民法现代化论文
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民法现代化论文范文第1篇
一、中国民法现代化的含义
随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。
从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。
作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。
二、中国民法现代化的意义
中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。
首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。
其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。
三、中国民法如何现代化
这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，
这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。
还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。
我国民法的现代化过程应该是建立在西方民法现代化的基础上，对我国传统的民法文化进行一定的重新塑造和推广，完全西方化并不能真正体现中国的现代化，中国民法的现代化应该是一种我国传统的西方化过程。
民法现代化论文范文第2篇
论文摘要:人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护,但现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,应尽快更新民商法律。
一、人权概述
(一)人权的概念
人权的概念和性质,在不同的历史时期,基于不同的阶级和国家利益,既有不同的内涵,又有不同的界分方式。目前,学界尚未有一个为众人共识的人权概念。有的学者在分析了现存国内外众多人权概念之后,给人权下了这样的定义:“人权即人的权利,是人应当享有的,并被社会承认的权利的总和。”①有的学者认为,人权是人生而享有及应当享有的基本权利及其不可缺少的延伸权利。、笔者认为,人权,就是人人作为人类成员应该享有的尊严、价值和自由;人人在行使权利和享有自由时,应当负有的道德、义务和责任。
(二)保护人权的必要性分析
人权的本质决定人权保护的必要。人之所以拥有权利是因为他是一个人。因此,权利不仅仅是达成目的的一种手段,而是目的本身。
人权是建设市场经济实现经济现代化的前提条件。当今美国的人权学家亨金教授认为:“人权成为我们时代的概念,部分原因是我们的时代是发展的时代,是工业化的时代,是城市化的时代。”②如果个人自由得不到完全的尊重,那么市场的自由活动将会受到抑制,也就会对经济的发展造成消极的影响。
人权是实现民主和法治所必需的因素。无论人们对民主和法治之间的关系持有多么不同的看法,它们皆是国家制度现代化的固有部分。离开法治,民主就可能演变成专制。民主、法治、人权三位一体。
(三)法律途径是保护人权的最佳形式
权利的保护是一个系统工程,人权的保护更是如此。法律保护是保护人权的最佳方式。法律的规则体系构筑了人权保护的最佳途径;法律是以规则为起点,以规则评判启动实际救济为终点的活动,法律活动的准绳即法规是根据广大人民的根本利益制定的,是具体化,强制化和现实化的人权,随着人们认识和改造世界能力的不断加强,这种人权范围也在不断扩大。人权原则应尽快纳入法律化轨道,从法律上予以根本性的保障。
二、民商法对人权保护现状
民法的调整对象是一定范围内的财产关系和人身关系。其实就是在保障民事主体的财产权和人身权,而财产权和人身权是权利主体享有的最基本的人权。因此,我国民法的调整对象能充分体现对人权的保护。民事法律在《民法通则》和《民事诉讼法》中确立了许多的基本原则,体现了对民事主体人权的保障措施。尽管改革开放20多年来相继制定了几十种民商单行法,最高人民法院也出台了数量众多的相关的民商方面的司法解释,仍然无法解决大量的民商法律问题。综合起来,民商法律、司法解释主要存在的问题有:
第一,《民法通则》作为民商基本法律,大多数条文过于原则,缺乏完整的民商规范体系,对财产权、人身权、人格权、知识产权等四大基本人权的具体立法保护比较狭窄,不能适应现代人权保护法的要求和发展趋势。如第104条规定,“残疾人的合法权益受法律保护”。这些原则性规定在实践中无法操作。
第二,许多民商单行法结构陈旧,内容保守,在法律责任中多为行政处罚条款,很少有保护民商主体合法权益的法律后果,带有浓厚的行政部门保护的色彩,适应不了市场经济和人权保护的需要。《公司法》的制定和修改就是明显的例证。《着作权法》等知识产权的单行法,经过多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世贸组织需要。
第三,现行的民事再审法律规定过于原则,使得再审制度没有条件、时间和次数的限制,使效力不稳定和错误的终审判决,随时都有被推翻的可能,造成上访、申诉、告诉不断上升,影响了司法公正和效率。
第四,轻程序重实体的错误倾向仍然严重存在,不能正确处理实体公正和程序公正的问题。比如以独任审判员审理复杂的普通案件等,这些不重视程序法的情况,势必影响了程序公正和实体公正。
第五,从程序构成上看,我国的民事程序设计尚欠合理。比如,在审判程序中,认定事实和适用法律都是法官的事情,人民陪审员形式上和法官“同权同责”,实质上是“只陪不审”。
三、民商法上的完善
既然现有的民商法在人权保护方面存在着较多的问题,那么必须积极启动立法程序,对民商法律体系进行重新建构,尽快制定出一部优良的中国民法典。
在更新民事法律时,必须牢固树立两个民商法律的基本理念:一是权利本位,二是私法自治。权利本位,可以理解为以权利为中心,只有授予人民以权利,之后才能谈及义务,无权利则无义务。私法自治的核心含义是,民法要更多地给予民商主体自由创设权利的依据,每个人得依其真正自愿来处分有关私法上的事务。除非行使自治原则损害他人权利、集体、国家利益,必须予以必要的限制。一般地说,私法自治原则是对公法的一种制约,政府的重要性更多体现在当个人权利极度滥用以致损害他人权利的情况下进行干预,而干预的目的正好是为了“平等”权利更好的实现。说到底,政府以及公法最终是代表人民的根本利益,是为了主权在民的宪法原则和公民基本权利的保障。
更新民商法律,应该大胆借鉴发达国家的先进的立法成果,早日制定完备的民法典。比如借鉴德国、荷兰、俄罗斯等国的民法典,为我国民法典制定提供可参考的蓝本。应当高瞻远瞩,面对世界,展望未来,应当符合全球经济一体化、当今市场经济发展和国际人权保护规则的需要,真正做到与国际接轨。
注释:
民法现代化论文范文第3篇
论文摘要：以儒家思想为内核的中国传统法律文化并非与现代化必然背道而驰。儒家思想在经过清理、改造、转化之后是能够与西方市民法文化结合的。中国法律文化现代化应走中西文化结合之路，实现传统法律文化的现代性转换，为法治模式的形成培育出适合它成长的文化土壤。
随着依法治国方略的落实，一系列法律法规以前所未有的速度出台，立法以相当快的速度覆盖了社会生活的方方面面，中国特色社会主义法律体系已基本形成。但遗憾的是，人们发现对社会关系行使基本职能的仍然是一些传统的机制，构建起来的法律体系没有完全融人我们的现实。事实上，早在上个世纪四十年代，曾任民国政府司法顾问的美国法学家庞德就曾告诫中国法律专家不要无限度追求立法层次上的西化，西方法制是有一套功能要件与之配合的。梁治平先生也说道:“因了观念的不同，一种技术既可能‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。”所谓的法律现代化，并不仅仅是法律制度的转型或法律操作技术的进步，也并非是简单地向西方国家法律制度认同的过程，在它其间必然蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中的不同价值趋向和模式选择，也可以说是一个民族在其历史变迁过程中文明结构的重新塑造川。仅有制度的引进和移植，而缺乏与之相适应的内在条件、社会背景和文化土壤，被引进和移植的制度是很难“存活”的。法律的接受须与中国的内在文化相契合，为此必须对传统法文化予以准确的定位，处理好本土文化与外来法律资源之间的关系，完成传统法律文化的创造性转换。
一、传统法律文化的定位
中国传统法律文化以儒家伦理为内核，产生并服务于自然经济和宗法社会。儒家以“礼”作为基本的社会行为规范，礼的主要功能在于“别贵贱、序尊卑”，汉朝确立儒家的独尊地位，礼融进了诸子学说中的可取成分，成为“礼教”，并进而成为封建社会统治阶级推导立法、司法的原则和理论依据，其要旨即是“三纲”—“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，以及由此衍生的“亲亲”、“尊尊”的政治伦理原理。
“亲亲”、“尊尊”确立了“尊卑有序、贵贱有别”的宗法等级秩序，使古代法成为等级的、身份的法。“天人合一”的和合伦理，道德教化所产生的“礼让”则产生厌讼、无讼的传统。儒家思想为历代封建统治者发挥至极致，被所利用，形成所谓的政治文化，成为专制政治的附属品，丧失了评判、矫正政治现实的功能。有学者由此得出结论，认为“儒家伦理与法治精神格格不人，严重阻滞着法治所追求的公平、正义、自由、权利的实现”，甚至认为当前所出现的“道德滑坡、法律松驰、司法腐败是传统文化对市场经济的不适应症状”。将当前所出现的社会问题完全归咎于儒家伦理。恐怕儒家文化背负不了如此之大的罪名。所出现的种种社会问题，诚如先生所说，旧的制约机制—礼治秩序被打破，新的制约机制未建立。大量权力行使处于真空状态，法律至上原则落空。这种对儒家文化予以彻底否定的观点与德国法律社会学家韦伯的理论不谋而合。韦伯认为儒家思想缺乏基督新教的伦理精神，因而不能导致资本主义的发展，而使西方逐步通向现代化道路的“工具理性”则是中国没有的，这种将儒学与现代化、法治对立起来的观点从理论上、事实上都是站不住脚的。
从理论上说，即使儒家思想不能孕育出资本主义的大树，并不能说明它必然与现代化社会绝缘(现代化并不等于西化或资本主义)，也不能说明它必然与现代法治精神背道而驰。有事实为证，亚洲四小龙和日本经济的腾飞就以无可辩驳的事实说明儒家思想与现代化、法治并非水火不容。以新加坡为例，新加坡政府高效廉洁，社会秩序稳定、社会成员文明礼貌。“新加坡在接受西方文明的同时，扬弃了西方文明中可能导致混乱、破坏和谐的一面，转而从东方文明尤其是儒家思想中发掘出可利用的资源，在西方的科学理性精神中注人了东方的伦理精神和人文内涵。”由此可见，儒家思想并非与现代化必然背道而驰。相反，儒家思想有其积极、合理的因素，儒家思想在经过清理、改造后，能够转化为有利的时代精神，达到使传统与现代，东方文明与西方文明的互动互补。
所谓使儒家文化做创造性的转化，实际上就是通过对儒学的现代诊释，发掘、弘扬与现代化相协调的思想，批评、避免与现代化相矛盾的思想。
二、儒家文化的现代性意义
在谈到传统儒家文化的现代性意义时，我们先对中西方法文化进行简单的比较。
西方法文化可以说是一种市民法文化，它把一切人际关系统统视为市民关系，视为契约的产物，这种冷冰冰的契约在带来平等、权利的同时在一定程度上导致了西方社会人际关系的冷漠、亲情的淡漠。追求自由、个性张扬的个人主义在促进社会进步、个人潜质的发挥同时，也带来贫富悬殊，对环境的破坏和向外扩张的侵略意识，对人权的过分保护，则导致对犯罪的控制力度减弱，司法效率有限甚至低下，犯罪猖撅。
再来看中国传统的法律文化，如上文所说，传统法文化是礼治文化，伦理文化，将一切人际关系视为家人，亲属之间的关系。家国一体，天理、国法、人情三者相通。“亲亲尊尊”是其核心原则。“亲亲”要求在家族范围内，人人皆要亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听，“亲亲父为首”全体家庭成员以父家长为中心。“尊尊”即要在全社会范围内尊敬一切应该尊敬的人，君臣、上下、贵贱应倍守名分，一切臣民应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。
“亲亲尊尊”的确是对等级秩序的维护，但它也有重视亲情、重视家庭的一面，只要将它限制在合理的限度内，不把它发展为“亲亲得相首匿”、“以亲害疏”，“君为臣纲、父为子纲”、“夫为妻纲”它是积极的。“亲亲尊尊”强调亲属之爱的崇高性、正当性，反对以物欲害亲情，主张国家政治应像家庭生活一样有人情味，主张给人们更多的保护亲属的权利，主张责成人们以更多的敬爱亲属的义务，这种思想在当今物欲横流的社会，是有其积极意义的。
再来看儒家思想中的“天人合一”观。“天人合一”讲究“和为贵”，不尚争斗，强调整体的和谐甚于一切，法律的尊严服务于“天人合一”的整体利益，认为为自己或他人的公正而斗争是直接与一种自然的、道德的人生态度相对立。因为这一行为破坏了关于自然和谐的假设，仁慈和谦恭作为处理人际关系的合宜手段，造成了无诉的价值取向和忍让、屈从、不尚争斗的民族性，但是同样的只要不将“天人合一”夸大至极端，而只取其合理的一面或赋予其新的含义，是可取的。“天人合一”将人、自然、社会作为一个整体来看待，保持人与社会、自然的和谐，这对维护社会的统一与稳定，具有不可忽视的内在价值。只要不把“天人合一”解释为为了和谐而无限度牺牲个人正当权益，不把“仁慈、谦恭”变为无条件的忍让、曲从，而把它控制在一定的度内，它是合理的，自由是法的目标，和谐、秩序也是法的基木价值。
儒家思想也注重修身养性、道德教化，其目的在于塑造圣人般的理想人格，由“内圣而开外王”，如孟子所言“穷则独善其身，达者兼济天下”，但对内在道德过分偏重则走向了泛道德主义的极端。传统文化中对于人的内在德性的要求是应予积极肯定的，但要防止将道德的作用无限扩大，避免使法律和道德的关系错位，只要将道德的作用限制在合理的限度内，对德性的要求不是寄望于成圣成贤，而是做一个诚信的人，有独立品格的人，具备仁义、智慧等良好品性的人，那么儒家的修身养性在法治社会中是有现实意义的。毕竟“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，没有道德力量的支撑，没有自律的充分保障，法律会成为单纯的规范形式而失去生根的基础。在市场经济社会中，对利益最大化的追求，意志薄弱者难免利令智昏，注重理想人格塑造的儒学可以作为人们的清醒剂，在一定程度上以独特的方式对人们行为予以引导、制约，弥补法律调整的不足，实现社会控制手段的互补。
通过对中西法文化的比较，我们可以发现西方市民法文化与中国伦理法文化是各有优缺的。儒家伦理在经过改造、转化之后，在不牺牲法治的根本价值前提之下，可以矫西方文化之偏，建成“温馨而理性的法治模式”。中西法文化的结合，应当是中国法律文化的现代化之路。
三、出路
在对待法律文化的态度上，有学者指出“建设法治国家的当务之急是文化改良，回归‘五四’，完成‘五四’未竟之业’。诚然，有其历史意义，但五四时期的知识分子将民族屈辱和国家的落后归罪于儒家思想，提出“打倒孔家店”，主张全盘西化，但并不如五四先哲预期那样，全盘西化之路实际上是一条畸型之路，我们摒弃了本身优良的一面，但却不自觉地保留了坏的一面，我们吸收了西方最表面、最肤浅及最劣质的一面，却没有摄收最深层和最优秀的一面，如仿效西方民主选举形式，却没有法治的基础及其它机制去约束操纵选举行为。
正如前文所述，西方文化并非十全十美，西方社会如今也面临着严重的社会问题:如枪支泛滥、人格分裂，暴力犯罪、吸毒等，“西方也没有解决中国问题的‘灵丹妙药’，因为它自己也陷人深刻的思想贫困之中”。西化之路行不通，除了西方文化也存在缺陷之外，还在于“设计得再完美的体制和程序，如没有传统力量的支持，就难以有效运转，甚至难以为继”新法制如没有中国特色，是很难真正在中国有效。中国的传统法律文化是中国实现法治的根基，轻视或否定自己文化根基是悲惨的事。
我们不能彻底否定自己的文化根基，但也不能走“中体西用”的老路子。“中体西用”不是以科学、理性和发展为标准去评价和取舍外来文化，而是以自己的传统为参照系，以维护传统为宗旨来对待外来文化，是狭隘的民族优越感滋生出来的盲目排外心态的表现，是自己政治上和经济上脆弱无能的表现。“体用论”最终导致的是中国法文化传统依然故我，新瓶仍然装着陈酒。
民法现代化论文范文第4篇
内容提要: 知识产权民法传统的存在，是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素，导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者试图通过回归民法的体系化，努力摆脱困境，但无论如何，这仅仅具有技术层面的意义。于是，精神内核的改造成为另一种出路。知识产权的现代性作为生产社会幸福的新文明模式，以理性及本土化为实现路径，足以完成这一未来任务。
在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。
——[法]吉尔.德勒兹
一、知识产权的民法传统何以存在
按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？
（一）语义和逻辑的分析
“知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与 B的关系”，而是试图证立“B是 A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。
（二）道德基础的论证
知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。
（三）世界观与方法论的比较
知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。
二、民法传统的困境与力图摆脱的努力
（一）困境的存在及形态
近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法
传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。
1.混乱的学科术语体系
中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]
2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神
因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。
3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义
道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]
（二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化
民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。
回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。
在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。
三、知识产权的现代性—另一种出路的描述
走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]
（一）生产社会幸福的新文明模式
知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。
（二）现代性论述的引入—理性与本土化
知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。
现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱
简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。
民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实
践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。
注释:
[1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。
[2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。
[3]邓宏光：《中国经济体制转型与的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。
[4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。
[5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。
[8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。
[10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。
[11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。
[12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。
[13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。
[16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。
[17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。
[18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。
[19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。
[20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。
[21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十二条。
[22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。
[23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。
[24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。
[25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
[26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。
[27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。
[28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。
[30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。
[33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。
[34]同注17，第371页。
民法现代化论文范文第5篇
论文关键词 自始 履行不能 主观 客观
一、关于自始履行不能的相关理论
（一）履行不能相关理论
履行不能，是指作为债的客体的给付不可能实现的状态。它与不完全履行、履行迟延共同构成合同履行的障碍。按照一般的社会观念和交易情况，不可期待债务人实现债务履行的，即可谓履行不能。按照我国《合同法》第110条的规定，履行不能包括事实上的不能、法律上的不能以及经济上的不能。事实上的不能，如因标的物毁损灭失而不能履行；法律上的不能，如因法律禁止流通而不能履行；经济上的不能，如海底捞针，因投入产出不成比例而不得期待债务人为履行。
履行不能的分类有许多种，而为学者反复论述的主要有两种。一是依不能履行的情况发生的时间分为自始履行不能和嗣后履行不能；二是按不能履行发生的原因分为客观履行不能和主观履行不能。
给付不能究为自始与嗣后，系以契约成立时为判断标准，给付于订约时已属不能者，为自始不能；反之，于订约之后始成为不能时，为嗣后不能。至于给付不能究为主观与客观，则以不能是否基于债务人个人事由而决定，即给付因债务人个人事由而不能者，为主观不能；反之，给付为任何人所不能提出者，是为客观不能。 对于专属于债务人自身的债务，如画家受伤不能作画，属于客观不能或者主观不能，均有道理，我以为，类似的债务，因为其不可替代性，尽管是因为个人事务，也应属客观不能。
关于嗣后履行不能，学者多无争议，按照一般的违约形态，即能处理。惟自始履行不能，受传统民法规则的影响，兼因现代民法立法发展的不同走向，未有定论。自始履行不能，按前述分类，还可分为自始主观履行不能和自始客观履行不能，这种分类在规范意义上是否有实益，尚有争议，但作为一种分析工具，进行学理探讨，却也无妨。
（二）自始客观履行不能
1.自始客观不能与合同效力
以不能给付为标的的合同无效，这是传统大陆法系学说上的通说见解，其源于罗马法上的一项教条，即对于不可能的物不产生任何债（杰尔苏规则）。之后该教条为法国、德国、瑞士等近代大陆法系国家所继承，从而确立了自始履行不能的合同无效的规则。
合同以双方当事人基于意思自由而订立，法律应尊重民事主体的选择，何以径令自始履行不能的合同无效呢？Larenz教授认为德国民法第306条（《德国民法典》原306条）规定系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体，故使之不发生任何效力。
我国台湾地区“民法典”第246条规定，以不能之给付为契约标的者，其契约行为无效。对于这一条所称的给付不能，台湾判例学说多认为专指自始客观履行不能，原因在于，主观不能场合，债务人仍有履行的可能，如一概无效，则不免有干预当事人意思自治之嫌，对债权人亦不公平。
2.对自始客观不能合同无效的批判
在德国，《德国民法典》颁行以来，对“自始不能之合同无效”的批判，有拉贝尔（Rabel）和茨威格特等比较法学者。拉贝尔认为，契约以客观不能之给付为标的者无效，并无逻辑上的必然性，法律在此种情形下尽可承认契约的效力，令债务人赔偿因其不能履行致债权人所受之损害，依第350条的规定，出卖的债权或者其他权利纵不存在，买卖契约仍为有效，由是可知，以客观不能之给付为标的者，契约仍为有效，自逻辑而言，并非不可能。
在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律效果上的巨大差异实属不当；纵在自始全部不能场合，亦不应以合同为当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。奥田昌道教授认为，所有的原始不能之场合一律无效的必然性并不存在，双方当事人既知给付自始客观不能而仍为法律行为，则应按虚伪表示使之无效。如果双方当事人对于给付自始客观不能并不知道，在主观上对于不能抑或可能出于一种不明确的状态，并抱有自甘承受不能场合之风险的意图缔结合同（一种投机行为），后来就不应允许再以自始不能为由主张无效，而应当认为合同有效，可能的对待给付债务成立。
在我国台湾地区，王泽鉴教授认为，就立法政策而言，纵在以客观不能的给付为合同的标的，在逻辑上亦非当然须令合同无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。我国台湾地区现行“民法”继受德国普通法理论，区别给付不能的类型而异其效力，是否妥当，实有疑问。 对于债务人而言，有时候自始不能和嗣后不能纯属偶然，一味使前者无效而后者无效，其合理性有待探讨。
（三）自始主观履行不能
所谓自始主观履行不能，是指债务人欠缺必要之劳力、能力、处分权及支付能力，致不能提出他人所能提出之给付。此时，合同仍为有效，债务人应负履行利益的赔偿责任。至于债务人对其不能是否明知或可得而知，在所不问。 然而，也有部分学者主张，自始履行不能的合同无效包含这里的自始主观履行不能。在德国，Stammler及Dernburg两位著名学者，认为《德国民法典》第306条所称之给付不能应采广义解释，兼括主观不能在内。Carolsfeld又倡此说，强调于主观不能与客观不能，债务人均未能履行其义务，其道德性质，并无不同，不应区别而异其效果。 黄茂荣教授认为，主观不能并非绝对不能，有排除的可能，是故，于订约时当事人有约定债务人应负排除义务，或甚至应负“获取危险”或担保责任的可能。必须在无该等待约及无该条但书规定的情形，其契约方始无效。因此在解释第246条时应将主观不能排除在外。 黄茂荣教授虽主张第246条不应该包括自始主观不能，但却似乎是将当事人的约定作为一种排除合同无效的例外情形考虑的，故从实质上说，黄教授认同自始不能之合同无效包含了自始主观不能的情形。
二、自始履行不能理论的修正
（一）对杰尔苏规则的审视
自始履行不能的合同无效，这一为近现代所确认的民法规则，肇始于罗马法学家杰尔苏所提出的法谚“给付不能不构成债”，即因客观原因不能给付的物品不能成为债的标的。
实际上，这个规则在罗马法上不是被一般性地适用的，此类契约，尤其关于以给付神话中怪兽及宗教上圣物为标的之契约，所以无效者，主要系因其标的物根本不存在或根本不得为交易之客体，损害多寡自始无法计算，故特否定契约之效力。 可见，杰尔苏规则的适用范围是极其狭窄的。
而后这一规则在被后世继受时，在某种意义上被误解了。1986年的《德国民法典》第306条规定，以自始客观不能的给付标的的合同为无效。这一规定使自始不能的范围大大超越了其原有的界限，而这一规则的运用也对意思自治构成了不当干预。现在，2001年的《德国债法现代化法》摒弃了原德国民法典的立场，在第311a条第1款规定，债务人依275条第1款至第3款不需要给付、并且给付障碍在订约时已经存在的，不妨碍合同的效力。
德国法上对这一规则的立场转变，应当说是与当代合同法的发展趋势相一致的。1994年的PICC在第3.3条中规定，合同订立时不能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力。PECL第4：102条规定，仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能，或者由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。
以不能的给付为标的的合同并不当然无效，但对于原来的给付义务的免除却与无效并无二致，所不同者在于，无效之合同彻底否定了合同效力，而使债权人仅得于债务人有可归责事由时向其主张缔约过失责任，而合同有效则意味着债权人尚能要求债务人提供替代利益的给付及赔偿履行利益之损失，也就是说排除了原来的履行请求权，但仍存在次一级的损害赔偿请求权。这并不是对债务人责任的加重，而恰恰是在提醒民事主体不要轻易许诺，否则将对自己的轻率付出代价。更重要的是，这一规则控制了无效合同的来源，于整个市民社会经济秩序的维护大有助益。
（二）自始不能责任的规制——主观不能与客观不能区分的再分析
在传统大陆法系民法的背景下，自始不能责任由于主观不能和客观不能而有明显区别。因自始客观不能导致合同无效，其责任承当基础为缔约过失责任，当且仅当履行不能方对合同无效存有过失，才对向对方承担信赖利益损失的赔偿责任；而在自始主观不能情况下，合同有效，此时履行不能方应按照违约承担对方履行利益损失之赔偿，所有疑问的是，此种赔偿的责任要件，究竟是否要以履行不能方有可归责事由而不同。依王泽鉴先生的观点， 在权利瑕疵担保的情况下，出卖人须对权利之瑕疵负无过失责任；在其他情形下，适用债务不履行的一般规定，即原则上以债务人对主观不能有可归责事由时方承担责任。也有学者，如梅仲协先生，主张自始主观履行不能所负责任为一种担保责任。理由有三：一是债务人为给付之约定时，对其订约时之能为给付，在交易上应解为含有担保之意思：二是债务人就缔约时之能为给付，应较订约之后负更大之责任，盖前者在其掌握之中，后者则难预料；三是出卖他人之物，亦属主观不能，出卖人应依权利瑕疵担保之规定，负无过失责任，于其他情形之主观不能，亦应适用同一原则。
这种区分在规范意义上是否具有合理性？出卖的物已经灭失或者出卖的物已经遗失，前者情况下为客观不能，后者情况仅导致债务人主观不能，原因是债务人之外的标的物现实占有人是能够完成交付的。这无论从债权人的利益出发还是从债务人利益出发，二者并无实质不同。再者，在嗣后不能的情况下，并不对主观不能和客观不能进行区别对待，一并依照合同违约的形态处理，其所区分的，是履行不能的债务人是否具有可归责事由，无疑，这种精神，也应在自始不能领域得到贯彻。最后，在价值判断上，自始客观履行不能和自始主观履行不能的人为分离，也违背了民法公平和平等原则。
有如当代合同法发展趋势所表明，自始主观履行不能与自始客观履行不能在效力上正趋同一致，即以有效为原则。而合同责任须以合同效力为基础而作出进一步规定，这意味着自始履行不能的合同责任的统一也是一个方向。2001年的德国债法现代化法就在法律效果上对自始主观不能和自始客观不能作出了统一的处理和规制。
三、我国法上自始履行不能
（一）基本立场
我国《合同法》及《民法通则》均未明确规定“自始履行不能的合同无效”，自无理由认为我国法上也继受了传统大陆法系的这一规则。而且，《合同法》以“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区的成功经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例一致”为立法指导思想， 鉴于PECL、PICC、CISG及德国债法现代化法均放弃履行不能的类型化而赋予同一法律效果，我国《合同法》原则上也应将自始履行不能建立在合同有效的基础之上。例如，《合同法》第144条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。风险的承担建立在合同有效地基础之上，这条应解释为，在途标的物在当事人订立合同时已经灭失的，合同原则上仍有效成立，只是灭失的风险仍归出卖人负担，至于出卖人是否承担违相应责任，应按照具体情况分析。
（二）具体定位
笔者试图在现行法的框架内对自始履行不能依其具体形态作初步分析。
1.自始客观履行不能
以依一般社会观念绝无实现可能的给付为合同标的的，如买卖月球，作为理性的民事主体通常不会做出此类意思表示，如果作出，应视为缺乏受合同约束的意思，不成立合同，或者说，这类约定不是法律上的合同，因而对双方无约束力。
以下情况不包括上述超出人类能力范围的给付，且不违反法律强制性规定，不违反公序良俗，当事人具备相应的民事行为能力。
若双方当事人在订立合同时均知道合同客观履行不能的，也应认为缺乏效果意思，合同不成立或无效。
双方当事人在订立合同时均不知道存在客观履行不能情形的，应视为错误，也即重大误解，为可变更可撤销的合同。合同撤销的，有过错之出卖人（即对履行不能未尽必要注意义务而不知）应负缔约过失责任。
出卖人明知履行客观不能仍订立合同的，构成欺诈，该合同为可撤销可变更合同，对方维持合同效力的，出卖人应负违约责任，对方撤销合同的，出卖人负缔约过失责任。
双方当事人在订立合同时均不知道履行不能的情况，但合同表明双方当事人愿意承担因履行不能而带来的风险的，应认为合同有效成立。
2.自始主观履行不能
非因债务人原因导致主观履行不能的，如标的物被盗，债务人不知的，为重大误解，合同可变更可撤销；债务人明知的，构成欺诈，对方有撤销变更权。
因债务人原因导致主观履行不能的，如标的物出卖与第三人，对方不知的，为欺诈，合同可变更可撤销；对方也知道的，合同有效，此时应认为出卖人就标的之履行负担保责任。
综上，除了因重大误解债务人有撤销权外，欺诈情况下撤销权均在债权人一方，一般观念下，债权人为了维护其利益，都会主张合同有效，从而要求债务人承担履行利益之补偿。因此，自始履行不能原则上有效的规则在我国现行法律体系内仍能得到较好的实现。
