事故发生后的转让。
（一）保险事故发生前的转让
在保险事故发生前，人身保险合同的转让仅指投保人和保险人的转让，被保险人和受益人是没有转让的。投保人和保险人转让人身保险合同需要由转让人与受让人达成转让协议。从实质上来说，在保险事故发生前的人身保险合同的转让属于人身保险合同当事人的变更。一般来说，无论是投保人的变更，还是保险人的变更，均不是纯粹合同权利和合同义务的转让，而是合同权利义务一并转让。因此，人身保险合同的转让，应以另一方的同意为前提。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第89条则规定，权利和义务一并转让的，适用合同权利和合同义务转让的有关部门。根据《保险法》的规定，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的转让，还要取得被保险人的同意，否则无效。《保险法》第55条第2款规定“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”另外，投保人转让人身保险合同的，受让人还应对被保险人具有保险利益，否则，受让人不得承受。因为保险利益是人身保险合同有效的前提条件，无保险利益订立的合同无效。如果允许受让人对被保险人无保险利益，就有可能发生规避法律的情况。
在保险实践中，人身保险合同的转让主要是投保人转让，体现为投保人的变更。当然，在特殊情况下，也会发生保险人转让人身保险合同的情况，如保险人在征得投保人同意的情况下，与其他保险公司达成合同转让的协议，变更保险人。在一定情况下，还会发生大量人身保险合同转让的情况，如经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产。《保险法》第87条规定：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由金融监督管理部门指定经营有人寿保险业务的保险公司接受。”在这种法定人身保险合同转让的情况下，保险人的变更，毋须征得投保人的同意。当然，在这种法定合同转让的情况下，是为保护投保人的利益进行的，从实质上来说，投保人默示同意合同的转让，也符合合同转让的要件。
（二）保险事故发生后的转让
在保险事故发生后，被保险人和受益人享有对保险人请求给付保险金的权利，而投保人一般不再享有任何权利。因此，在保险事故发生后，被保险人、受益人和保险人可以转让人身保险合同，但投保人不得转让。被保险人和受益人转让的是保险金请求权，保险金请求权是合同债权。因此，被保险人和受益人转让人身保险合同，只需遵循合同权利转让的要求，通知保险人即可。而在保险事故发生后保险人转让人身保险合同，则是合同债务的转让，需要征得被保险人或受益人的同意。
四、人身保险合同转让的效力
人身保险合同转让导致合同的当事人发生了变化。因此，人身保险合同转让生效后，转让人退出合同关系，不再享有合同权利和承担合同义务，而受让人成为合同当事人，代替转让人享有合同权利和承担合同义务。当然，这是以有效转让为前提的。如果欠缺合同转让生效的要件，则不发生转让的法律后果，继续由原合同当事人享受合同权利和承担合同义务。
五、人身保险合同转让与指定受益人的区别我国《保险法》第60条明确规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。”受益人的指定使受益人获得了保险金请求权。因此，人身保险合同转让与指定受益人有一些相似，容易引起混淆。但人身保险合同转让与指定受益人是根本不同的，主要有如下区别：
1.性质不同
人身保险合同转让，尤其是权利的转让，是现实权利的转让。而受益人享有的受益权是一种期待权，这种期待的权利是否能实现存在忽然性，只有发生保险事故，才能转变为现实的财产权。
2.程序不同
人身保险合同的转让需要转让人与受让人达成转让协议，而受益人的指定不以受益人同意为前提。
3.撤销方面的不同
人身保险合同权利转让后，除非受让人同意，债权人转让权利的通知不得撤销。由于受益权是一种期待权，投保人或者被保险人指定受益人后，仍有权利加以变更，受益人不能反对。因此，受益权作为一种期待权在发生保险事故前，往往会因投保人或被保险人随时撤回或者变更他人为受益人而取消。
保险合同论文范文第5篇
再保险（reinsurance）系保险人以其所承保的危险，转向他保险人为保险的契约行为，可谓为“保险之保险”（theinsuranceofinsurance）。“其……对于再保险人而言，则有达成危险分散、节减营业费用与获致优厚利润之效能；而对原被保险人，亦有加强安全保障、简化投保手续及提高企业信用之功能。故曰保险经营的成败，端视再保险的运用妥当与否，实非虚言。”（注：袁宗尉：《再保险论》，台湾三民书局1972年版，第12页。）再保险合同及运用，均较一般保险合同更为精密、复杂且多变化，其影响之深远足以左右保险事业的发展，然而在国内并未受到应有的重视。本文拟从再保险合同的概念出发，讨论再保险合同的性质，进而探讨再保险合同的独立性及从属性，以期对再保险合同有进一步的认识。
一、再保险合同的界定
（一）再保险合同的性质
再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？似乎仍有探讨的必要。关于再保险合同属性的主要学说有：
1.合伙合同或民法上其他有名合同
有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保险法》，台湾三民书局1969年版，第69页。）笔者以为，就法律要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、（注：此说认为，再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在，两者有相似之处，故认为再保险人类似于保证人之地位，若担保保险人于事故发生时拒付保险金，将由再保险人代负履行之责。）转让理论（注：此说认为，原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人，亦即契约主体的变更。）及委任理论（注：此说认为，再保险人是受原保险人之委任，处理原保险人承担危险等事物。）等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。
2.保险合同说
由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议：
（1）原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为，再保险合同继承原保险合同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险；原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第47页。）
（2）责任保险合同说。此说认为，再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第116页。）
综上所述，关于再保险合同，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）仅有两个条文的规定。其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”这是我国法律对再保险合同概念的界定。笔者认为，我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务……转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同；其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。据此，笔者认为，我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。
（二）再保险与相似制度的比较
为了更进一步明确再保险合同的特征，有必要比较与再保险相类似的制度——共同保险与重复保险之间的差异。
1.再保险与共同保险。共同保险（co-insurance）是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式；就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系；就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看，共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。尽管如此，两种制度间的差异仍较明显。
2.再保险与重复保险。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能，但二者之间的差异是明显的：从缔约动机上看，重复保险的投保人若系善意，旨在增强安全保障，恶意投保人则往往在于图谋不当得利；而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任，所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人；而再保险分出人（原保险人）则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看，重复保险中保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效；而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之，再保险与重复保险为两种不同的保险制度。
二、再保险合同的独立性
再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之“相对性”，可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系，自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知，原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例，原保险合同的事故发生时，再保险合同的事故尚未发生，故再保险人不须负理赔之责。由此可见，原保险人依原保险合同对原被保险人负责，再保险人依再保险合同对原保险人负责，两合同各自独立，合同的权利义务亦不相牵连，在学说上称为再保险合同之独立性。
（一）赔偿请求权之独立性
原保险合同与再保险合同既为两独立合同，故原则上，原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。（注：参见梁贤宇：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第183页。）基于债之相对性，除非另有规定，原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言，故《保险法》第29条规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”因此，被保险人仅在原保险人怠于行使权利时，依民法之规定，代位原保险人对再保险人行使求偿权。（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第219页。）但其行使之效果，有学者主张仍应该属于原保险人，原被保险人并不能因此而获得优先受偿权，而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，这对被保险人的保护不甚周全，故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题，此容后述。
（二）保险费请求权之独立性
再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原投保人与前者无涉，故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出，《保险法》第29条更明文强调其旨：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。”再由再保险的种类观察，比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础，但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉，自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中，要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人，一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人，亦甚繁琐。就再保险人而言，不仅无原投保人之完整资料，且空间距离较远，又无业务往来，直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利，仍应遵循各保险合同的分际，由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费，再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求，此为保险费请求权的独立性。
（三）赔偿义务的独立性
原保险人之赔偿义务，应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险，一旦保险事故发生，保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用，对原保险人而言，虽有增强保险的功能，但不得因此认为，再保险合同的履行情况，将影响到原保险合同的履行，故不得以再保险人不履行债务为由，拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之，原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务，不受再保险合同之影响，故《保险法》第29条特别明文规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。”此为赔偿义务的独立性。三、再保险合同的从属性
再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同，但是两者之间仍有若干关联。以下笔者从两保险合同相从属的角度，来观察再保险合同与原保险合同关系之另一面。
（一）同一命运原则
再保险合同虽独立于原保险合同之外，然实际上两者亦是相互依存，再保险合同不能脱离原保险合同而存在，原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运（insurancefortunes），即与原保险人相随与共，（注：陈继尧：《再保险论——当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第22页。）此即所谓同一命运原则（follow－the－fortunesprinciple）。国际惯例上，共同命运条款通常表述为：“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系内，与原保险人同一命运。”（注：胡炳志：《再保险通论》，武汉大学出版社1996年版，第50页。）因此，原保险合同之无效、解除或终止，再保险合同亦生同一效果。（注：参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1968年版，第53页。）因为原保险合同若无效、解除或终止时，再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的，然而对于溢额再保险适用与否，则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额（priority），再保险人不必负任何赔款之责，自不涉及同一命运原则；倘若超过起点额，则再保险人须负赔偿责任，则有同一命运之存在。因此，同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制（unlimited），在溢额再保险中则有数量上的限制（quantitativelimit）。
（二）直接请求权的赋与
在赔偿请求权的独立性部分，我们已经虑及，该项独立性对原被保险人的保护未必周到，因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手，寻求赋与其直接请求权的正当性。
1.由再保险之目的与效能观察。如前所述，再保险原为保险人考虑自身的承担能量，而决定将其保险业务转保或分保与他保险人，原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展，保险业所承保之保险金额随之增大，危险的分散与平均化愈显重要，再保险将一家保险公司所承保之危险，转嫁到多家保险公司负担，成为网状。若遇保险事故发生，由众多保险公司共同承担，藉以减少自身责任以求经营之安全，因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保险论》，台湾三民书局1972年版，第51页。）欲使原被保险人之安全得以周全保障，应赋予其对再保险人直接之给付请求权，以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有《保险法》第29条之明定，笔者仍主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系，但可于再保险合同中，订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反《保险法》第29条之强制规定，但此项约定因有利于被保险人，应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则——优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的“保险法”第54条规定：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人利益的，不在此限。”即为实例。赋予被保险人直接请求权，使之获有双重保障，但不得有双重赔偿，以免不当得利，自不待言。由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨，殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。
2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性，法学界有两种观点：（1）否定说。此说认为，责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人，在保险事故发生时，可对被保险人请求赔偿的第三者，对保险人当然无请求权可言。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第120页。）日本等国立法采此说。（2）肯定说。此说认为，责任保险事故发生后，保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种：其一，以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件，在其保险额度内向被保险人支付保险金；其二，于被保险人对第三者之法律责任确定时，以损害赔偿额为限，由被保险人向保险人请求保险金；其三，当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时，承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中，第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时，空有保险救济却无法运用；第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑；基于保护第三人之政策观点，承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第112页。）《保险法》第49条在立法上亦采此说：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”笔者认为，从责任保险的目的来看，责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权，使保险人直接对第三人为给付，符合责任保险的目的。因此，肯定说有其合理之理论依据。
综上所述，在责任保险合同中，虽无法否认第三人（被害人）并非保险合同中之当事人，但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权，这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险，同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障，使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障，故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险，使原被保险人对再保险亦有直接之请求权，应属可行。
（三）代位权追偿所得之摊还
代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权，这是因为：一方面要使侵权行为人等应负责之人，不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责之人，负终局责任；另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔，而获得双重赔偿，产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险，亦为财产保险的一种，再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此，则使再保险人得以追偿所得，降低理赔金额，进而得以降低再保险费，使原保险人乐于分保，原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性，运作上是否与一般损害保险有所不同？以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。
1.代位权之请求范围。一般而言，保险人之代位请求范围，以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时，其所能请求之范围，究竟是对被保险人理赔金额之全部？抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额？法学界与保险实务具有不同见解：（1）保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为，保险人的代位请求之数额，以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险，在保险事故发生后，理赔责任因不同的再保险方式，以不同的比例或数额分散至再保险人，故实际上，原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后，尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任，自亦不能代位请求理赔金额之全部，否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。（2）保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。此观点以为，代位权制度的设计，一方面要求应负责之人尽其赔偿之责，另一方面避免被保险人之不当得利。然而，若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额，则侵权行为的加害人，便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人，岂不荒谬！（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第209页。）为求侵权行为人尽其应负之责，应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数，再由原保险人与再保险人依其应负责之部分，分别享受代位之所得。唯有如此，才能使侵权行为人负其应负之责，原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿，可降低其损失额，对再保险制度的发展，实属有益。对原保险人而言，损失额的减少，进而得以降低保费，亦有利益。对此笔者以为，以后说为当。同为侵权行为人，其因侵权行为所应负之责，不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例，“再保险人对于赔偿及理赔费用，依其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救护或追偿所得，按其成分具有权利。”（注：陈继尧：《再保险论——当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第34页。）因此，不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解，原保险人只能请求自负理赔责任之金额，忽视了再保险人之权益，则再保险的功能大打折扣。
2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位，理当可享受代位权所得之利益，但其是否可自行行使代位权？或须通过原保险人向第三人请求，所得补偿再摊还给再保险人？法学界与保险实务界有不同见解：（1）再保险人可自行行使代位权。此观点认为，再保险性质上属于责任保险，就再保险人与原保险人之关系而言，再保险人为责任保险之保险人，而原保险人为被保险人。依《保险法》所规定代位行使之条件观察，原保险人于赔偿被保险人之损失后，获得代位权，同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后，再保险人取得代位权，（注：陈继尧：《再保险论——当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第33页。）其与一般保险人取得代位权并无不同，自可自行行使。（2）须由原保险人行使代位权。此观点主张，基于再保险的特殊性，再保险人代位权之行使，应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求，可能依各种方式安排再保险合同，再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言，再分别行使代位权，事实上不可能，也不经济；对应负责之人（如侵权行为之加害人）而言，则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得，再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第115页。）对此笔者以为采后说见解为当。由原保险人行使代位权，对第三人而言，虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人，但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求，可减轻不少讼累；对再保险人而言，亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在，却故意不为行使，或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人，再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定，向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯，亦多于再保险合同中订明，由再保险人对原保险代请求所得，依其负责程度享有权利。
四、结语
