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诉讼理论论文

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诉讼理论论文

诉讼理论论文范文第1篇

论文摘要】明代民事案件从诉讼方面看,有比较完整的民事案件的诉讼程序;对案件的受理也有一定要求;审判的制度仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行;判案制度基本遵照法律的规定,在认定双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则进行处理。

一、案情简介

明朝人陈玉秀所着公案小说《律条公案》中的一则故事。

淮安府清河县龙光的两个女儿,先后嫁给钱佩和胥庆。嫁后,她们都有了自己的孩子。钱家的是个男孩,叫钱明。胥家则生了个女儿,叫做赛英,恰巧二个孩子又是同岁。当这两个孩子五岁的时候,由舅舅龙祥作为媒人,两家人为孩子定了亲,并下了聘礼。这在当时被称为割衫襟为亲。

不想此后钱佩的家境败落,胥庆听说便将女另聘李贤。钱佩托龙祥去责问,要求尽快给双方的子女完婚。但胥庆置之不理。钱佩无奈只得向清河县具状控告,他的状纸上说:“告状人钱佩,系本县居民,为胥庆违背婚约导致家族绝祧一事提出控告。当年我曾由龙祥为媒,聘定了胥庆长女赛英与男钱明为妻。今天,两家的孩子已经长大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥庆看我家经济状况不如当初,便又接受了富人李贤重聘,逼立休书。举家震惊,感到实在不该生这孩子。娶媳为了继承宗祧,遭到这样的变故,就有如决了我家的后嗣,誓不戴天。恳请老爷可怜贫穷之人,使我的儿子能够完娶。当时,赵士登是该县的知县,准了状子拘提胥庆,没想到胥庆提出了反诉说:“我的女儿赛英曾由其姨夫钱佩为媒,聘与他的侄子钱忠为妻。不幸钱忠父子相继死去,他竟逼迫我将女儿嫁给他的儿子钱明为妻。不允别聘。切思尊卑亲属,兄娶弟妇,破坏伦理纲常。请求老爷惩治奸徒。”县令也准诉。次日,把两个人都勾拘到堂。县主问胥庆:“你一女已经许配钱明,怎可以再聘?”胥庆说:“小的当时将女许嫁他侄钱忠,钱忠死,另行改嫁,是很正常的。”钱佩反驳:“当时过聘,媒书可证,怎么说许给了钱忠?这纯属抵赖,望老爷把女儿还给我的儿子让他能够完婚,使我的家族能够延续。”县主问龙祥:“你为媒人,孰是孰非,公道说来。”龙祥答道,两家确实自愿结婚,由其做媒人,并支付了聘礼。县主随后得出了这样的结论:“胥庆、钱佩是嫡亲两姨姻亲关系,依律不宜结婚,应当离异。胥庆在当初定亲时已经有了过错,受人聘礼却又撕毁婚约,重责三十;钱佩违律结婚,重责十板。”并据此判决,胥庆之妻与钱佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,礼制上有明确规范,而律例森然。胥庆既受钱佩镯环之聘,不合改图二姓。但赛英与钱明,实两姨之姐妹,安可违禁成婚?各捏虚词,并应拟杖。聘财入官,男女离异。

二、案例评析

明代公案小说十分流行,内容上以民事、刑事案件为主;形式上都收录有原告的状词、被告的诉词和官府的判词。而从其功能上来看,不仅仅是一种娱乐之作,而以司法诉讼的实用性为其原则。其中的法律故事,虽说出自小说家言,可以认为是当时法制状况的一种实录。而这一类小说中,所记载的故事都是一些民间发生的再平常不过的小案件,多半如所引案例这样波澜不惊,即便其中有些周折,如这里胥庆那样悔婚在先,由捏造事实妄图抵赖,但在明察秋毫的老爷面前,这种伎俩不值一晒,总能明断是非。但也正如此,才更贴近当时社会法制的现实状况,越来越为研究者所瞩目。

至于这一案件,是一起平常的婚姻争讼。但从中我们可以看到明代中后期,诉讼制度和婚姻制度的一些特点。

从诉讼方面看,本案记载了当时一个比较完整的民事案件的诉讼程序。

首先,关于的制度。纵览中国古代法律,一般可以通过五种方式实现。其一,当事人告诉;其二,一般人告诉,即非当事人或者其亲属的第三者向官府进行告发;其三,犯罪人自首;其四,官吏举发,即指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行的举发;其五,审判机关纠问,即在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,执掌审判的官员发现犯罪后,有权主动追查犯罪、进行审判。

而在中国古代社会中,“息讼”是各级司法机关的司法活动的首要价值取向。因此,除非命盗、或反逆重案一般不采取后面的四种方式。特别是第二种,一般情况下,这类人都被看成是“讼棍”、“刁徒”加以打击。而如本案中钱佩那样亲自具状向衙门控告,是在基层司法进行诉讼最为普遍的一种启动方式。

而要有诉状,即今天所说的书,民间称之为状子。明代的一般要求用书面方式,按照一定的格式由本人亲自书写,如果无法正确书写状子的,可以由人代书,但必须注明。状子中首先要标明诉状人姓名,所告何事,若有必要还应该写上告状人的籍贯,具体说就是告状人某某告为某某事,然后要写明具体情况或经过,最后是诸如本案中所述“恳爷怜贫,剪恶完娶,阴功万代”之类的套语。而状纸中的内容,按规定要求据实陈述。但实际上,为了引起官方的重视,博取同情,一般在状子中都要有些添油加醋的成分。如钱佩的诉状中就把悔婚一事上升到断子绝孙,不共戴天的高度。这恐怕是一方面,想让老爷了解问题的严重性,另一方面,也在暗示如果老爷不能解决问题,难免要发生更严重的事件,多少有要挟的意味。

其次,案件的受理。中国古代对案件受理也有一定要求。除了规定必须得有受理权的职能部门才可接受案件之外,对案件受理条件也有着具体要求,告状必须符合要求,否则不予受理。但由于社会生活极其复杂,这一规定实际上很难行得通,所以明代从法律上取消了这些规定。但在具体的司法实践中,明代的官府还是对案件的受理设置了不太严格的规定,通过以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事实和理由等等。

第三,关于审判的制度。在明代仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行。本案中钱佩和胥庆原告、被告两人当堂接受赵知县的审理,这是当时最普遍的一种庭审方式。由原告提出的事实和理由以及相应的证据,被告提出自己反驳的事实和理由以及相应的证据,当堂对证。

一般来说,我国古代诉讼以口供为最重要的依据,但从所引案例来看,赵知县在听取双方陈述后,便直接要求原告举证,当原告拿出当年的婚书,并且由媒人作了证实之后,径直作了判决。这说明至少在民事审判中,除口供外,其他证据也是定案的重要的甚至是主要的依据,而且不同类型的案件,要求原被告以不同种类的证据来证明自己的主张。

第四、关于结案的制度。一直以来,有学者认为,明清时期,基层司法机关对于民事案件,采取了一种“父母官”式的审判模式,即在庭审中多以调解结案,或判决不按照法律的规定,而是按照情理裁决,带有很大的随意性。这显然是一种比较片面的认识。汪辉祖在笔记中就指出,州县官在案件阶段,可以按照情理对诉状做出批示,推动案件调解结案,但一旦进入庭审阶段,那么必须依照法律进行裁判。而明代

法律中就明确规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十”。明确规定对案件的审结要求司法官吏按照法律给犯人定罪。从本案的最后审理结果来看,基本遵照了法律的规定,在认定了双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则作了处理。

但从这一案件中也可以看出,在处理民事案件中,法官在适用法律上,在遵循法律的基本原则、基本制度的前提下,是有着一定的“自由裁量权”的。从本案的法律适用上看,主要是依照明朝法律《户律?婚姻》中“若娶己之姑舅两姨姊妹者杖八十,并离异”,以及“凡男女定婚之初,若有残、疾、老、幼、庶出、过房、乞养者务要两家明白通知,各从所愿。写立婚书依礼聘嫁,若许嫁女已报婚书,及有私约而辄悔者,笞五十,虽无婚书,但曾受聘财者亦是……若再许他人未成婚者,杖七十”的规定。在案件中,胥庆、钱佩两家所订立的婚姻关系违反了法律的禁止性规定,同时也是礼制不容许的,这是本案中的原则性问题。因此,这样的婚姻关系一旦诉至官府必须解除,责任人应当承担违法失礼行为的责任。这使国法纲常都得到了伸张。但鉴于百姓法律知识不足,这类事情层出不穷,对于如胥庆、钱佩这样的违制婚姻的主婚人,虽然不能不罚,但是从轻发落。本应当各杖八十,但执行上,却只是打了十板,而胥庆多出的二十板子,则主要是对于他悔婚的处罚,但按照法律这种行为本来应“杖七十”。赵知县即是按照这个思路做出的裁决。

从婚姻制度上看。这一案例表明,明朝关于婚姻方面的规定有很强的延续性,从基本制度上来看,基本沿袭唐宋旧律,而传统的礼制仍然被部分保留在婚姻缔结的过程之中。如媒妁之言仍然被视为婚姻中不可缺少的一个条件;主婚权属于父母,而双方父母也是发生违制婚姻时的第一责任人,受到法律的处罚;名义上,婚姻的缔结仍然要履行所谓的六礼程序,但实际上已经被大大简化,只部分保留了一些名目,最关键的是要有婚书和聘礼,这是两个基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦发生婚姻纠纷最有力的证据。

但有一个现象值得关注,通常我们说唐明律之间在内容上的一个明显的差异就是“重其所重,轻其所轻”,这反映了国家对人民日常生活干预的减弱,如本案所涉及的婚姻问题上,关于悔婚的处罚,唐律规定有婚约又反悔的杖六十,而明律则笞五十;而如果另许配他人,则唐律杖一百,而明律规定则杖八十。

而从实际的司法实践和百姓的日常生活中,这种现象则更加明显。如本案中,胥庆、钱佩两家人所订立的婚约相当有问题,实际触犯法律不只一条,前面已经指出,姨表亲结婚已经是违制,而且,按照明朝法律规定,强调“男女婚姻,各有其时”,即适龄者方许结婚,规定禁止“指腹”和如本案中那种在子女尚未达到适婚年龄就“割衫襟为亲”的行为。然而这样的制度,百姓固然置若罔闻,甚至可能真的是全然不知,否则,钱佩也不敢拿着这样要求保护违制婚姻的状纸向衙门控告;而官府对这样的婚姻问题也大有见怪不怪之势,虽然不能不依法判决前一个婚姻关系无效,但处罚从轻,不予深究,反而是更多责备胥庆不该中途悔婚,似乎从内心中认可了这种并不合法的婚姻关系。可以说正是这种认识,才导致了清代“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”这样的条例出台。

【参考文献】

[1]明陈玉秀.律条公案.[M].

[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).

诉讼理论论文范文第2篇

一、国外保护消费者权益的诉讼救济方式

由于消费者诉讼与通常一对一对抗式诉讼的显着区别,为了充分保护消费者的合法权益,同时有效打击违法经营者,各国针对消费者权益的保护都规定了特殊的诉讼救济方式。

1.集团诉讼。就语意而言,所谓集团系指成员间彼此利害关系相同的团体。此种集团并非由受害人刻意组成,而系纯因利害关系相同,法院为求一次实现多数人利益,而使其在诉讼上结合为团体,但此种集团的成员对其他成员的长相姓名甚至完全不知。集团诉讼制度肇端于英国,植根于19世纪英国的衡平法。除1966年美国《联邦民事诉讼规则》对集团诉讼的规定外,美国的很多州也都以该规则为基础制定了自己的集团诉讼规则。此外,英国、加拿大也都相应地设立了自己的集团诉讼制度。它具有两大优点;(1)与消费者个人单独提讼相比,能简化诉讼程序,节约时间与费用,给予消费者程序的保障;(2)因集团人数众多,声势较大,容易引起公众注意,从而唤醒消费者的自我保护意识,威慑违法的经营者。但同时,集团诉讼存在着当事人的适格、当事人范围的确定以及法院的通知能否保障程序的正当性等问题。

2.团体诉讼。此处的团体系指相对稳定的,有一定组织形式、章程的社会团体。例如,消费者保护协会以及其他福利性社团。团体诉讼是指为了使某一团体组成成员的利益能够得到司法保护,法院规定该团体组织有权代表成员或应诉,其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。团体诉讼的意义在多数人受害的场合,最能显现。(1)能有效地实现司法保护。团体诉讼以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序,不仅可以使受害人的合法权益得到维护,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多数人诉讼更加经济。它将因同一事实或法律上的原因而有共同利害关系的多数人分别提起的多个诉讼变为由团体统一提起的单一诉讼,大大减少了诉讼开支,节省了法院和当事人的人力、物力和时间;(3)团体诉讼避免了因适用代表人诉讼而带来的大量的复杂的诉讼技术问题。团体诉讼以团体组织为当事人,诉讼实质上仍是一对一的结构,只存在对外的单一关系,不存在内部关系,避免了代表人诉讼中遇到的通知、送达、诉讼费用的分担、和解、上诉等方面的问题。但团体诉讼也存在着对损害赔偿的救济无能为力、适用范围过于狭窄以及团体资金筹措方面的难题。

3.选定当事人诉讼。选定当事人制度系利用英国法之诉讼,以信托法之原理而制定之制度。我国台湾地区消费者保护法第五十四条规定:“因同一消费关系而被害人之多数人,依民事诉讼法第四十一条的规定,选定一人或数人请求损害赔偿者,法院得征求原被选定人同意后公告晓示,其他之被害人得于一定之期间内以书状表明被害之事实、证据及应受判决事项之声明,并案请求赔偿。其请求之人,视为已依民事诉讼法第四十一条选定”。此项规定要求受诉法院,应更积极对于因同一消费关系而被害的多数利害关系人,赋予相当机会,使其能及时参与诉讼程序,即利用选定形式上当事人之方法,使自己成为诉讼进行实质上当事人,以防免自行时所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求实体利益,致力于克服消费者诉讼所遇劳费上障碍及诉讼进行资格短缺等难题,并且与消费者保护团体赔偿诉讼制度并存,扩充了消费者选择程序的机会,可被评价为同时具有认知程序选择权法理的意义。但因其以每一消费者个人损害赔偿请求权分别构成诉讼标的并转让诉讼实施权为前提,引发了同团体损害赔偿诉讼中同样存在的资讯不足、证明困难及劳费负担过重等问题。

4.小额法庭。最早倡议建立小额索赔法庭的是美国社会法学派的法学家庞德。目前,美国、加拿大的很多州都建立了小额索赔法庭;创立小额索赔法庭的原意是为了帮助消费者,但是在实际审理中却出现了两大问题。(1)商店和公司反而利用这种法庭来催收账单,它们成了原告,消费者反而成了被告。为了解决这一问题,美国的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亚的一些州完全禁止工商业主在小权利索赔法庭;(2)小额索赔案中,消费者一般没请律师,而工商业主则聘请了律师,因而消费者在诉讼中处于不利地位、能言善辩、谙熟法律的律师出庭肯定会影响到审理的最终结果。因此,有些国家禁止双方当事人在小额索赔法庭中聘请律师。

除了以上几种制度以外,为减少诉讼上的障碍,方便消费者,一些国家还进行了其他一系列诉讼程序上的改革,如允许检察长或官方的消费者保护机构代表消费者提讼等,使消费者索赔权的实现要有法律上的保障。

二、我国的消费者诉讼救济方式

我国的消费者权益保护法没有对消费诉讼作特殊规定,实践中解决消费争议除单个消费者提起的普通民事诉讼之外,主要适用的是代表人诉讼。

代表人诉讼制度比较活跃的领域就是消费及消费者保护。由于在消费领域,经营者面对的是不特定多数的消费者,如因商品或服务质量问题而经消费者造成损害,受害者可能是不特定的多数人,人数可多至几十、几百甚至几千。例如,1992年5月至10月间河北省邯鄣市磷肥厂出售1000多吨对农作物有害的劣质磷肥,结果造成4个县17个乡镇的2.69万亩小麦冬苗枯死,涉及数千户农民;对这类受害消费者众多且小额的案件,一方面法院无力承担单个,另一方面消费者自己也得不偿失。在解决这类消费者纠纷中,代表人诉讼可以实现纠纷一次解决,以达到诉讼经济的目的。我国的代表人诉讼制度适应了主体数量众多的民事诉讼的要求,体现了法律对民事权利的全面保护。然而,代表人诉讼在实践中却很少得以利用,我国现行民诉法关于代表人诉讼制度只作了粗线条的规定,缺乏可操作性,尚有不少问题需要作出理论上的探讨和技术上的处理。

诉讼理论论文范文第3篇

二、诉讼离婚的法律原则离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,而能否解除婚姻关系的关键在于是否具备判决离婚的法定事由。因此法定离婚是一方当事人提起离婚诉讼请求解除婚姻关系的理由和人民法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的依据。婚姻法第32条第2款规定,人民法院审理离婚案件时,应当进行调解,;如果感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我国法院判决离婚或不离婚的原则。并且在该条第3款列举了准予离婚的具体情形,从而确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准。即使提出离婚的一方有过错,只要具备离婚的法定事由,人民法院也应当判决准予离婚。根据《婚姻法》第32条的规定和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》的规定,有下列情形之一经调解无效的应视为感情确已破裂:1、重婚或有配偶者与他人同居的;2、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3、有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;4、因感情不和分居已满二年的;5、一方患有法定禁止结婚的疾病,或一方有生理缺陷或其他原因不能发生的,且难以治愈的;6、婚前缺乏了解而草率结婚,婚后未建立起夫妻感情而难以共同生活的;7、婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的;8、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的;9、因感情不和,经人民法院判决不准离婚又分居满1年,互不履行夫妻义务的;10、一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方离婚,或者过错方离婚,对方不同意离婚,经批评教育、处分,经人民法院判决不准离婚后,过错方又离婚,确无和好可能的;11、一方被依法判处长期徒刑,或其违法犯罪行为严重伤害夫妻感情的;12、一方宣告失踪另一方提出离婚诉讼的;13、因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

三、诉讼离婚的程序1、管辖。依照我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,公民提起离婚诉讼,原则上应由被告住所地人民法院管辖;但被告离开住所地超过1年的,由原告住所地人民法院管辖;双方离开住所地超过1年的,由被告经常住所地人民法院管辖;没有经常居住地的由原告时居住地人民法院管辖;被告不在中华人民共和国领域内居住、下落不明或宣告失踪、被劳动教养或者被监禁的,由原告住所地或者经常居住地人民法院管辖;双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖;中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院离婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。

2、审查与立案。法官在接受书后,应对之进行审查,若无“初端驳回”的理由,应当立案,将书副本送达被告并指定庭审的时间与时期,传讯被告答辩。

3、调解。我国《婚姻法》第32条第2款前项规定:人民法院审理离婚案件,应当进行调解。这表明了调解原则上是法院审理离婚案件的必经程序,凡能够调解的案件都应当进行调解。如果当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。把调解作为必经程序是基于离婚案件本身作为身份关系诉讼的特点,通过调解结案有利于妥善解决当事人双方的矛盾,减轻精神创伤,合理处理各种关系;有利于双方各自的长远幸福。通过调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫,协议的内容不得违反法律规定。当然也不能久调不决。

4、答辩与取证。在调解的基础上,双方分歧很大,如原告方仍坚持离婚,被告可以作出不同意离婚的答辩,反驳原告的诉求、指控与证据。原告方可“反答辩”与“被告再答辩”。被告作出不同意离婚的意思表示时,原告坚持离婚应提供“证人证词”并申请其它证据。在任何场合,法官应主动调查取证,以便于作出最终的裁判。

5、判决与上诉。离婚案件当事人可以依法委托诉讼人。但即使有诉讼人的,本人除不能表达意志的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。对于调解无效的离婚案件,人民法院应遵照以事实为根据、以法律为准绳的审判工作原则作出判决。在审判离婚案件时,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理,但一律公开宣告判决。一审判决离婚的,人民法院在宣告判决时必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。当事人不服一审判决的有权依法上诉。第二审人民法院审理上诉案件可以进行调解。经调解双方达成协议的,自调解书送达时起原审判决即视为撤销;第二审人民法院作出的判决是终审判决。凡判决不准离婚和调解和好的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在6个月内不得重新。

诉讼理论论文范文第4篇

[论文摘要]自《行政诉讼法》于1990年10月1日施行起,法学界便开始了在我军建立军事行政诉讼制度的研究探讨工作,成果颇丰。但是目前我国的军事行政诉讼制度理论研究还处于初始阶段,对军事行政诉讼制度的基础性核心问题也未能形成一致看法。本文就军事行政诉讼的概念、军事行政诉讼受案范围以及军事行政诉讼制度建立的必要性及其意义三个方面的问题进行探讨。

自我国《行政诉讼法》颁布实施以来,军内外的专家、学者即开始研究和探讨军队内部是否应当适用行政诉讼法、军事行政行为是否具有可诉性、军事机关能否作为行政诉讼的被告等问题,可惜的是至今仍无定论,甚至没有形成主流意见。随着依法治军方针的确定和理论研究的不断深入,越来越多的研究者开始认识到,解决“军事行政诉讼问题”不仅是大势所趋,而且具有一定的理论依据和现实可能,建立军事行政诉讼制度将对国家和军队法治建设起到重要的推动作用,在军队实行行政诉讼不仅有必要,而且也有可能。因此,笔者试就目前军

事行政诉讼理论中存在的三个基础理论问题略述管见。

一、关于军事行政诉讼概念的厘定

由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解,所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定,必须对相应的法律关系予以分析,能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种:第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系,即使存在国防军事的因素,也不应划入军事行政诉讼的范围;第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系,很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围,这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言,笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时,军事机关一般移交国家行政机关最终处理,承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议,普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种,即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出,军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提起诉讼,要求对其合法性进行审查,并由军事法院作出裁判的法律制度,它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。

二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想

凡事皆杂于利害,司法实践表明,权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利,无疑会干扰军队行政机关的正常工作,影响军队行政权威,同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围,是有其重大价值的。

根据已厘定的军事行政诉讼的概念,能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多,而军事法院的承受能力有限,不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围,况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制,所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围,有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督,促进军事行政主体依法行政。

经过多年的完善,国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验,国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》,其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后,分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释,进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围,应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据,两者在总体上应当保持协调一致。同时,由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性,在军事行政诉讼制度建立之初,为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行,确保部队的安全稳定,其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后,其受案范围可以再行扩大。因此,在目前情况下,军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围,主要应包括以下方面:

1.对军事行政处罚不服的。如果军队保卫部门对某涉嫌违法的军人实施了行政拘留,而被拘留的军人认为该军事行政行为违法,即可提起军事行政诉讼。

2.对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。某军事行政主体对于涉嫌违纪违法的军职人员,限制其人身自由,并将其部分财物当作非法所得而实施查封、扣押,当事人如果对此不服,则可以提起军事行政诉讼。

3.对颁发许可证和执照的申请,军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。假设一名符合条件的军人,向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证,该机关迟迟不予答复或者拒绝颁发其军队律师执业证,该军人就此可以提起军事行政诉讼。

4.有关当事人认为军事行政主体没有依法给予其相应经济待遇的。有关军人住房等涉及军人经济待遇的问题,相关的军事法规政策都有着明确的规定,但在现实中,一些法规政策难以得到彻底贯彻的执行,军人的权利时常遭受损害。此时权利受损的军人就可以通过军事行政诉讼解决问题。

5.军事行政主体非法干涉军队律师的会见权。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定,军队律师有权会见在押的军人以及军人犯罪嫌疑人,为其提供法律服务。看押军人或军人犯罪嫌疑人的军队保卫部门,如果自行设置障碍,非法阻止军队律师会见权的实现,则军队律师有权提起军事行政诉讼。

6.军事院校学员(此处专指具有军籍的生长学员或军队干部学员,不包括地方委培生)与军事院校之间因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面涉及军事行政管理的问题而产生的纠纷。近年来,在军事院校中,在职干部学员逐渐占据了绝大多数。入学以后,在职干部学员的人事关系仍然保留在其原所在单位,在职干部学员与军事院校之间,已经不再是以往那种纯粹的内部行政关系。如果这两者之间,因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面的问题产生了争议,在职干部学员有权提起军事行政诉讼。

三、关于军队实行行政诉讼制度的必要性及其意义

军事行政诉讼制度作为一种“体制内”制度,让军人受冤屈,或者权利、尊严和人权受到损害时能得到一个被保障的途径,正如同普通公民遭到国家公权利侵害时,通过提起行政诉讼保障个人权利般,这可以说明在我军建立行政诉讼制度的大环境已经形成,而且该制度的建立不仅必要而且非常有意义。第一,有利于依法治军方针在军队切实得到贯彻实施、推进军队行政法治的现实需要,维护了军队的稳定。若及时、有效的军事行政诉讼依法解决问题,则能将军队内部矛盾迅速消解。第二,有利于维护军队的高度集中统一,通过军事行政诉讼可将军事行政主体和相对人的行为统一到国家和军队的法律法规中,克服个别部队组织松散和有法不依的混乱现象。第三,有利于提高军事机关的工作效率,克服因军事行政相对人无休止地逐级申诉,导致军事机关大量的人力、精力和时间被牵扯的弊端。最后,为完善我军的法制监督体系补上最后一块拼图,加强了军人合法权利的保障体系。

诉讼理论论文范文第5篇

【关键词】高校管理权诉讼依法治校

随着1998年田永诉北京科技大学一案中原告的胜诉,高校学生管理工作“无讼”的局面走向了终结。近几年来学子们屡屡与母校对簿公堂,而败诉的往往是高校。学生管理工作究竟会在哪些领域容易涉及诉讼?这需要从高校与学生之间的关系着手进行分析。

一、学生管理工作中的涉讼点

随着高等教育改革的不断进行,我国已经由过去精英教育过渡到现在的大众教育。高等院校与学生之间的关系也已经从之前的教育者与被教育者的关系逐步走向多元化的复合关系。从法律角度说,高校与学生之间的法律关系同样是复杂的,不但有“纵向”的行政法律关系,也有“横向”的民事法律关系,不但有公法上的法律关系,也有私法上的法律关系。由此,高校在学生工作中可能涉讼的领域亦当分门别类,具体分析。

1.1行政诉讼

根据《行政诉讼法》第11条规定,行政诉讼是以具体行政行为为诉讼标的的诉讼活动。高等学校是依法成立的教育组织,依我国的分类,属于事业单位法人,承担着服务社会的职能,虽然他们不是行政机关,但法律、法规授权其行使一定行政职权,在一定程度和范围内履行着行政管理职权,因而也具有行政主体的地位。可以与行政相对人——学生构成行政法律关系的主体。这种法律关系强调的是管理与服从,是一种纵向关系,双方主体地位是不平等的。当行政相对人对高校行使行政管理职权的具体行政行为提讼时,便构成行政诉讼。这也是近几年高校涉讼的主要形式。具体可以从以下几个方面来分析:

1.1.1因高校侵犯学生受教育权引发的诉讼

学生是学校管理的主要对象,能否对学生实行有效的管理,将直接影响到学校的教学质量和人才的培养。学生的学籍管理更是教育管理的重要内容之一,是建立学校正常教学秩序的保证,也是学校对学生管理的重要依据,应予加强和规范。虽然现在高校基本都建立了自己的学籍管理体制,但其中仍有不少不足之处。首先,学生学籍管理规定中存在漏洞甚至与法律相违背。比如,曾经有某高校在考试管理规定中设置了“末位淘汰制”,每年按一定的比例硬性淘汰部分学生。此规定可谓用心良苦,但推出之时,却遭到舆论一片非议。从法律角度反思,该规定最根本的缺陷在于与我国的高等教育法相违背。教育法第58条规定了高等院校学生取得毕业资格所要达到的基本条件。因此,只要学生取得成绩合格或学分,就不应被视为学习不好而“淘汰”,学校也无权以此剥夺学生在校学习的权利。其次,高校的学籍管理办法存在朝令夕改的不稳定缺陷。很多高校在推行学分制改革的过程中,没有对自己学校的特点形成深刻的认识,在一些涉及学生切身利益的问题上没有明确,而是模糊其事,甚至刻意回避。这种做法一方面对学生管理工作造成了极大的不便,同时,如果影响到学生的毕业或者学位等,引起纠纷,学校必然处于不利的位置。第三,学校在处分学生的问题上容易出现漏洞。高校从管理者向服务者角色转变的过程中,很多不规范的做法仍然没有彻底舍弃,在处理学生违纪的程序、处理学生违纪的尺度上往往出现偏差,侵犯了学生的权利。1998年田永诉北京科技大学案就是一个很好的例子。北京科技大学在自己的考试规定中扩大了原国家教委《普通高等学校学生管理规定》第12条“考试作弊”的范围,而且对“考试作弊”的处理力度明显过重,也与第29条相抵触,应属无效。同时,由于目前还有相当大一部分教育管理工作者法治观念淡薄,处理问题时不重视程序,被处分的学生不能享受应有的申诉权,都是高校涉讼的“地雷”。

1.1.2因学校侵犯学生的隐私权和名誉权引发的诉讼

重庆邮电学院某学生因宫外孕住院手术,然而手术刚出院即被通知要写检查交待发生的细节,并承认自己犯有“品行恶劣、道德败坏”,“发生不正当”的错误。当事人不同意学校说法,很快学校即以“认识不到位”等为由,认定其“品行恶劣,道德败坏”,并给予了勒令退学的处分。此案中该高校除了侵犯上文已经分析过的学生受教育权外,同时也侵犯了学生的隐私权。学生名誉权是学生依法享有的名誉不受侵害的权利,同时根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,“对未经他人同意,擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”本案中学校将学生的隐私事件向全校通报,明显侵犯了当事人的隐私权。学生的名誉权影响到学生在学校的地位、人格尊严等,学校应该遵守法律,尊重学生的隐私权。在实际工作中,高校将学生的成绩公布于众,将对学生的处分决定公开张贴等,是否侵犯学生的名誉权,仍存在争议,但相信会在以后的司法实践逐渐得到明确。

1.2民事诉讼

高校和学生之间除了存在行政管理关系之外,同时又存在一种平等的民事合同关系。这种契约关系主要表现在高校把教育服务作为一种产品投向社会,学生选择学校上学的行为可视为花钱购买“教育服务”的行为,一方面,高校为学生提供教育、饮食、住宿一系列的服务,另一方面,学生选择本校,就等于接受学校提供的合同条款,如果把学校发的录取通知书视为要约,那么学生交学费的行为可以视为承诺。于是一个教育服务合同便成立了。这个合同里又包括了多个子合同,如房屋租赁合同,饮食服务合同等。目前高校后勤服务均处于改革之中,逐渐引入市场机制,民事法律关系的性质愈加凸现。笔者认为目前高校管理的弊病在于将不具备行政色彩的民事法律关系纳入行政管辖范畴。首先,高校在选择服务经营者的时候,不考虑作为服务的接受者的广大学生的消费者权益,往往导致服务质次价高,有的高校食堂甚至在饭菜中出现老鼠,导致6000多名学生集体罢餐。其次,学生为了维护自己的权益,与服务机构交涉时,学校往往会走出来充当管理者,对于坚持交涉的学生采取处分等处理方式。纪律处分显然是具有单方面性质的行政管理行为,能否采取值得商榷。

总的来说,在后勤服务社会化改革之后,高校是以平等的市场民事主体的身份参与到商业服务活动中来,行政管理的色彩应该逐渐被淡化。目前此类案件在实际工作中涉及较少,因此本文不做赘述。

二、高校学生管理工作涉讼的原因探讨

2.1学校规定与法律法规和规章相抵触

如田永诉北京科技大学一案,学校根据其制定的《关于严格考试管理的紧急通知》的规定,给予田永退学处理,并据此不给田发“两证”。但该校的规定与原国家教委《普通高等学校学生管理规定》中的有关内容相抵触。

2.2学校管理程序存在瑕疵

美国的程序法学派认为,“程序制度化,就是法律”。正当程序是法治理念中的重要内容。程序公正是现代司法的核心理念。而中国传统的“重实体、轻程序”的法律思想,经常导致管理过程中的失误。从学生状告学校侵权诉讼案来看,缺乏正当程序,存在程序瑕疵,是高校在行使管理自时较为普遍存在的问题。由于缺乏符合法治精神的程序规范及应有的保证制约机制,高校在管理工作中出现脱节、不衔接,发生一些本不该发生的问题。学生合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”难以得到保障和维护。例如,学校依法行使自主管理权对违规学生作出处分时,可以包括学生的陈述和申辩程序、学生管理部门的调查程序、专门委员会听证并作出处分建议的程序、校长裁决及作出行政决定的程序、具体实施处分的程序等,缺乏其中的一项程序,有可能造成对学生的侵权,从而成为学生状告学校的理由。

2.3高校内部管理秩序不规范

田永案中学校败诉的一个重要原因,就是学校对原告作出的退学处理决定并未得到实际执行。原告被学校认定考试作弊并依据学校规定按退学处理后,除了学校编印和签发的“期末考试工作简报”、“学生学籍变动通知单”外,并未给其办理实际退学手续。在此后的两年中,原告仍以一名正常学生的身份继续参加学校安排的各种活动,使用学校的各项设施。学校依然为其正常注册、发放津贴、安排培养环节直至最后修满学分、完成毕业设计并通过论文答辩等,“均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力”。然而,临近毕业时,学校有关部门通知原告所在系,因对原告已做退学处理,故不能颁发毕业证、学位证,不能办理正常的毕业派遣手续。这些事实,反映了学校内部管理秩序一定程度的混乱状态。类似的事例在高校中不是个别现象。

2.4教育管理者法律意识淡薄

在中国传统思想的影响下,一些教育管理者的法律意识淡薄,在依法治教、依法治校上存在一些误区。如果高校学生管理规章制度的制定,高校学生管理工作的开展,都只是以学校和管理者为主体,以学校和管理者的意志为转移,不站在学生的立场考虑,这就势必造成对学生权利的侵害。

三、追求“无讼”——高校学生管理工作的法治化

3.1依法建章,保证高校校规的科学性、合法性、合理性

根据《教育法》及《高等教育法》的规定,高校具有办学自,有权制定自己的内部规则。高校校规作为内部管理规范和自治规则,在合法的前提下,可被认为是对法律规范的一种补充或完善,并对内部成员具有约束力。高校在管理和处分学生时,往往把校规作为直接依据。依法建章,首先,应当以法律为准绳,不能违反法律、法规的规定。如田永诉北京科技大学案中,北京市第一中级人民法院指出:“学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律、法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益”。其次,在校规校纪的内容上,应当设置明确合理、操作性强的程序条款,遵循正当程序原则。通过正当程序,可以控制管理过程,规范权力的运行秩序。当然,正当程序不仅包括处罚学生的程序,管理过程中的某些方面也需要设置合理的程序,如学生的评优程序、学生干部的选拔任用程序等。

3.2增强法治意识,变管理为引导,树立以学生为主体的理念

高校学生管理首先要保障学生作为公民的基本权利,这是宪法和法律的基本要求,也是人权保障的基本要求。高校学生还具有“学生”这一特殊身份,享有《教育法》、《高等教育法》等教育法律法规赋予的权利。具体包括实体性权利和救济性权利两方面。实体性权利有学籍权、获得良好教育权、民主管理权、教育教学活动参与权、获得公正评价权、获得学历学位证书权、获得奖助学金权、组织社团权等;救济性权利有申诉权、诉讼权等。依法保障大学生作为“学生”的基本权利,是高等学校义不容辞的义务。树立人权观念,增强法治意识,强化高校学生权利保护理念,是做好高校学生管理工作,保护学生合法权益的前提。一方面高校管理者应该更新教育理念,把学生当作平等主体对待,平等交流、双向互动,塑造和谐的师生关系。另一方面,大学生自身应该明确自己所享有的法律上的基本权利,逐步提高维权意识,敢于维权,善于维权。我国首例“”状告母校讨学位案中的原告范小明,就是通过自己所掌握的法律知识,并拿着从网上下载的有关类似官司的判决资料与法院交涉,才最终立案,这说明大学生主动维权,善于维权的重要性,并且,这种维权行动也会有效遏制学生管理中侵权现象的发生。在高校管理中,逐步树立尊重学生权利、保障学生权利、依法管理的法治观念,有利于学生管理的效率的提高,有利于自由、民主、平等精神的培育。

3.3强化“自我教育”,发挥学生主体能动性

做学生管理工作,内因是决定因素,在工作中既要把学生看作教育的客体,又要注意发挥他们的教育主体的作用。学生管理要以学校管理为主向学生自主管理为主转变,一是培养学生和增强学生的主体意识,逐步消除对家庭、社会和学校的依赖思想,使学生自尊、自立、自信、自强;二是要增强学生自己管理自己,自己管住自己,自己管好自己的意识和责任感,使学生对自己的行为真正负责;三是要进一步加强学生干部的培养和管理,加强学生社团组织的建设,充分发挥他们在学生管理工作中的作用,引导他们在学风校风建设、学校教学改革、学生工作等方面提出有建设性的意见。

总结:“依法治校”并不是一句口号,而是一个过程,中国高校应当建立一个以学生为主体的权益保障机制。通过合法的、适当的治理方式,构建和谐校园,是中国大学的使命,也是高校学生管理工作者的使命。

参考文献:

[1]田永.诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报,1999,(4):21.

[2]《中华人民共和国高等教育法》第五十八条.

[3]此处所引均为原国家教委于1990年颁发的《普通高等学校学生管理规定》.

[4]李富成.北大法治之路论坛.北京:法律出版社,2002.

[5]蔡寿春.试论高等学校与学生的法律关系.高等教育研究,2002年第5期.

[6]王鹏伟.论高校学生管理之法治化.辽宁师专学报(社会科学版),2006年第2期.

[7]吴汉东.高科技发展与民法制度创新.北京:中国人民大学出版社,2003.