诉讼法论文
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诉讼法论文范文第1篇
内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。
引 言
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。
一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。
1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。
一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。
对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。
2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。
法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》
和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。
3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。
严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。
合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。
二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。
（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。
2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。
3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。
（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。
2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。
3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。
（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。
2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。
2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。
3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。
三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。
（一）"层级递推路径"：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。
南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。
从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。
（二）"比例原则"：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。
比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。
纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。
四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。
合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。
（一）内心衡评：合理性的价值标准
"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。
1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。
2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。
4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。
（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。
（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。
（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。
2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。
3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。
法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。
(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。
(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。
(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。
(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。
结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。
参考文献：
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诉讼法论文范文第2篇
1、证明法律行为
法律行为是公民、法人或其他组织之间设立、变更、终止法律上的权利和义务关系的行为。证明法律行为是公证机构最基本、最主要的一项业务。常见的法律行为主要有以下几种：
（1）各种经济合同。主要包括房屋买卖合同、各种租赁、承包合同、贷款合同、抵押合同、股权、设备、技术转让合同等；
（2）各种民事协议。如赠与，财产分割，婚前财产约定，赔偿，民间借款，赡养、遗赠抚养等协议；
（3）收养和认领亲子；
（4）继承；
（5）各种单方法律行为。如遗嘱、委托、赠与、声明、承诺等；
（6）包括招标投标、拍卖、抽签、摇奖等特定和不特定多数人参加的现场活动。
2、证明有法律意义的事实
有法律意义的事实是指除法律行为之外，对当事人设立、变更、终止法律关系有一定影响的客观事实。公证机构所证明的有法律意义的事实主要有：
（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然灾害、意外事件等；
（2）其他法律事实。如亲属关系、婚姻状况、学历、经历、职称、身份等。
3、证明有法律意义的社会
有法律意义的社会是指在法律上具有特殊意义或作用的文件、证书、各种文字材料的总称。公证机构所证明的法律社会主要有：法人营业执照、董事会决议、专利注册证书、商标注册证书、公司章程、各种表格、记录、纪要等。
4、赋予债权社会以强制执行效力
按照有关规定，公证机构可对经过公证的，以给付一定货币、物品或有价证券为内容的，并有债务人不履行义务时应受强制执行意思表示的，无疑义的债权社会，证明其有强制执行效力。当债务人不履行债务社会中所规定的义务时，债权人可以根据“民事诉讼法”第二百一十八条的规定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。
5、保全证据
即公证机构应当事人的申请，在诉讼发生之前对可能灭失、毁损或以后难以收集到的证据，采取一定的措施，先行予以收集、固定并保管的活动。
诉讼法论文范文第3篇
(一)证据失权的构成要件
(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人，且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示，从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为，第三人作为民事诉讼程序的参与人，其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关，因此，在相应的失权告知保障的前提下，将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。
(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。
(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。
(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。
(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。
二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题
1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。
2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。
3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回后重新来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。
4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉，似乎也略显残酷了。因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。
三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议
基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。
1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。
2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。
3．限制原告的不当撤诉原告的撤诉是规避证据失权制裁的手段，但这无形中将加大被告的诉讼负担。因此，原告撤回应以被告接受为条件，方能在该问题上达到双方的平衡。建议现行法撤诉制度的规定修改为“原告撤回，一般情况下要以被告同意为要件”。但是，如果法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时，可以强制被告接受撤诉，被告不接受，则是滥用权利。但是，在原告提出撤诉要求时，如果被告还没有采取任何实体上的防御行为，那么原告撤诉就不必以被告接受为要件。
诉讼法论文范文第4篇
1、联社耕地占用税。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第9条规定：“耕地占用税由财政机关负责征收”。1987年6月20日财政部《关于耕地占用税征收管理问题的通知》明确规定“耕地占用税由被占用耕地所在地乡财政机关负责征收。”根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第15条“本条例由财政部负责解释”的授权规定，财政部的解释属于有权解释。各级财政机关在征收耕地占用税时应当遵守，而不能违反规定擅自改变征收机关，擅自改变的不具有法律效力。
2、xx社房屋租赁。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房屋租赁管理办法》规定，市、县人民政府房地产行政主管部门主管本行政区内的城市房屋租赁管理工作。也就是说，城市房屋租赁行为应当由城市房地产管理部门来管理和规范。任何法律、行政法规都没有授权工商行政管理部门管理城市房屋管理工作，在没有法律、法规明确授权的情况下，被告插手城市房屋租赁行为，属于严重的超越职权。
3、根据《契税暂行条例》及实施细则的规定，契税的征收机关是地方财政机关或地方税务机关，而《河南省契税实施办法》第十六条已进一步明确规定“契税的征收管理机关为土地、房屋所在地的财政机关”，因此，结合实际情况，契税的征收机关应该为xx县财政局，而不是xx县房产管理局。
二、超越职权
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人作出的处罚发生在2001年5月1日前，应当适用原《税收征收管理法》，而原《税收征收管理法》只授予税务机关对税款的强制执行权，并未授予其对罚款的强制执行权，被上诉人对罚款采取行政强制措施的行为，超越了法律的授权，属于越权行为。
2、联社物价局处罚案。行政机关行使行政职权，必须有法律、法规和规章的明确授权，没有法律、法规和规章明确授权的事项，行政机关无权插手和处罚，这是行政法的基本常识。
《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上地方各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚”；该法第二条规定：“本法所称价格包括商品价格和服务价格”。因此，价格法授权被告管理的范围只能是商品价格和服务价格的违法行为，而不包括经营性收费行为。
《国家计委关于价格监督检查证办法使用管理范围》第四条明确规定：“价格监督检查证适用于监督检查在我国境内发生的商品价格、服务价格和国家机关收费行为”，对原告收取的凭证工本费不在价格监督检查证使用的范围之内，被告人员持价格监督检查证对原告收取凭证工本费的行为进行所谓的监督检查，明显超越了法定职权。
《河南省物价监督检查条例》第二条规定：“价格监督的范围包括政府定价、政府指导价、行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格”，很明显，凭证工本费不属于行政事业性收费及政府健身的居民基本生活必需品和服务价格，那么凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价呢？答案也是否定的。首先，被告没有提供凭证工本费属于中央定价或者地方定价的证据，应当视为对凭证工本费是否属于政府定价、政府指导价没有证据予以证明；其次，被告在行政处罚决定书没有认定金融机构凭证工本费属于政府定价或者政府指导价，庭审中即使如此辩解也不能作为其具体行政行为合法性的依据；再者，国家发展计划委员会2001年7月4日的《国家计委和国务院有关部门定价目录》明确排除了金融机构凭证工本费；第四，即使被告现在提供了包括金融机构凭证工本费的地方定价目录，也因超出了行政诉讼的举证时限和该地方定价目录违反《中华人民共和国价格法》第十八条而无效。因此《河南省价格监督检查条例》没有授权被告对金融机构凭证工本费进行监督检查，被告依据该条例进行的监督检查和行政处罚均属于超越职权。
三、行政处罚对象
1、xx社工商处罚案。xx县城市信用合作社由于体制改革原因，已于2001年3月30日经被告登记更名为xx县xx农村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政处罚时，被处罚人仍然是xx县城市信用合作社，被告自己为原告办理的变更登记，被告不可能不知道xx县城市信用合作社已经不存在了。连最基本的被处罚人都没有搞清楚，就匆忙作出处罚决定，可见被告的处罚是何等的草率和不负责任！
2、xx社统计处罚案。申请人不存在屡次迟报统计资料的行为，被申请人对xx县xx城市信用合作社（以下简称道南社）的行为对申请人做出行政处罚，属于处罚主体错误。申请人与道南社在法律上没有利害关系，被申请人认定两者之间存在隶属关系没有事实和法律上的根据。
四、执法程序
1、xx社工商处罚案。被告送达行政处罚告知书的程序违法。根据规定，受送达人是单位的，法律文书应当由单位负责收发的部门或其法定代人签收，原告没有负责收发的部门，被告应当直接送达原告法定代表人。被告送达原告副主任李xx的行为，依法不具有送达的法律效力，应视为没有送达。
2、xx社统计处罚案。根据《行政处罚法》及《民事诉讼法》的规定，送达法律文书，受送达人是法人的，应当由法人的法定代表人或者该法人负责收件的人签收。申请人没有办公室等专门负责收件的机构或人，因此，被申请人应当将文书直接送达申请人的法定代表人，但申请人的前任及现任法定代表人均没有接到被申请人送达的任何文书，被申请人的送达违反了法律规定，属于程序违法。
3、xx社统计处罚案。根据法律规定，行政处罚告知书的处罚内容应当与行政处罚决定书一致。不一致的，行政机关应当再次告知听证权利。被申请人在处罚决定书与告知书内容不一致的情况下，没有履行再次告知义务。
4、xx社工商处罚案。被告行政处罚决定书适用《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第63条第1款第4项，而行政处罚告知书告知的法律条款为该细则的第66条第1款第4项。法律适用属于行政处罚的重要事项，被告改变行政处罚的法律适用，应当履行重新告知义务，被告没有履行这一义务，根据行政处罚法的规定，没有告知的行政处罚决定不能成立。
5、xx社国税处罚案。被上诉人通过金融机构扣划款项时，应当附送行政处罚决定书副本但没有附送，属于程序违法。根据《税收征收管理法》第40条、《税收征收管理法》第51条及银发（1998）312号的规定，被上诉人在采取行政强制措施之前应事先向上诉人送达“催缴税款通知书”，而被上诉人未履行该义务，具体行政行为违法。被上诉人扣划罚款应当直接上缴国库，但宝丰农行营业部提供的扣款传票却表明，被上诉人将该款转入自己设置的帐户，然后才上缴国库，被上诉人擅自增加扣款程序，违反了法律规定。
五、处罚额度和规章罚款设定权限
《国务院关于贯彻实施的通知》第二部分规定：“国务院各部门制定的规章对非
经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元”，因此针对迟报统计报表这一非经营活动中的违法行为，处罚限额最高为1000元。被申请人处罚20000元，属于处罚明显失当。
六、适用法律错误
1、xx社国税处罚案。被上诉人对上诉人2000年1月1日至2000年12月31日所谓的偷税行为进行处罚，应当适用上诉人行为时的有效法律，而不能适用2001年5月1日才开始实施的《税收征收管理法》，根据法律不溯及既往的原则，被上诉人的行为属于适用法律错误。
2、xx社统计处罚案：《统计法》第33条条规定：“国家统计局根据本法制定实施细则，报国务院批准施行.”明确规定了制定统计法实施细则的机关是国家统计局，而不是包括各省人大及其常委会在内的其他机关，因此本案应当依照《统计法》和《统计法实施细则》进行处理，而不是依照《河南省统计管理条例》。
3、xx社工商处罚案：“通知”和“答复”是被告上级部门发给下级部门的内部文件，没有对外，根据行政处罚法的规定，没有对外公布的规范性文件，不得作为行政处罚的依据。根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件依据的是法律、行政法规和地方性法规，参照规章，“通知”和“答复”不是规章，不具有参照效力，当然不能作为定案的依据。
“通知”的制定依据为《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国企业法人登记条例》和《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》，但上述法律、法规和规章任何条、款、项都没有授权工商行政管理部门管理房屋租赁事宜，《中华人民共和国房地产管理法》倒是很明确的规定，由城市房地产管理部门管理房屋租赁行为，工商行政管理部门要管理房屋租赁，就必须有法律、法规和规章的明确授权，“通知”引用的依据中恰恰没有，因此，该“通知”属于没有法律、法规和规章依据的无效规范性文件。
《城市公有房屋管理规定》和《城市房屋租赁管理办法》明确规定了由市、县人民政府房地产管理部门主管本行政区域内的城市房屋租赁管理工作，该规定和办法均为规章，“通知”和“答复”与上述规章明显存在冲突，根据《中华人民共和国立法法》的规定，这一冲突应当由国务院作出决定或者由两部门联合发文，国家工商行政管理局无权单独作出规定。
4、联社耕地占用税案：联社现使用土地1995年之前由宝丰县化肥厂占用从事非农业建设，后由县国有资产经营公司补办划拨手续用于工业生产，之后将该土地转让给联社。很明显，联社不是占用该地块进行非农业建设的首次使用者。《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条明确规定：“耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计税，按照规定税额一次性征收。”根据该条规定，一个地块只需缴纳一次耕地占用税，也就是说首次占用该地块从事非农业建设的单位和个人，应当缴纳耕地占用税，而不是今后通过转让取得该地块从事非农业建设权利的单位都需缴纳耕地占用税；如果都需要缴纳耕地占用税，就违反了《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第4条一次性征收的规定，形成了重复纳税。
七、法律时效
诉讼法论文范文第5篇
论文提要：
行政诉讼判决，是行政诉讼最重要的结案方式，也是相对人权利救济的最后保障。20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》新增了驳回诉讼请求判决，经过13年的探索，理论界和实务界对这种判决形式的理解与具体适用仍未达成一致。本文通过收集与分析x市法院20__年-20__年409份一审行政裁判文书，发现驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用，且呈上升趋势，已成为行政诉讼判决的最主要形式。这与该判决的制度灵活性、合诉讼原理性、合行政行为效力性、与合法性原则内涵的契合性，以及对其他判决方式的可替代性等等优势不无关联。但要想发挥好这项判决的制度优势，我们还须解决好这项判决所面临的实践困境：驳回诉讼请求判决的设置尚不科学；在法律定位上存在偏失；适用范围比较模糊；与其他判决形式界限不清；与行政诉讼目的不相匹配以及“被过度消费”。在分析利弊的基础上，本文建议：设置以原告的诉讼请求为分类标准的判决类型，以法律的形式重新定位驳回诉讼请求判决，科学限定驳回诉讼请求判决的适用范围，从而完善驳回诉讼请求判决制度。
我国的行政诉讼制度有着鲜明的特色，基本理论和立法技术上有自身特点，而当前特别需要改进的就是如何在保证现行制度切实有效地发挥功效的前提下，进一步丰富和完善现有规定（1）。许多行政机关通过行政诉讼吸取经验和教训，采取有效措施纠正违法行政行为，完善规章制度，行政执法行为越来越规范，执法水平明显提升，增强了依法行政意识（2）。行政诉讼制度作为衡量国家民主法治建设水平的重要标杆，其实施状况及制度运作越来越受到社会的关注（3）。行政驳回诉讼请求判决是指人民法院在行政案件审理过程中，对原、被告之间的行政争议依法进行审查后，依法作出的对原告的实体诉讼请求予以否定 ( 或不予满足 )，同时阐明否定的理由和依据的一种判决（4）。它具有以下四个法律特征：一是强制性、权威性、终结性、实体性和合法性；二是否定性，是对当事人实体诉讼请求从正面直接予以否定的一种判决；三是一种直接的回应，是法院对原告诉请不予支持的一种明确表示；四是对被告具体行政行为未作出明确的否定性判断。为了客观分析现行行政诉讼状况，本文从一个基层法院的视角，对该院20__年-20__年行政案件一审裁判状况进行了调查。
一、驳回诉讼请求判决的适用状况
（一）驳回诉讼请求判决适用的总体数据分析
以x市法院20__年-20__年审结的行政诉讼案件裁判为例：
表一：
结案方式
年度
判决（件）
其他（件）
维持
驳回
诉讼
请求
履行
确认
违法
撤销
行政
赔偿
撤诉
裁定
驳回
行政
赔偿
调解
移送
20__年
11
1
1
1
5
15
2
20__年
2
1
1
19
5
20__年
7
3
1
1
1
8
6
20__年
6
1
1
1
11
5
1
20__年
2
3
4
2
1
20__年
1
1
2
1
6
10
20__年
6
1
3
11
3
3
20__年
11
1
1
1
20
8
2
20__年
1
12
5
16
4
2
20__年
13
3
4
1
16
10
2
20__年
7
1
1
14
5
20__年
8
1
3
22
7
20__年
10
2
16
2
总计
30
76
5
11
28
1
178
69
2
9
表二：
比例
年度
判决占总结案
（%）
驳回诉讼请求占判决
（%）
20__年
52.8
5.3
20__年
14.3
20__年
48.1
23.1
20__年
34.6
11.1
20__年
41.7
60
20__年
23.8
20
20__年
37
60
20__年
31.8
78.6
20__年
45
66.7
20__年
42.9
61.9
20__年
32.1
77.8
20__年
29.3
66.7
20__年
40
83.3
总计
36.9
50.3
如果说社会冲突或纠纷是风险的神经末梢，社会解纷机制就是感知风险的触角，那司法是其中制度化最高的风险探测器（5）。从以上两表统计数据中可以看出，20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》增加驳回诉讼请求判决方式后的初期，驳回诉讼请求判决方式并未得到普遍适用，甚至第一例驳回诉讼请求判决的作出是在判决维持土地使用权证的基础上，又判决驳回原告的诉讼请求，且引用法条时仅仅是适用该解释第五十六条，并未明确适用第几项。显然法院对驳回诉讼请求判决的适用处于一种比较混沌的状态，法官对维持判决与驳回诉讼请求判决的采用并没有清晰的界限，驳回诉讼请求判决的地位有些尴尬。这一时期仍然是以维持判决的适用为主，探索性的适用驳回诉讼请求判决。随着我国行政诉讼理论的发展和行政诉讼制度的法治化，行政诉讼价值观念逐渐从“维权”向“控权”转变，这一价值观念的转变，不但催生了驳回诉讼请求判决制度的产生，也使得驳回诉讼请求判决逐渐被接受和使用。尤其是20__年-20__年这七年，驳回诉讼请求判决迅速激增，在判决类案件中所占比重持续高于60%，20__年甚至达到80%以上，成为行政诉讼最主要的判决方式。反观维持判决，从20__年起基本不再适用，生存空间明显收缩；而确认合法有效的判决根本没有出现过，适用率为0。尽管数据如此，但从当前的主流政治看，未必会取消维持判决，恐怕这就是中国特色了。中国的法制构建只能在中国的平台上，离开了这个平台，就会犯“浪漫主义”的错误（6）。
（二）驳回诉讼请求判决适用的具体情况分析
以x市法院20__年-20__年驳回诉讼请求判决适用《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的情况为例：
适用条款
年度
驳回诉讼请
求判决总数
56条
56条
第1款
56条
第2款
56条
第3款
56条
第4款
20__年
1
1
20__年
20__年
3
1
2
20__年（7）
1
1
1
20__年
3
3
20__年
1
1
20__年
6
1
5
20__年
11
2
9
20__年
12
12
20__年
13
1
12
20__年
7
1
6
20__年
8
2
6
20__年
10
1
9
总计
76
1
9
1
66
根据20__年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的规定，驳回诉讼请求判决主要适用于以下四种情形：1、被告不作为理由不能成立的；2、被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；3、被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；4、其他应当判决驳回诉讼请求的情形。从统计表中的数据不难看出，其他应当判决驳回诉讼请求的情形所占的比例最高，占驳回诉讼请求判决总数的86.8%；其次是被告不作为理由不能成立的，占11.8%；再次是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，占1.3%；而被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的情形根本没有出现过，适用率为0。
二、驳回诉讼请求判决的制度优势及其实践困境
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条和第五十六条规定了驳回诉讼请求判决，x市法院13年76起判决的实践可以看出，驳回诉讼请求判决在行政审判中确实有其独到的优势，其有利于保护原告的诉讼权利，防止当事人滥诉、缠诉，有利于简化行政审判程序，提高行政行为的法律效力，更好地保护公共利益，更好地实现行政诉讼的价值。然而尽管该判决方式的立法初衷是好的，但在实践运用中，由于制度构建上的定位缺失、制度设置的不科学以及适用范围的不明确，导致出现了一定程度上的法官自由裁量权滥用。
（一）驳回诉讼请求判决的制度优势
一是驳回诉讼请求具有灵活性。判决驳回诉讼请求把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，对被诉具体行政行为在判决主文上没有“硬性”表态，体现了司法权的灵活运用，给法院、行政机关都有余地。判决驳回诉讼请求后，行政主体根据行政管理的需要可以对原具体行政行为依法变更（8）。法院的判决不至于束缚了行政机关行使自由裁量权，亦不构成对行政权的僭越。
二是驳回诉讼请求判决更符合诉讼法的一般原理。裁与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应。“任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则超出了司法权的范围”（9）。驳回诉讼请求判决形式实现了“有诉求，有回应”的司法原则，尊重了相当人的诉求。相对人的诉讼请求对法院的裁判应具有拘束作用，法院只能在诉讼请求的范围内作出裁判（10）。
三是驳回诉讼请求判决更符合行政行为效力理论。根据行政法的一般原理，“行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待”（11）。司法权对行政权，应该是一种监督和制约。判决驳回诉讼请求只是对原告的诉讼请求不予支持，不影响司法权与行政权之间应有的关系，不违背分权制衡理论。
四是驳回诉讼请求判决有助于合法性审查内涵的科学界定。合法性审查原则是行政诉讼法的基本原则，它反映了行政诉讼评价具体行政行为合法的特有功能。驳回诉讼请求判决有助于将被诉具体行政行为合法性审查的外延扩大到具体行政行为的外部环境，从而科学地界定合法性审查的内涵，促进合法性审查原则的深入和广度（12）。
五是驳回诉讼请求判决功能上的可替代性。维持判决与确认合法、有效判决当中所蕴含的法律精神和法律规则已经不符合现在我国的具体国情，也与世界普遍的立法趋势相悖。驳回诉讼请求判决不仅涵盖了维持判决的功能，而且具有维持判决所不具有的功效，因此，应进一步扩大驳回诉讼请求判决的适用范围，进而全面取代维持判决（13）。
（二）驳回诉讼请求判决的实践困境
一是驳回诉讼请求判决设置不科学。这种不科学主要表现在采用了不同的分类标准把驳回诉讼请求判决与撤销判决、履行判决并列，撤销判决、履行判决是根据原告的诉讼请求为标准设计 的，而驳回诉讼请求则是依法院的答复为标准设计的。对任何一种诉讼请求，法院的答复有三种：支持诉讼请求、驳回诉讼请求和作出履行判决。从此角度考虑，只要诉讼请求不成立的，都可以适用驳回诉讼请求判决（14）。这种分类层次混淆，分类标准不统一的状况容易导致判决体系混乱，不利于法官选择适用合适的判决形式，也不利于普通民众理解和接受行政法的裁判。
二是驳回诉讼请求判决法律定位上存在偏失。从驳回诉讼请求判决的存在来看，它是行政诉讼法规定的判决方式之外的一种补充判决方式。由于维持判决与确认合法、有效判决的存在，只有在上述两种判决不适用且相对人的诉求不能支持时，方可判决驳回，“驳回诉讼请求判决目前仅仅视为一种对维持判决的良性补充，它的功能仅仅局限在解决具体行政行为合法但又无法适用维持判决下判的情形”（15）。驳回诉讼请求判决已经日益成为我国行政诉讼案件中最主流的判决形式，理应成为行政诉讼法中法律规定的一部分，但是如此重要的判决形式却由司法机关以司法解释的形式加以规定确实不太合适。
三是驳回诉讼请求判决适用范围模糊。行政相对人向法院提起行政诉讼的目的是寻求自己权利的法律救济，绝对不是什么“维护和监督”行政机关依法行使职权。所谓的“维护和监督”也只能是行政相对人权利救济的一种反射效果（16）。在驳回原告诉讼请求判决方式的具体适用上，有时难以把握，特别是“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”这一兜底条款，从统计表中的数据来看占驳回诉讼请求判决总数的86.8%，其本身即赋予法官很大的自由裁量权，极易造成司法权的滥用，人民法院在适用该项的时候，应当特别慎重。
四是各种判决形式界限不清不符合效益原则。司法裁判本身也是一种资源配置，法院裁判既要保证裁判合法、公正，又要使裁判本身符合经济性。驳回诉讼请求判决、维持判决与确认合法、有效判决，在功能上具有可替代性，三种判决形式间适用界限划分不清，在个案审判中，法官需要花费精力去分析识别适用何种判决，大大增加了法官工作量，也的大大增加了适用的难度和适用错误的可能性，导致判决运行效率受阻，司法成本增加。最终将影响司法对行政权的监督，影响行政相对人权利的救济。
五是“着重审查原告诉讼请求”倾向偏离行政诉讼目的。行政诉讼法的中心任务是对具体行政行为的合法性进行审查，而“着重审查原告的诉讼请求”观念日益强化的过程中，很多案件忽略了合法性审查的中心。事实上，原告的诉讼请求不合法并不等于被告行政机关的具体行政行为必然合法。如果只审查原告的诉讼请求，忽视对具体行政行为的合法性审查，不仅有悖于行政诉讼法的宗旨和中心任务，而且还会导致错误地维持被告行政机关的具体行政行为的结果，达不到行政诉讼法“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的目的。
六是驳回诉讼请求判决被“过度消费”。正如本文数据所显示的那样，目前驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用，且呈上升趋势，不排除有些法官机械办案，将驳回诉讼请求判决发展成了“万金油”、“万能膏药”。以下方面关于驳回诉讼请求判决的适用，都是值得商榷的：一是对行政机关合法的行政事实行为的，行政事实行为是指行政机关、法律法规授权的组织及其公务人员在行政执法过程中，或者因行政执法的需要而作出的，非以设定相对人权利义务为目的的具体行政行为（17）。原告对行政事实行为不服提起的诉讼，人民法院经审查认为行政事实行为不构成违法的；二是被告举证接近维持判决的证明标准的，但尚未达到被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序严格标准的；三是被诉具体行政行为违法，但是撤销后会给公共利益造成重大损失的；四是相对人被告不作为的案件，法院经审查如果认为被告不构成不作为或判令被告作为没有实际意义了的；五是相对人的具体行政行为确有瑕疵，但是可以由行政机关在执行时补正的。
三、驳回诉讼请求判决的完善思路
完善驳回诉讼请求判决涉及到立法、司法等多个方面，不是一蹴而就的，法院适用驳回诉讼请求判决，是针对原告的诉讼请求而作出的判决，但在现行法律的框架中，驳回诉讼请求判决属于哪一类分类标准，法律定位的级别是什么，兜底条款的“其他”到底是作扩张解释还是限缩解释等等都是亟需解决的问题。在《行政诉讼法》修改前，只能是对现行司法解释中驳回诉讼请求判决的适用作一些扩充性的解释。将来在《行政诉讼法》修改时，应纳入行政诉讼判决制度，扩大驳回诉讼请求判决的适用范围并对其含义、适用范围等作出全面、科学的规定。
（一）以科学的分类标准重新设置
划分合理的分类层次以及统一的分类标准，建立科学完善的判决体系是行政诉讼制度发展的必由之路，能够有效保障法官科学、公正的选择判决形式，更能够保障行政诉讼当事人较好的理解和接受行政裁判，降低上诉率、涉诉率，提供审判质效。设置以原告的诉讼请求为标准的分类，将判决类型化，支持原告的诉讼请求的，根据其具体请求类型，可以判决撤销或部分撤销具体行政行为、判决履行法定职责或限期履行法定职责、判决确认违法或无效等相应的确认判决、判决变更等等；不能支持原告的诉讼请求的，则可以作出驳回诉讼请求判决。
（二）以法律的形式重新定位
驳回诉讼请求判决目前是行政诉讼法律解释规定的一种补充判决方式，功能非常局限。而统计的数据表明驳回诉讼请求判决已经成为我国行政诉讼案件中最主流的判决形式，将其纳入行政诉讼法符合客观规律。驳回原告诉讼请求判决是行政审判的实践成果之一，应将此规定吸收到修改后的《行政诉讼法》中（18），并明确该判决形式的适用范围，以及与其他判决形式明确的区别，便于法官实务操作，减少适用错误的可能性，提供司法效率。
（三）以合理的适用范围重新限定
行政诉讼驳回诉讼请求判决的适用范围即适用对象，是指对相对人的哪些诉讼请求，人民法院可以判决驳回诉讼请求。类型化是对事物进行深入分析的一个重要工具，是使法学研究走向具体生活事实的桥梁（19）。对行政驳回诉讼请求判决的适用范围进行类型化的归纳，有利于我们更好的理解和运用该判决。
1．最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条和第五十六条规定的修改与完善。一是被告在一审期间改变原被诉具体行政行为，原告不撤诉、仍坚持对原具体行政行为，法院经审查认为原具体行政行为合法的，判决驳回诉讼请求；原告被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为被告不作为合法的，判决驳回诉讼请求。二是被告不作为理由不能成立的，人民法院经审查认为原告行政机关不作为的理由不成立，被诉行政机关的“不作为”并没有违反法律法规的规定，判决驳回原告的诉讼请求。这种情况也可以借鉴域外地区的经验，例如法国的判决形式中就有“驳回”的判决形式（20）。三是被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，判决驳回诉讼请求。四是被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化（情势变更）需要变更或者废止的，该款项在笔者所在的基层法院13年的司法实践中从未适用，从审判实践的角度审视，其存在的正当性值得质疑。
2．根据《行政诉讼法》及相关解释的规定和立法精神、法律原则及有关法学理论，结合行政审判实践归纳的新情形。一是相对人单独或附带提起行政赔偿诉讼，该请求建立在行政机关具体行政行为违法且造成相对人合法权益损害的基础之上（21），但该请求不能成立的，判决驳回诉讼请求。二是相对人提起行政诉讼超过法定期限的，即当事人没有在法律规定的有效期限内，因而丧失了请求人民法院运用审判权保护其合法权益的权利，但相对人仍享有诉权，只是丧失了实体上请求法律保护的权利，即丧失了胜诉权，判决驳回诉讼请求。三是被诉具体行政行为合法以其他未定论的行政行为为前提的，在其他具体行政行为没有结论之前，驳回原告的诉讼请求。四 是强制措施正确、限制人身自由强制措施已执行完毕的，因为行政强制措施并不是行政机关的最终行政目的，往往是为了进一步查清案件事实或防止违法对象造成不利后果，行政强制措施后面一般都有后续的具体行政行为，限制人身自由的具体行政行为执行完毕后不再具有重复性和可执行性，都应判决驳回诉讼请求。五是复议机关受理了不该受理的复议申请作出终止复议的决定的，人民法院认为该终止决定正确的，判决驳回诉讼请求。六是相对人在诉讼中丧失诉的利益的或举证不能的，则原告的合法权益在法律上已不需要继续保护，诉讼没有进行下去的必要，判决驳回诉讼请求。七是被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决驳回诉讼请求。
3．兜底条款的解释与适用问题。“其他应当判决驳回诉讼请求的情形”作为兜底条款，其立法初衷对“其他”到底是作扩张解释还是限缩解释，从1999年司法解释出台后诸多专家学者的意见，到最近全国各级法院的行政诉讼法修改稿众说纷纭：比如甘文认为“问题的关键不在于可能扩大驳回诉讼请求的适用范围。恰恰相反，驳回诉讼请求的判决形式应当进一步扩大”（22）。有学者从我国行政诉讼模式主要是客观诉讼模式架构的角度，主张行政审判中应当严格限制适用驳回诉讼请求判决，认为《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定已经囊括驳回诉讼请求判决方式的适用情形，不宜再扩大适用（23）。笔者认为，应当从行政诉讼的立法目的和宗旨出发，立足本国国情，遵循行政诉讼价值观从“维权”到“控权”转变的现实，在现行法律框架内，对驳回诉讼请求判决的适用作扩张性的解释，扩大其适用范围。但在将来《行政诉讼法》修改将驳回诉讼请求判决纳入行政诉讼判决制度后，在驳回诉讼请求判决的适用条件和适用范围具体化的基础上，对“其他”不必再做扩张性的解释，而应适度限缩，避免法官因投机心理，使驳回诉讼请求判决走向歧途。
（1） 江必新、耿宝建：《法院对政府行政决定的合法性审查》，载《行政法学研究》20__年第3期，第139页。
（2） 奚晓明：《在中国法学会行政法学研究会年会上的发言》，载《行政法学研究》20__年第4期，第7页。
（3） 林莉红、沈小平、黄启辉：《湖北行政审判现状调查报告》，载《湖北社会科学》20__年第10期，第167页。
（4） 汤军：《论行政诉讼驳回诉讼请求判决与合法性审查原则之一般关系》，载最高人民法院行政庭编《行政执法与行政审判》第11期，第67页。
（5） 吴英姿：《风险时代的秩序重建与法治信念——以“能动司法”为对象的讨论》，载《法学论坛》20__年第1期，第36页。
（6） 邓刚宏：《行政诉讼维持判决的理论基础及其完善》，载《政治与法律》20__ 年第4 期，第92页。
（7） 统计表中20__年原告蔡某某不服某市公安局治安行政处罚一案，同时适用了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（二）项和第（四）项。
（8） 杨桦、张显伟：《行政诉讼维持判决制度之辩护》，载《法学杂志》20__年第4期，第67页。
（9） 李濯清：《行政诉讼判决制度的改革》，载《成都大学学报（社科版）》20__年第2期，第9页。
（10） 马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社20__年版，第428页。
（11） 江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社20__年版，第302页。
（12） 孔繁华：《论行政诉讼中的合法性审查原则及人民法院维持判决与撤销判决的条件》，载《法制博览》2013年第1期，第24页。
（13） 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社20__年版，第160 页。
（14） 丁扣萍：《行政诉讼驳回诉讼请求判决研究》，苏州大学20__届硕士专业学位论文，第14页。
（15） 吴晓庄：《行政诉讼维持判决适用中的若干问题》，载《华东政法学院学报》20__年第6期，第29页。
（16） 章剑生：《行政诉讼法修改的基本立场》，载《广东社会科学》2013 年第1期，第12页。
（17） 叶必丰：《应申请行政行为判解》，武汉大学出版社20__年版，第58页。
（18） 梁凤云：《关于行政诉讼判决的几个问题》，载最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》第11期第12页。
（19） 江必新：《行政强制司法审查若干问题研究》，载《时代法学》20__年第5期，第7页。
（20） 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第704页。
（21） 张辅伦：《论行政驳回诉讼请求判决》，载《法律适用》20__年第6期，第30页。
