调取证据申请书

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调取证据申请书范文第1篇

申请人：王亚林、黄奥，安徽金亚太律师事务所律师，系罗国华故意杀人案侦查阶段的律师。

申请事项：

1、调取案发现场完整视听资料；

2、对案发时涉案车辆的档位和刹车情况进行证据固定。

事实和理由：

罗国华一案因媒体炒作产生了较大影响，我们作为罗国华的委托律师已经依法会见了嫌疑人。鉴于罗国华对案件事实的陈述与媒体的报道有较大出入，为了查明案件事实，特申请公安机关侦查时注意调取以下证据：

一、案发时路口设置的摄像头和协警拍摄的全部有关视听资料

交警部门案发后公布了案发现场的二十几秒录像，而整个案件的过程持续时间应当有数分钟。因此，案发时路口设置的摄像头所记录的情况和协警拍摄的全部视听资料，均属于可能证明本案的主要事实的证据应予收集。

二、对案发时车辆档位和刹车情况进行证据固定

犯罪嫌疑人罗国华在律师会见时称…（略）。涉案车辆系自动挡汽车，案发时车辆档位和刹车情况对于案件事实至关重要，因此请求公安机关对案发时涉案车辆的档位和刹车情况进行证据固定。

基于现行的法律规定，我们现在无权知悉上述证据的内容，但有关证据移送人民法院后，我们会认真研究。

以上证据可能侦查机关已经收集在案，我们只想协助司法机关彻查本案事实，依法公正处理此案。

此致

合肥市公安局包河分局

调取证据申请书范文第2篇

一、贯彻落实新刑诉法：公诉环节非法证据参与性排除机制导入

新《刑事诉讼法》确立了不得强迫自证其罪原则、非法证据排除规则以及侦查讯问全程同步录音、录像制度。对于《刑事诉讼法》非法证据排除规则，我国权威学者评价道：非法证据排除规则不仅告知办案人员如何收集和运用证据，还是对非法取证行为的一种法律制裁和救济，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

根据新的《刑事诉讼法》的规定，公诉环节非法证据排除实行的是检察机关运用公诉权经依法裁量后自主排除非法证据、直接进行程序性制裁的模式。公诉排除非法证据符合权利保障与规制职权的现代刑事证据法的正当性基础，这对于检察机关落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则具有重大意义。

笔者认为，公诉权行使刑事诉讼证据监督职能理应高度重视非法证据“参与性”排除机制，即在非法证据处于未然状态或者形成之初，检察机关以一种开放透明的理念与心态，合理借助与引导辩护权协同公诉权，排除非法证据的形成因素或者现实载体，对侦查行为进行监督，对犯罪嫌疑人的程序性权利进行有效保护。“非法证据排除规则的预期效益决定了其未来的走向。”尽管建构与完善公诉环节非法证据参与性排除机制需要占用和耗费一定的刑事诉讼资源与成本，甚至提高办案难度，但是，其能够产生明显的制度收益——遏制非法证据于未然与尽早排除非法证据，从而拓展刑事诉讼法证据监督的思路空间，提高证据监督效率，最终充分落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则。

二、提升证据对抗参与性：公诉提前介入与辩护调查取证协同监督侦查

检察机关公诉部门证据监督的传统工作方法主要包括：通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人核实证据；通过书面审查发现非法证据疑点。这实际上都是都是检察机关通过单方面的内部工作对侦查机关（部门）进行的一种静态证据监督，虽然是发现非法证据的必要方法，但如果没有配置动态性、参与性的监督程序，难以发挥有效发现并提前排除非法证据的诉讼监督职能，也难以形成公诉与公安机关之间的对接机制，最后极有可能导致公诉无法有效防止违法取证和违反程序办案，证据监督形同虚设，公诉监督与侦查活动无法同步，侦查权因缺乏监督造成非法证据的滋生。因此，除了在检察机关审查工作的静态环节严格审查非法证据之外，公诉部门应当积极用好用足且不断拓展当前法律所赋予的诉讼监督机制，通过公诉提前介入侦查与吸收辩护律师力量强化证据对抗的双重路径，对侦查机关（部门）的非法取证行为进行有效的动态诉讼监督，在非法证据未然之际进行及时阻止，实现非法证据动态发现、控辩双层监控、及时排除的高效证据监督运转机制。

（一）公诉提前介入排除非法证据的基础定位

公诉提前介入排除非法证据，其定位显然应当是侦查活动合法性的监督者。修改后的《刑事诉讼法》施行之后，传统的公诉提前介入引导侦查的角色定位有必要进行合理转型，从部分突出公诉与侦查形成合力，实质性地转置为全面强调监督侦查行为合法性。

（二）公诉提前介入侦查阶段保障辩方参与性，强化证据对抗性

公诉部门提前介入引导侦查的过程中，有必要充分发挥律师行驶调查取证权的证据对抗力量，引导辩护力量对侦查行为的合法性进行外部性的诉讼监督，保障其对证据合法性进行监督的参与性。由于律师在侦查阶段申请收集、调取证据，涉及多方面与跨部门的协调工作，公诉部门有必要通过合理刑事引导侦查权，理性涉及律师申请公诉部门收集证据、自行调查证据的条件及申请被否定后的救济程序。框架性建议是：

——侦查阶段，公诉部门提前介入的，律师在承办案件过程汇总具有下列情形之一的，可以申请人民检察院公诉部门收集、调取证据：（1）涉及国家利益（国家秘密）、公共利益或者他人合法权益（例如商业秘密、隐私权等）的证据材料；（2）属于国家有关部门保存并须司法机关依职权调取的档案材料；（3）律师因客观原因确实不能收集但能够提供确切线索的证据材料。

——律师申请调取证据，应提交书面申请。申请书应当载明被调查人的基本信息、索要调取证据的基础内容、申请调取证据原因及其待证事实。在侦查阶段，人民检察院公诉部门不准许律师申请调取证据的，应当送达书面通知书，律师应当有权在收到通知书之日起的合理时间内向人民检察院公诉部门书面申请复议一次。人民检察院公诉部门应在收到复议申请之日其的合理时间内作出答复。根据律师申请，经调取未能取得相应证据的，应当履行书面告知义务并说明原因。

——人民检察院公诉部门同意调查取证的，应当立即通知侦查机关（部门）执行调查取证工作。根据证据的种类差异，侦查机关（部门）调取证据应当符合程序规范：（1）调取书证应当是原件。无法调取原件的，可以是经核对无误的副本或者复制件，但应在调查笔录中说明来源和取证情况。（2）调取物证应当是原物。提取原物确有困难的，可以提取复制品或者通过照相、录像进行物证固定，但应在调查笔录中说明来源和取证情况。（3）调取计算机数据或者视听资料应当是原始载体。无法提供原始载体或确有困难，可以提供复制件，但应在调查笔录中说明来源与记录复制情况。必要时，人民检察院公诉部门可以自行调取。

三、强化辩护意见参与性：实现非法证据排除控辩专向交流

为了实现律师在审查阶段提出非法证据排除意见的参与性、有效性、公正性与合理性，在控辩意见交换中提高非法证据审查质量与效果，并使律师提出的非法证据排除意见真正能够起到维护犯罪嫌疑人权益的作用，笔者建议采取如下操作办法，使半封闭的审查程序运行模式转化为参与模式：

（一）律师提出非法证据排除意见的程序启动

检察机关审查部门在受理侦查机关（部门）移送审查案件之日起十日内，向犯罪嫌疑人委托的律师发出《听取排除非法证据意见通知书》，载明律师发表意见的时间与地点。确认律师需要发表意见的，安排两名以上审查部门承办检察官在接待室听取律师对于证据合法性的律师意见，记录其认为相关证据属于非法证据或者合法性层面有瑕疵的意见。

（二）审查律师意见

律师提出排除非法证据意见的，检察机关审查部门应当做好证据审查复核工作，对于受委托的律师提出确需检察机关收集、调取证明相关证据系非法取得的，检察机关审查部门应当及时自行或者建议侦查部门收集、调取。对于收集、调取相关证据、材料、情况说明的结果与信息，应当及时向律师反馈。

（三）采纳律师意见

对于律师提出的排除非法证据意见，检察机关经审查、分析，最终做出是否采纳的决定，并在案件审结之日前将意见的采纳情况反馈给律师。是否采纳律师排除非法证据的反馈意见应当以书面形式作出，因为作为司法机关作出的一种结论性文书，应当体现严肃性和规范性。

四、结论：通过参与性证据监督机制落实《刑事诉讼法》非法证据排除规则

调取证据申请书范文第3篇

针对这起事件，我想问以下几个问题：一是如果打官司我们要准备哪些材料?二是我们在法律上承担哪些相关责任?三是和该幼儿相撞的孩子家长是否有责?四是该幼儿家长说还有后续治疗也要我们负责。幼儿园究竟负责到何时为止?五是针对家长不缴费等行为，我们可采取什么手段维护自己的权益?

律师解答：

一、打官司需要准备哪些材料?

就本案而言，如幼儿家长，幼儿园即为被告。诉讼中法院一旦受理原告的，应在法定时间内向被告送达民事状、原告提供的证据、开庭传票、举证通知书等法律文书及材料。自被告收到这些材料之日起，需在法院规定的时间内提交民事答辩状、相关证据、调取证据申请书、证人出庭申请书等法律文书或材料。因此，幼儿园需要准备的材料：一为针对原告的状撰写一份民事答辩状：二为搜集相关证据，证明自身答辩主张，否定原告主张，但作为被告，这些材料如有即提供，如无则不一定提供。不过幼儿园的主体资格证明材料、授权委托书等应依法院要求提供。

二、幼儿园在此次幼儿碰撞事件中应承担哪些责任?

幼儿园是对就读幼儿负有教育、管理、保护义务的教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使幼儿遭受人身损害，或者幼儿致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中幼儿园可以主张不存在过错，因为事发原因是幼儿未按老师要求的游戏规则去滑滑梯，那么孩子受伤即为一起意外事故。根据《民法通则》第一百三十二条的规定可知，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。但笔者认为幼儿园存有过错，因为托班的孩子尚不足三周岁，认知能力非常差。对老师的要求有时并不能领会，所以老师在组织这个年龄段的孩子活动时，不但应做要求，也要做防范，如在滑梯下端站一个老师保护滑下来的幼儿，也许事情就可避免。对此应根据过错程度承担相应的赔偿责任。至于幼儿园究竟有过错与否，无过错的话分担多大比例的民事责任。有过错的话承担多大比例的赔偿责任，则取决于法庭的最终认定。

三、和该幼儿相撞的孩子家长是否有责?

在本案中和该幼儿相撞的孩子家长不应承担任何责任，因为这位家长的孩子是按游戏规则活动，没有任何过错，所以其监护人也不应承担任何责任。反之如果是违反规则的幼儿撞伤了没有违反规则的幼儿，则违反规则的幼儿家长应承担一定的责任。

四、发生幼儿伤害事件后何时是了?如何对待幼儿后续治疗问题?

发生幼儿伤害事件，受伤幼儿何时痊愈应以医疗机构出具的意见为准。就医疗费而言，赔偿数额以按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。至于后续治疗问题，也应以医疗机构的意见为据，是否需要后续治疗，治疗费是否确定都应有医疗机构或鉴定机构的证明，如无则只能在实际发生后另行主张。

五、针对家长不缴费等行为。幼儿园可采取什么手段维护自己的权益?

调取证据申请书范文第4篇

2011年12月12日，原告数控立体雕刻机(以下简称雕刻机)专利权人吴善旺的人向上海市第一中级人民法院(以下简称一中院)提交了证据保全申请书，申请对上海某区家具厂(以下简称家具厂)内一台涉嫌专利侵权的雕刻机进行证据保全。同年12月26日，一中院作出(2011)沪一中民保字第26号民事裁定书，裁定以拍照、摄像的方式保全被申请人家具厂内的雕刻机一台。2011年12月28日，一中院的两位保全法官到家具厂进行了拍照、摄像等证据保全，保全时还发现了另外一台涉嫌侵权的雕刻机，并当场对家具厂的总经理做了调查笔录。2012年1月12日，原告人到一中院家具厂侵犯原告发明专利权。同年1月16日，一中院正式受理原告诉被告家具厂侵害其发明专利权案，案号为(2012)沪一中民五(知)初字第24号，并立即排期定于2012年3月7日开庭审理。2012年1月31日，被告家具厂主动与原告吴善旺达成和解意向，并签订了和解协议，被告向原告支付一定的专利许可使用费，并承诺不再购买和使用其他侵权机器。

立体雕刻

2011年12月8日中午，我接起手机，电话那头传来一位男士的声音，一听便知是浙江人。这位男士说话中气很足，语速很快，自称是浙江台州一家企业的老总，叫吴善旺。吴善旺在电话中说，他于2008年发明了数控立体雕刻机专利，因其实用性强、市场广大，不久仿造者便蜂拥而至，为此，他在全国各地维权。最近，他发现在上海也有大量侵权产品使用者，了解到我打过不少成功的专利侵权官司，这次在上海维权欲聘请我作为其人，对此我欣然同意，并约定次日上午到所面谈。

次日一早，我还未到所，吴善旺在电话中就说已到我所门口，好在助手张兵已到，便先予接待。我到的时候，吴善旺正在介绍他的专利，见到我便起身与我握手。吴总约四十来岁，个子不高，精神饱满，是个典型的浙商，精明能干，雷厉风行。吴总先介绍他的企业是玉环圣弘法数控雕刻设备有限公司(以下简称圣弘法公司)，主打产品是数控立体雕刻机，年产值规模已近亿元。在交谈过程中，我感到吴总不但善于经营，而且还崇尚发明创造，近年来在雕刻机上申请了不少发明专利。

涉案专利是吴总于2008年3月6日向国家知识产权局专利局申请，并于2011年7月20日授权公告的，专利号为：ZL200810060107.X。该发明提供了一种立体雕刻机，属于机械技术领域，它解决了现有的雕刻机滑动不顺畅，稳定性差和传动精度低的问题。该立体雕刻机包括机架和固定在机架上方按水平横向设置的横梁，在横梁的侧面上设置用于安装若干刀具的刀具架，在刀具架和横梁之间设有与水平横向的横导轨相连接的横拖板，在横拖板和刀具架之间设有以垂直设置的竖导轨相连接的竖拖块，刀具架固定在竖拖块上，横梁下方设有工作平台，在工作平台上设置与刀具数量相同的工件夹持机构，在机架和工作平台之间至少有一条水平纵向放置的纵导轨相连接，在机架上设有用于驱动工作平台沿纵导轨移动的驱动机构三。该立体雕刻机具有运动稳定性高、移动和定位精度高的特点，且可连续加工，与原来的平面雕刻机相比，速度大大加快。

杀“鸡”儆“猴”

圣弘法公司自申请雕刻机专利以来，凭借其专利技术优势，生产了大量雕刻机，产品畅销全国各地，特别是小型1－12头旋转数控雕刻机在市场上更是销售火爆，但是，随之而来的是市场上出现了大量的仿造产品。2011年5月，圣弘法公司经调查，发现有原圣弘法公司员工离职后，将制造技术及生产工艺带到台州等地其他公司，生产侵权产品。为此，2011年9月吴总曾先后向台州和杭州中级人民法院提起专利侵权诉讼进行维权，最终均以调解结案，维权成功。

2011年11月，吴总又发现上海不少家具厂在使用涉嫌侵犯其专利权的雕刻机。据了解，上海有不少家具厂曾通过商购买、使用圣弘法公司生产的雕刻机，这些家具厂如果都使用侵权产品，将对圣弘法公司的市场销售带来严重影响。

2011年12月9日当天，吴总就与我所签订了聘请合同，并特别授权我所维权，并要求我们对涉嫌侵权产品使用者主张权利，以制止他们继续使用侵权产品。接着，吴总解释了这样做的原因：一方面是因为雕刻机的仿造者均为散兵游勇，多为浙江的个体小作坊，偷偷地生产，悄悄地销售，难以掌握其确凿证据，也难以索赔；另一方面，使用侵权产品的家具厂也是专利侵权者，同样可以作为被告，而且只要有确凿证据，也可以要求其停止使用。吴总提出的这种做法似乎有舍本取末之嫌，但却有异曲同工之妙。因为根据上述情况的对比，专利侵权产品使用者更为方便有利，并且上海这家家具厂是一个规模比较大的本地家具生产企业，具有一定的影响，一旦家具厂成功后，就树立了一个典型，可以震慑其他家具厂，起到杀鸡做猴的作用，最终使侵权机器的生产者因销售下降、成本上升而亏损淘汰。我们听后，觉得吴总言之有理，便按照他的思路制定了诉讼策略――以家具厂为诉讼被告。

接着，我们根据吴总所提供的相关证据对专利的稳定性和是否侵权问题详细地进行了分析论证。

我们对专利的稳定性很有信心，因为涉案专利为发明专利，在授权过程中已经过国家知识产权局专利局的实质审查。如果是实用新型专利，那么诉前还要经有关部门进行专利检索，以证明该专利具有新颖性和创造性。

关于是否侵权就要看涉嫌侵权产品的技术特征与专利的必要技术特征是否相同或等同，如是相同或等同则构成侵权，否则不构成侵权。

根据上述思路，我们又对相关证据进行了整理、分析。作为专利侵权纠纷案件的原告，至少需要提供两类证据，即权利证据和侵权证据。本案中，我们可以向法庭提交国家知识产权局核发的发明专利证书，因此权利证据比较简单。但在侵权证据方面，原告仅提供了一张在家具厂车间内拍摄的涉嫌侵权机器的彩色照片。从照片上只能看出该设备的外形和颜色，难以体现该照片拍摄的地点是被告的车间，更困难的是外形和颜色无法将涉嫌侵权产品的技术特征与专利的必要技术特征进行比对。这些证据难以判断是否侵权，而且能否立案还是一个未知数。对此，我们再三问吴总照片上的产品是否肯定侵权，吴总果断地说肯定是侵权产品，他知道涉案产品的来历。如此，我们提出关于不足的证据可以向法院申请证据保全，加以补强。于是，我们就将原告的专利权证书和拍摄的彩色照片作为初步证据向法院提讼，并申请对彩色照片所示侵权产品进行证据保全。

敲山震虎

2011年12月20日，我派助手王翔向一中院递交了状和证据保全申请书。一周后，我们便收到一中院作出的民事裁定书，裁定以拍照、摄像的方式保全被申请人家具厂正在使用的雕刻机一台。第二天一早，一中院的保全法官就到家具厂车间内进行证据保全，在拍照、摄像的过程中，保全法官意外发现家具厂共有2台涉嫌侵权的雕刻机，并对家具厂总经理做

了调查笔录。该厂总经理说因为涉嫌侵权的雕刻机价格低廉，他便贪图便宜，从浙江某地购买了两台涉嫌侵权的雕刻机。

保全果然起到了震慑作用，在法院证据保全的当天晚上，家具厂总经理便给圣弘法公司吴总打电话，检讨过错，承认侵权，愿赔偿损失，并希望与原告和解。看来法院的保全确实对家具厂起到了敲山震虎的作用，为纠纷的顺利解决打下了良好的基础。吴总将被告家具厂的态度告诉了我们，我们认为该案可以通过调解解决。于是，吴总授权我们与被告谈判调解方案，经过几轮谈判，最终达成和解协议如下。

1.被告承诺未经甲方许可，不得购买或使用其他侵犯涉案专利的雕刻机；

2.被告自本协议生效之日起10日内，向原告支付2台侵权雕刻机的许可使用费5万元整，原告许可被告可继续使用现有的2台侵权雕刻机；

3.被告承诺若违反和解协议中规定的相应义务，则向原告另行赔偿50万元；

4.双方一致同意由法院根据本和解协议书出具民事调解书，诉讼费用由被告承担。

和解协议达成以后，我们立即将此协议递交给法院，并请求法院出具调解书。承办法官得知后很高兴，便择期迅速制作了调解书。如此，一起难度较高的专利侵权诉讼就以原告胜诉迅速结案。

感由

本案从立案到最终调解结案仅花了1个月时间，其速度之快是前所未有的。专利侵权诉讼因其专业性强、难度大、环节多，通常诉讼周期少则一年半载，多则三年五载，我第一个京、津、沪专利侵权立体诉讼从专利侵权诉讼中止，到专利无效请求，再到专利权属纠纷，最终到专利侵权诉讼解除中止，并判决认定侵权构成，一圈下来整整历时五年。本案如此迅速结案，究其原因有如下几点。

1.思路准确

本案难度归根结底在于证据不足，仅凭一张照片难操胜券，故决定采取证据保全的方法，借助法院补强证据，以达成功。

2.证据保全威慑力大

证据保全在本案中是一大亮点，起到了敲山震虎的作用。保全的成功迫使被告主动寻求和解，是本案得以迅速结案的关键。在一般的专利侵权纠纷中，证据保全对原告来说也是非常重要的。在很多此类案例中，原告能够掌握的侵权证据都比较薄弱，有时即使知道对方有侵权行为，也无法自行取证，此时就应当考虑申请证据保全，通过借助法院或知识产权局等公权力依法调取相关证据，以确保合理诉求的实现。

调取证据申请书范文第5篇

    内容提要: 法官预审权在澳门刑事诉讼乃至整个社会生活中发挥着举足轻重的作用,但是由于其在一定程度上存在定位较为模糊,权力范围过宽,与其他权力交叉冲突,运行不够通畅,效率不够高,缺乏监督,滥用的风险较大等诸多不足,客观上需要进行改革。根据澳门特别行政区的社会和司法现状,结合其他国家和内地的通行做法和有益经验,应在遵循诉讼的一般规律和基本原理的基础上,坚持权力的有限性和分工负责原则,坚持诉讼效率和循序渐进原则,明确限定法官预审权的范围及效力,优化法官预审权的内部运行机制和外部制约机制,以实现法官预审权定位和功能的回归。

    根据《澳门刑事诉讼法典》和《澳门司法组织纲要法》的规定,澳门法官预审权是指预审法官在刑事司法过程中所享有的,审查核实控诉和侦查归档行为及其结果,领导预审,进而决定是否将案件提交审判的一系列调查行为及权力的总称。[1]在司法实践中,澳门法官预审权主要表现为预审法官依法介入侦查、控诉、执行以及特殊审判程序过程中所享有的一系列职责和权能。在澳门特别行政区,法官预审权是刑事司法权中极为重要的一部分,[2]在保障当事人依法有效参与诉讼,表达诉求,实现其他权利以及刑事司法的目标等方面发挥着极为重要的作用。但是,澳门法官预审权无论在权力定位和内容方面,还是在权力运行和实施效果方面,还存在诸多需要改进的地方。本文从澳门预审权配置和运行现状出发,反思其中存在的不足,结合《澳门刑事诉讼法修改政府咨询文件》的有关内容,在借鉴内地及其他国家有益经验的基础上,明确合理配置预审权的原则,提出预审权配置的具体措施。

    一、澳门法官预审权配置现状及反思

    (一)澳门法官预审权配置现状

    根据《澳门刑事诉讼法典》以及相关法律的规定,结合刑事诉讼的主要阶段,权力的主要内容及实现方式,澳门法官预审权配置主要呈现出如下特点。

    1.在侦查阶段法官预审权主要是指侦查权

    具体而言,预审法官的侦查权主要包括两个方面:一是侦查措施命令权和许可权,即《澳门刑事诉讼法典》第 251 条规定的,预审法官在侦查期间享有搜索住所、扣押函件、截听电话谈话和通讯或将之录音,以及法律明文规定的命令权或许可权等;二是采取侦查措施权,即《澳门刑事诉讼法典》第 250 条规定的,对被拘留的嫌犯进行首次司法讯问的权力,采用强制措施或财产担保措施的权力,在律师事务所、医生诊所或银行场所进行搜索和扣押的权力,首先知悉被扣押函件内容的权力以及法律明文规定预审法官的其他权力。另外,还有《澳门刑事诉讼法典》第二章中规定的调查行为,其中最主要的就是第 272 条第 1 款规定的法官权力行为及可授权行为。

    2.在起诉阶段法官预审权主要是指对控诉事实的核实权

    该核实权主要包括两个方面:一是提出控诉后预审法官对控诉事实的核实权,即《澳门刑事诉讼法典》第 269 条所规定的,预审法官根据受到检察院或辅助人控诉的嫌犯提出的申请,对是否实质变更检察院所作的控诉事实所展开的预审;二是预审法官对检察院归档决定进行司法核实,即《澳门刑事诉讼法典》第 270 条规定的,预审法官根据辅助人或在声请展开预审行为中成为辅助人的人对于侦查归档(即不起诉)的事实提出的声请所展开的司法核实。

    3.在审判阶段法官预审权主要是指对最简易诉讼程序作出裁判的权力

    即《澳门刑事诉讼法典》第 373 条规定的,经由检察院提出书面申请,预审法官依法审理和裁决刑事案件以及依法驳回不符合法律规定的按照最简易诉讼程序审理的申请。

    4.在执行阶段法官预审权主要指执行徒刑及收容保安处分的权力

    《澳门司法组织纲要法》规定,预审法庭及法官具有执行徒刑和收容保安处分的权力,即认可及执行囚犯重新适应社会的个人计划、处理囚犯及被羁押人员的投诉、给予及废止执行刑罚的灵活措施、给予及废止假释、延长刑罚、重新审查、复查及延长收容、建议及实施赦免、决定恢复司法权利、巡视监狱等。

    (二)澳门法官预审权配置现状的反思

    客观地讲,依据1929 年的《葡萄牙刑事诉讼法典》设立的预审制度,特别是1997 年颁行的《澳门刑事诉讼法典》对原有预审制度作出的较大调整和对预审权的优化配置,在维护正常的司法秩序,畅通刑事诉讼诉求机制,保障公民特别是被害人的权利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、违法撤案等阻塞公民诉求途径的现象,使复杂的社会矛盾和冲突及时纳入到司法程序之中,实现公平正义,保障了澳门刑事诉讼程序和谐、理性地进行等方面,发挥了积极作用。但是,澳门法官预审权在权力的定位、内容和范围、运行和制约机制等方面,却存在明显不足。

    1.预审权的定位急需进一步改进

    从权力内容及实施状况看,澳门法官预审权的设置和运行具有“重法官轻检察官”的特点,还具有明显的过渡性甚至可以说是模糊性。根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》和《澳门司法组织纲要法》的规定,澳门法院独立享有审判职能,澳门检察院独立行使法律赋予的检察职能,即检审应当是完全分立的机构。但是,根据相关法律的规定,澳门预审法官不仅具有其他国家或地区预审法官所享有的各项权力,还有权对重大案件的侦查和起诉享有实质意义上的决定权。[3]这种决定权表明澳门法官预审权对刑事案件的发生发展具有决定性意义,从而严重背离了预审法官应当具有的制约性、预备性、附属性以及裁判属性。因此,为适应澳门地区的发展,保证预审权合法有效地实施和实现,亟需进一步改进预审权的定位。

    2.预审权范围过宽,且与其他权力交叉冲突

    首先,预审权中的侦查措施命令权和许可权与侦查机关的侦查权交叉重叠。预审法官在侦查期间的命令权或许可权和对侦查的领导权和决定权以及采取侦查措施的权力,在司法实践中经常侵犯、干涉检察院对侦查的领导和指挥权。在澳门,预审法官介入侦查的最初目的是监督侦查机关(通常是警察机关)的侦查行为,防止嫌犯的合法权益受到不法侵犯。但是,依据现行《澳门刑事诉讼法典》的有关规定,尤其是其中的第 250 条,预审法官的预审权分割甚至是严重削弱了检察院领导侦查的职能。这种状况的存在虽然有历史传统以及葡萄牙法律影响等诸多原因,但是权力分工不明确甚至是相互冲突的现实客观上要求改变这种状况。其次,预审法官在起诉阶段具有核实控诉事实和归档决定的权力,与检察机关的审查起诉权交叉重叠。再次,预审法官在审判阶段具有对最简易诉讼程序作出裁判的权力,与裁判法官的审判权交叉重叠。最后,预审法官在执行阶段具有执行徒刑及收容保安处分的权力,与其他执行机关所享有的执行权交叉重叠。

    3.预审权运行不够通畅,效率有待提高

    预审权运行不够通畅主要表现在如下三个方面:一是预审法庭仅有的两名预审法官与他们庞杂的工作和繁复的预审程序严重不相称。预审法官一身多任、职权繁杂,参与到从侦查到刑罚执行的几乎全部过程,既行使着侦查权,又具有拘留、逮捕羁押的决定权以及对最简易程序的裁判权等,甚至还负担着执行徒刑和收容保安处分的职责,成为“超级法官”,这种设置不符合现代刑事诉讼结构的要求,导致权力运行不够通畅。二是存在“重复劳动”之嫌。由于预审程序不是必经程序,预审声请在实践中并不多见,预审权实际发挥作用的空间变得十分有限,从这种意义上讲,该权力在很大程度上被虚置。同时,预审法官不是从审判而是从检控的角度进行预审,旨在审核检察官的控诉或归档决定是否正确,近些年预审实践表明,预审法官一般都认同检察官的起诉或归档决定,也就是说二者出现分歧的情况并不多。三是侦查措施重复进行。作为侦查机关,检察院在刑事诉讼中采取侦查措施,听取辅助人、民事当事人及证人的声明是开展工作的内在要求,但是在实践中,审判听证时原则上不允许检察院宣读在侦查中所获取的声明笔录,这不仅降低了检察院取证的公信力,还容易导致审判阶段侦查措施的重复进行,从而降低了诉讼效率。另外,进入预审程序后,审讯往往需要耗费几周甚至是几个月时间,这就间接地拖延了部分案件的审结时间,无助于提高刑事案件的效率。

    4.预审权缺乏制约,滥用的风险较大

    在澳门特别行政区,在审检分立原则下,预审法官不可主动实行侦查行为,必须是在检察院、嫌犯或辅助人提出声请后,或遇有紧急情况或如有延误将构成危险时,才得以行使。但是这种对预审权的制约主要发生在预审程序启动时,而一旦预审程序启动后,除了在起诉的事实范围内受约束之外,预审法官在调取证据方面的权力基本不受《控诉书》约束,也不受控辩双方所提供证据的约束,预审法官可全面收集证据,既可调取嫌犯有罪的证据,也可调取嫌犯无罪的证据,这些极易侵犯公民权利的权力在运行中相对缺乏制约。“一切有权力的人都容易滥用权力”,[4]特别是在缺乏制约、监督的情况下,权力更易产生被滥用的风险。基于此,在诉讼中具有举足轻重地位的预审权,应受到必要的监督和制约。在司法实践中,主要通过权力和权利两个角度制约和防止权力的滥用。从澳门预审权的监督制约现状看,这两方面都极为缺乏。澳门预审法官在实施搜查、扣押、监听以及司法管制和临时羁押等涉及被追诉人重大人身权益或财产权益的侦查行为时,虽然在一定程度上实现了司法权对刑事警察机关或检察院在侦查过程中权力实施的制约,但有关预审权本身的控制问题却被忽视。另外,有关控辩双方及律师均可参加(除民事当事人)预审辩论的规定,虽然有利于加强对预审权的监督和制约,但是在具体措施上,尤其是权利保障和救济机制方面,仍然难以满足保证嫌犯和辅助人的诉讼权益的现实需要。

    二、域外法官预审权的配置思路及改革动向