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第一、选题是撰写毕业论文的第一步,它实际上是确定“写什么”的问题,也就是确定论文论述的方向。如果“写什么”都不明确,“怎么写”根本无从谈起,因此毕业论文的顺利完成离不开合适的论文选题。
第二、电大学员毕业论文的写作一方面是对这几年所学知识的一次全面检验,同时也是对学员思考问题的广度和深度的全面考察。因此,毕业论文的选题非常重要,既要考虑论文涉及的层面,又要考虑它的社会价值。
二、毕业论文选题的原则
(一)专业性原则
毕业论文选题必须紧密结合自己所学的专业,从那些学过的课程内容中选择值得研究或探讨的学术问题,不能超出这个范围,否则达不到运用所学理论知识来解决实际问题的教学目的。我们学得是工商管理专业,选题当然不能脱离这个大范畴,而且在限定的小范围内,也不能脱离工商管理、企业经营去谈公共事业管理或金融问题。学术研究是无止境的,任何现成的学说,都有需要完善改进的地方,这就是选题的突破口,由此入手,是不难发现问题、提出问题的。
(二)价值性原则
论文要有科学价值。那些改头换面的文章抄袭、东拼西凑的材料汇集以及脱离实际的高谈阔论,当然谈不上有什么价值。既然是论文,选题就要具有一定的学术意义,也就是要具有先进性、实践性和一定的理论意义。对于工商管理专业的学生而言,我们可以选择企业管理中有理论意义和实践指导意义的论题,或是对提高我国企业的管理水平有普遍意义的议题,还可以是新管理方法的使用。毕业论文的价值关键取决于是否有自己的恶创见。也就是说,不是简单地整理和归纳书本上或前人的见解,而是在一定程度上用新的事实或新的理论来丰富专业学科的某些内容,或者运用所学专业知识解决现实中需要解决的问题。
(三)可能性原则
选题要充分考虑到论题的宽度和广度以及你所能占有的论文资料。既要有“知难而进”的勇气和信心,又要做到“量力而行”。”选题太大、太难,自己短时间内无力完成,不行;选题太小、太易,又不能充分发挥自己的才能,也不行。一切应从实际出发,主要应考虑选题是否切合自己的特长和兴趣,是否可以收集到足够的材料和信息,是否和自己从事的工作相接近。一定要考虑主客观条件和时限,选择那些适合自己情况,可以预期成功的课题。一般来说,题目的大小要由作者实际情况而定,很难作硬性规定要求。有的同学如确有水平和能力,写篇大文章,在理论上有所突破和创新,当然是很好的。但从成人高校学生的总体来看,选题还是小点为宜。小题目论述一两个观点,口子虽小,却能小题大做,能从多层次多角度进行分析论证.这样,自己的理论水平可以发挥,文章本身也会写得丰满而充实。选择一个比较恰当的小论题,特别是与自己的工作或者生活密切相关的问题,不仅容易搜集资料,同时对问题也看得准,论述也会更透彻,结论也就可能下得更准确。
三、毕业论文选题的方法
第一、 浏览捕捉法。这种方法是通过对占有的论文资料快速、大量地阅读,在比较中来确定题目的方法。浏览,一般是在资料占有达到一定数量时集中一段时间进行,这样便于对资料作集中的比较和鉴别。浏览的目的是在咀嚼消化已有资料的过程中,提出问题,寻找自己的论题。这就需要我们对收集到的材料进行全面阅读研究,主要的、次要的、不同角度的、不同观点的都应了解,不能“先入为主”,不能以自己头脑中原有的观点决定取舍。而应冷静地、客观地对所有资料作认真的分析思考,从内容丰富的资料中吸取营养,反复思考琢磨之后,就会有所发现,然后再根据自己的实际确定自己的论题。
第二、 追溯验证法。这种方法要求学员先有一种拟想,然后再通过阅读资料加以验证来确定选题的方法。学员应该先有自己的主观论点,即根据自己平时的积累,初步确定准备研究的方向、题目或选题范围。这种选题方法应注意:看自己的“拟想”是否与别人重复,是否对别人的观点有补充作用;如果自己的“拟想”虽然别人还没有谈到,但自己尚缺乏足够的理由来加以论证,那就应该中止,再作重新构思。要善于捕捉一闪之念,抓住不放,深入研究。在阅读文献资料或调查研究中,有时会突然产生一些思想火花,尽管这种想法很简单、很朦胧,也未成型,但千万不可轻易放弃。
第三、 知识迁移法。电大学员通过两年或者三年的学习,对某一方面的理论知识(经济或者法律或者其它)有一个系统的新的理解和掌握。这是对旧知识的一种延伸和拓展,是一种有效的更新。在此基础之上,学员在认识问题和解决问题的时候就会用所学到的新知识来感应世界,从而形成一些新的观点。理论知识和现实的有机结合往往会激发学员思维的创造力和开拓性,为毕业论文的选题提供了一个良好的实践基础和理论基础。
第四、 关注热点法。热点问题就是在现代社会中出现的能够引起公众广泛注意的问题。这些问题或关系国计民生,或涉及时代潮流,而且总能吸引人们注意,引发人们思考和争论。电大学员在平时的学习和工作中大部分也都会关注国际形势、时事新闻、经济变革。选择社会热点问题作为论文论题是一件十分有意义的事情,不仅可以引起指导老师的关注,激发阅读者的兴趣和思考,而且对于现实问题的认识和解决也具有重要的意义。将社会热点问题作为论文的论题对于学员搜集材料、整理材料、完成论文也提供了许多便利。
第五,调研选题法。调研选题法类同于关注社会热点这样的选题方法,但所涉及的有一部分是社会热点问题,也有一部分并不是社会热点问题。社会调研可以帮助我们更多地了解调研所涉问题的历史、现状以及发展趋势,对问题的现实认识将更为清晰,并可就现实问题提出一些有针对性的意见和建议。电大学员将社会调研课题作为毕业论文的论题,有着十分重要的现实意义,不仅可为地方经济建设和社会发展提供有价值的资料和数据,而且可为解决一些社会现实问题提供一个很好的路径。笔者认为这是电大学员毕业论文选题的重要方法。
四、毕业论文选题范围
同学们可依据以下几个研究方向,作为毕业论文的选题范围,进行论文的设计和写作。 1、企业管理理论
在本方向尽可能围绕有关企业管理理论的前沿问题和企业改革与发展的热点问题展开,如以企业管理理论的发展趋势、现代企业管理理论的一般内容、公司治理结构、模式及效率、企业组织结构的设计与变革、企业内部管理和控制等问题为论文选题的参考,进行毕业论文或学年论文的写作。
2、企业战略管理
在本方向尽可能围绕有关企业战略管理理论的前沿问题展开写作论述。比如竞争优势的获得、核心竞争力的构建、企业战略态势的选择、企业成长战略的选择、企业技术战略的创新、企业技术创新能力的培养,都可以作为论文的选题的核心展开。
3、人力资源管理
在本方向尽可能围绕有关人力资源管理理论的前沿问题,紧扣“以人为本”的管理思想展开论述。比如人力资本投资与经济增长的关系、人力资本投资与回报的价值分析、人力资源市场化配置体系的构建、欠发达地区的人才引进、的激励模式、培训模式的构建,企业文化建设,绩效与薪酬管理(尤其是高管人员的薪酬模式)等问题,都可以作为论文选择的主题。
4、市场营销管理
在本方向尽可能围绕有关市场营销管理理论的前沿问题,紧扣“顾客主导”的市场营销理念,以实现顾客价值为主导思想展开论文的写作。比如顾客主导型企业营销战略选择、顾客价值管理、市场营销方式与渠道的选择与创新、品牌的管理与建设等等都可以作为论文的写作主题。
5、运营管理
在本方向尽可能围绕有关运营管理理论的前沿问题,紧紧围绕现代企业运营管理的科学方法,展开论文的写作。比如可以以6西格玛(6sigma)管理方法、产品开发与工艺选择、生产系统的布局、生产流程再造、流水线生产作业计划、产品质量保证体系的建立、周期性生产类型的作业计划和总体计划等等问题作为论文的主题进行论述。
【论文摘要】随着社会的发展进步,具有基本的经济法律意识是经济类人才成长的基础,而为社会培养高素质的实用型经济人才是教师的职责。为提高经济法概论课程的教学质量,就要分析该课程存在的不足之处,进而提出对教学改革的几点对策。
“经济法概论”作为高校经济学专业的基础学科,具有实践性极强的特点。在如今经济全球化的大背景之下,要培养出现代化的新人才就不得不与时俱进,而传统的教学手段与方法已经不能适应经济发展对人才素质提高的要求。如何提升经济法概论的教学实际用途,是我们必须要面对的一个重要问题。
一、教学现状及面临的问题
(一)基础学习较少,学识基础薄弱
“经济法概论”的教学内容多,但教学学时较少,因此在各高校,“经济法概论”的教学方法往往是传统的“填鸭式”教学。老师一个人讲,学生基础弱,听不懂,无法融入课堂里,这样就使得主角配角位置颠倒,必然无法令人满意。
(二)教学手段相对陈旧
如今,案例教学以及多媒体课件教学的方法已经广泛的应用于各种课堂,但在实际教学过程中,教师主要采用的还是灌输的教学模式。这种传统的教学模式容易导致学生对老师或是知识具有依赖性,学生学习只懂皮毛,不懂得举一反三,灵活运用到现实生活中,思维狭窄,不会产生创设性的思考。这样的教学是无法提高学生素质的。教学应以实际应用为导向,不能只是满足于简单讲授经济法律的基础知识。教师应该主要注重引导学生去真正理解法律的内涵、阐释立法的精神和原则、提高学生应用法律解决实际问题的能力。
(三)教材缺乏层次感
教材是教师的教学依托,是教学环节重要的组成部分。但是《经济法概论》教材的内容偏多,而且繁杂深奥,大多数内容需要学生自己学习,教材大多只是起到参考价值,而且较为陈旧,无法做到立足实际,与实际问题严重脱节,如《劳动合同法》等章节更新缓慢,无法做到对现有问题进行实际分析,且逻辑混乱,重点不突出,缺乏层次感。
(四)传统的考核结果束缚学生的学习潜能
目前我们高校的考试主要还是闭卷考试,这导致学生还要遵循为了考试而学习,学校的一切工作也是围绕考试这一主题展开,让分数来作为测评师生成绩的重要依据。在这样的传统学习环境中,使得学生的主要任务就是考高分,这样就使得学生的实际运用能力无法得到很好的锻炼与提高。
二、教学改革的建议
(一)调整课时设置
不同专业对学生的素质要求不同,不能只是单纯地给学生奠定法律基础。在初步明确基础知识的情况下,对于经济学和非经济学专业进行差别对待。经济学专业建议先开设《法律基础》这一课程,在此基础上设置《经济法概论》,两者课时合计60课时,中间10课时实现实训;非经济学(非法学)专业可直接开设《经济法概论》,但要保证48课时以上,中间有8课时以上实现实训。
(二)重点必须突出,逻辑必须清晰
经济法教学内容繁多,突出重点是提高教学质量的一个很好的方法。首先应按照不同专业的培养目标和要求来取舍课程内容,形成自己的专业需要,如学经济管理专业的,就应注重市场管理法等的学习;学会计专业的,就应注重税法、金融法等的学习。同时还要注重与时俱进,比如将新出现的热点问题或最新立法及时的融入到教学中,不断更新教学内容,引导学生关注热点,思考热点,开拓学生的思路。
(三)结合学生专业素质的不同要求,丰富教学手段
古语云:“授之以鱼,不如授之以渔。”在开放教育环境下的经济法课堂教学应该是开放、灵活多变的教学,注重教学的创新与开放。在开展教学的过程中,鼓励学生将课外的知识充实进课堂,将课堂的理论知识与课外的社会实践结合在一起。要注重发挥学生的个性和特长,培养创新意识和创造能力,积极开展第二课堂,如参加一些学生法学社团,也可以与法院建立经常性的实习观摩基地。另外,强化案例教学及多媒体课件教学的使用,将单一的课堂讲授变得多样,可以进行讲课、课堂讨论、案例分析、社会调研等多种方法相结合的教课模式。
案例教学是一种具有极大发展潜力的教学模式。案例的选择应重视符合“三实”(实战、实用、实务)带动“三基”(基础知识、基本概念、基本理论)的要求,尤其要重视一个“实”字,要引导学生运用所学到的知识解决实际问题,让学生意识到自己所学的知识是可以有实际作用的,这样学生的积极性及探究欲就会得到极大的提高。如今常见的案例分析法有三种:列举案例法、讲评案例法、讨论案例法。
1.列举案例法
是指在授课中,教师为了更具体形象的阐述重点难点内容而列举一个或一组典型案例,案例可是现实生活中发生的真实事件,也可以是对真人真事进行加工修改后的案例。
2.讲评案例法
是指教师为引导学生深入理解某一教学重点而对一案例进行深入的解剖与分析,并通过讲评案例使学生更好的理解与掌握课本理论。在进行这样的教学时可以使用电化教学方式,比如播放民事审判的录像片,边看边讲评。
3.讨论案例法
为了加深同学们的学习印象,巩固教学效果,教师可以在某一主要章节讲授完后,组织学生进行案例讨论。教师需要事先准备有针对性和难度的案例,并且人们大都对这个案例有不同的见解和结论的。案例要有详细的情节,教师在介绍案情后,提出问题,要求学生运用所学经济法知识来分析解决案例。小组讨论,大班讨论都是可行的方法,也可以先合后分或先分后合。尽量让每一个学生有机会发表自己的见解。老师在最后要对同学们的表现进行评价及总结,这样的方式可以很好地培养学生分析、解决问题的能力。
(四)结合学生专业素质的不同要求,完善学习效果评价方式
教师教学过程中可以结合各章节的内容给学生布置讨论题,组织学生针对一些热点问题开展讨论,以学生在案例的处理表现,作为平时成绩,以此调动学生参与问题讨论的积极性。经济法的教学应根据专业的不同而进行不同的选择,对于需要学生记忆的知识可以出题进行统一考察。通过经济法的教学活动,使学生们能够深入理解和把握经济法理论,能够运用经济法知识解决现实问题。同时课堂的教师不要固守传统的法律院校的教学模式,应从不同方面做工作,通过多样的教学手段的综合运用提高学生的学习兴趣,培养出社会所需要的高素质人才。
【参考文献】
[1]张慧琴。浅谈经济法概论中的案例教学[J].文教资料,2005,(2)。
[2]宋文霞。非法学专业经济法教学存在的问题及对策[J].教育与职业,2007,(23)。
(一)期初任务的设置:分组与论文选题指导为帮助学生在学期规定的时间内完成论文,教师应拟定完整的课程论文实施计划,并在开学的第一周向学生布置论文写作任务,说明论文写作过程中各环节的时间进度要求。同时,向学生说明课程论文成绩的评定方式,要求学生从选题确定、大纲撰写、论文撰写等各环节全程认真参与。
(二)过程的控制与管理:大纲撰写和论文撰写指导管理类专业的法律课程多安排在第三和第四学期,即低年级阶段,多数学生没有写过学术论文。教师应对论文撰写过程进行严格控制与管理,学生在写作过程中如果遇到案例和法条使用方面的困难,教师还要进行答疑,帮助并督促学生顺利完成论文。
(三)论文的评价与交流:论文评阅和论文交流论文的评价应注重过程的考核。作者在课程论文中采用的评价方式由分组及小组成员分工得分(10%)、大纲得分(10%)、论文得分(70%)及论文展示得分(10%)四个部分共同组成,占课程总成绩的20%。论文完成后,进行课程论文演讲比赛。各组在论文基础上制作PPT课件,每组演讲时间控制在10分钟之内,全班同学和老师进行点评。
二、课程论文在管理类专业法学课程教学中应注意的问题及改进
笔者在所教授的法律课程中坚持要求学生完成课程论文,并将其作为平时成绩的重要组成部分。在近七年的课程论文写作训练过程中,笔者发现管理类专业本科学生在法学课程论文写作中存在以下主要问题,需要不断完善。
(一)论文选题面窄,偏重理论研究课程论文能否做好,选题是关键。学生在论文选题方面最常见的问题是选题面偏窄、选题过大和选题偏重理论研究。对于选题,教师要提供具体指导。可向学生提供参考选题,在布置论文之初就告诉学生课程每部分的重点难点及相关领域还未解决的问题。或者结合当前热点案例,直接提出一些实际问题,交给学生研究,或者结合立法的热点问题,鼓励学生提出自己的见解。
(二)轻视论文写作,格式不规范从学生提交的课程论文来看,在内容结构和格式方面存在不少问题。有学生仍按高中写作文的模式来写课程论文,不重视研究专业文献,只是写自己的心得体会和感想,缺乏数据和资料的支撑。论文格式不够规范。教师应加强引导,端正学生态度,指导学生正确查阅专业文献,不仅关注论文内容,论文格式也要严格要求,还可在论文评分标准中适当增加格式规范的得分,引起学生重视。
(三)欠缺查阅学术文献的能力,写作能力有待提升笔者在开展课程论文的过程中发现,目前本科学生多数使用因特网搜索引擎查找论文资料,如百度、谷歌等,很少使用专业的学术数据库资源。这反映出学生欠缺查阅学术文献的能力,论文的学术性和专业性也不强。而对于本科学生来说,查阅科研文献的能力是评价其是否具有独立科研能力的关键指标,教师应在大学阶段有意识地训练学生利用专业数据库检索科研论文的能力。
(四)案例和法条在论文中使用不当法学课程的课程论文写作,鼓励学生在论文中正确引用案例和法条,充实论文内容,突出论文的应用性。案例和法条的使用方法不当是课程论文中存在的主要问题。常见的问题是简单罗列案例和法条,而未结合论文内容进行评述。或者完全以法条代替阐述,全文都是法条的堆砌。为解决这一问题,教师可选择法学方面的科研论文,先让学生阅读和学习。让学生从模仿开始,逐步掌握案例和法条在论文中的正确使用方法。
(五)存在学术不端行为随着互联网的使用和普及,学生能够非常容易的通过网络查找到大量的论文资料并直接使用。为严肃学术风气,在确定课程论文成绩前,学校应通过论文答辩掌握学生论文完成的真实情况,是一种很好的方式。但受大班教学和学时数所限,让全体学生进行论文答辩难以实现。建议教师根据论文完成的实际情况,灵活安排课程论文答辩。笔者在实践中通常会选择两类论文进行答辩。一类是写得非常好的论文。此类论文答辩的主要目的是检验学生是否真正做了文献研究和小组讨论。检验各小组成员对论文思路的熟悉程度,判断论文写作过程的真实性。另一类则是可能存在抄袭行为的论文。对于这类论文,在答辩前可要求学生提供参考文献进行比对,并对有疑问的部分进行标注,在答辩现场有针对性地提问。如有充分证据证明学生存在学术不端行为,则对该组成员的课程论文以零分计,学生将没有第二次修改和提交论文的机会。
三、结束语
关键词:教学反思;创造思维;创造意识
中图分类号:G63 文献标识码:A
文章编号:1009-0118(2012)08-0139-01
一、在新课程下巧妙设疑中培养学生的创造思维
“学起于思,思源于疑”,教学实质上就是设疑、质疑、解疑的过程,教师在课堂上巧妙地提出问题,有了疑问,学生就会积极思考,这时教师就承担着授业、解惑的责任了。要鼓励学生质疑,向教师提问题,要学要问,学问学问,有问才有学,要让学生积极主动地发现问题,而不是单纯的被动的思考教师提出的各种问题。教师质疑和学生提问,不仅使学生参与到教学中来,而且会增强教学效果。在政治课教学中,教师要结合社会实际和学生自身的认识情况,通过质疑来让学生思考问题,允许和鼓励学生提出问题,恰恰是这些问题反映了学生对知识的理解程度,所谓方法和学习需求,解决好这些问题正是培养学生的创造思维能力,理解能力,分析问题和解决问题能力的最佳教育点,教师在讲解过程中,要尊重学生提出的问题,及时调整讲课程序,引导学生在解决自身问题的同时,把握好教材的内容。同时教师教学要善于设疑,巧妙设疑,要联系学生实际,去启发唤醒,鼓励学生参与质疑,帮助学生分析,观察想象,还要抓住时机,提出一些具有思考价值的问题,来激活学生思维,从而达到激发学生创造思维的能力。
二、在新课程下进行联系实际,重视实践
实践是认识的第一源泉,新课程强调联系学生生活实际,注重学生情感体验和道德实践活动,这将有助于学生加深对知识的理解,丰富学生的情感体验。可是目前很多学生认为学习思想政治课没有用,学习是为了应付考试,为此教师要对学生进行学习的目的性,重要性教育,授课时要贯彻理论联系实际的原则,学用结合的原则,向学生阐述思想政材内容有关的当前国际国内热点问题,引进党的方针政策;引进我国改革开放中出现的新材料、新观点,新问题;引进社会生活中的轶闻趣事,不断扩大学生的视野,用新知识激发学生的求知欲,像教育家赞可夫所说的,要把沸腾的生活“请进”课堂来,让“大社会”走进“小课堂”。
三、在新课程下激发兴趣中培养学生的创造意识
兴趣是创造的动力,成功的先导。兴趣是创新的启动器,也是创新能力发展的必要条件,兴趣会产生注意力、思考力、想象力,会吸引你身心愉快的投入到创新活动中去,主动积极的去追求、探索、想象和创造。
在新课改理念的指导下,我们不妨可以创设情境教学;或者巧设疑问,在政治课教学中,教师要想激发学生的学习兴趣,用兴趣来吸引学生去思考去探索去创造,就要勤于积累各方面的素材,巧于设计问题、情境,善于驾驭语言技巧将引人入胜的寓言,幽默的故事,生动活泼的奇闻趣事,漫画,图片等通过电化教学手段融入到教学过程中去,让学生每节课都有新鲜感受。从而激发学生的学习兴趣,学生有了学习兴趣,就有可能带着愉快、高涨的情绪去克服一切困难,执着地去探求,要鼓励学生表现与众不同的创见,提倡个性化发展,对学生提出的不合理的问题应采取宽容的态度,这种教学民主的思想也有利于培养学生的创造性个性。在这方面,自己要善动脑子,肯动脑子,舍得下功夫,做课堂教学改革的有心人,采用有效方法的手段,激发了学生兴趣,也激活了课堂教学,进而改变了学生对政治课不感兴趣的状况,学生爱学了,课堂活跃了,师生融洽了,成绩提高了。可见,只要教师充分发挥自己的知识和智慧去启发诱导,努力提高学生的学习兴趣,就一定能使学生爱学习,学生的创造意识也会随之产生。
四、在新课程下进行兴趣活动与小论文比赛
兴趣是最好的老师,在政治课堂教学中这是由教师指导而学生独立进行的教学要素结合方式。它的特点是可以弥补课堂教学中学生主动性不足的缺陷。兴趣活动可以就一门课的内容来组织如“政治理论研究小组”、“思想政治课学习小组”等。也可以就某个专题的探讨组建兴趣活动小组,如“法律问题研究小组”、“人生问题研究小组”、“道德问题研究小组”、“学习方法研究小组”等。兴趣活动小组要以是长期的,也可以是短期的。小论文比赛是就大家所关心的某个社会热点问题开展的论文比赛。论文比赛要有计划、有安排,包括比赛次数、比赛比赛内容、比赛形式等都应纳入教师的教学工作计划。教师对学生的论文比赛要给予必要的指导,包括课题选择和设计的方法、资料收集的方法、资料整理和研究的方法,论文撰写与修改的方法等方面都要给学生必要的指导和帮助。
关键词:反垄断法私人执行原告资格竞争文化
1 反垄断法的公共执行与私人执行
1.1 反垄断法私人执行的界定
反垄断法的执行可以分为公共执行和私人执行两种。反垄断法公共执行是指反垄断执法机构针对反竞争行为行使公权力来执行反垄断法的行为;一般认为,反垄断法公共执行的特点是动用公共财政资源和权力资源,其目的是为了维护国家和集体等公共利益。而私人执行则是利益受侵害的主体从自身利益出发基于利益最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的,其主要目的是为了保护个人利益,但有时也可以起到维护公共利益的作用。
反垄断法的私人执行,也称为私人实施,有广义和狭义之分。在狭义上,反垄断法私人执行是指反垄断法的私人诉讼;而在广义上,私人执行则是指指自然人、法人或其他组织依据反垄断法律规范对垄断行为进行举报、干预、诉讼、裁判、制裁和监督等活动。这样,广义的反垄断法私人执行不仅仅包括私人损害赔偿诉讼,还包括私人想主管机关举报或控告反垄断违法行为以及私人向行政主管机关提起反垄断调查申请,这些都可能引发反垄断主管机关对违法主体进行调查、处理及提供相关信息支持。
由此可见,广义上的反垄断法的私人执行并不等同于私人诉讼,私人诉讼只是私人执行的一种途径和方式,但同时也是其最主要的一种途径,两者在实体内容上具有一致性。遭受反竞争行为侵害的私人主体可通过诉讼追究违法主体的民事责任,这是私人实施制度的主要内容。由于反垄断法私人诉讼是反垄断法私人执行的最主要的方式,因此在没有特别说明的情况下,反垄断法私人执行与反垄断法私人诉讼可以通用,即在狭义上使用反垄断法私人执行的概念,本文也主要是在这个意义上使用的。
1.2 反垄断法公共执行与私人执行的协调
无论断法的公共执行与私人执行都不能单独发挥作用,反垄断法的执行需要两者共同作用才能发挥作用,才能有效的起到威慑、制裁和惩处违法者的作用,并赔偿违法者垄断行为的受害者。
首先,私人执行对公共执行有协助作用。私人执行对公共执行的协助作用主要表现在弥补公共执行缺陷,从而纠正反垄断法公共执行中不当行为方面。反垄断执法机构的人员和精力都是有限的,其不可能追查、制裁发生的所有的违法行为,因此有必要赋予自然人、法人等主体以诉讼的权利,允许私人主体直接提起反垄断民事诉讼。在公共执行之前表现为对涉嫌垄断行为的揭发、检举和控告;在公共执行之中体现为为公共执行提供各种违法信息、事实资料以及对公共执行机关的调查取证提供便利条件;在公共执行之后其重视对公共实施的效果予以监督、申诉和 补救等。
其次,公共执行为私人执行提供支持。这主要是指反垄断执法机构对私人实施反垄断法的参与或者援助。在私人执行的案件中,私人主体由于人力、物力、财力等各方面的限制,在收集证据方面往往力不从心,无法独立完成。而证明责任和证明负担往往成为决定私人实施能否成功的关键因素。此时就需要反垄断执法机构对私人主体进行协助。如果私人主体不能获取证据或获取证据存在困难的时候,反垄断执法机构能够及时施以援手,这将大大促进私人执行制度的发展,从而更加有利于私人主体权利的实现。
最后,公共执行对私人执行的合理限制。反垄断法私人执行制度的一个很大的局限性就是其很可能被滥用。在私人执行过程中,私人主体为追求自身的利益,很可能会与公共利益发生冲突。为避免反垄断法私人执行制度被不法的滥用而造成司法以及社会资源的滥用,公共执行机关对私人执行应当进行适当的限制。公共执行机关主要是通过事前审查、事中参与和事后监督等制度对私人执行进行干预和限制。
总之,反垄断法公共执行对私人执行进行适度的限制和合理的支持,私人执行同时又能协助公共执行,两者相辅相成,不仅可以实现此两种制度间的协调与合作,并且可以最大限度的发挥反垄断法实施的功效。
2 反垄断法私人执行制度的利弊分析
2.1 反垄断法私人执行的优越性
1、私人执行对受害人有激励和赔偿作用
私人是市场活动的主体,垄断行为可能造成的损害,最有可能与私人主体产生经济上的利害关系。私人之所以执行反垄断法,最根本的原因是自己的合法权益收到了反垄断违法行为的侵害。无论是垄断行为的竞争对手,还是垄断损害的受害人,作为反垄断法的私人执行的主体,执行反垄断法的收益均可较为直接和显著的体现于其自身经济利益的保障和增进。因而,私人具有执行反垄断法的高度的积极性。
反垄断法的私人执行,不仅使私人主体的利益得到补偿,而且使得反垄断法的规则与利益受到损害的私人主体的利益直接联系。通过私人执行,利益受损的私人的损害得到了赔偿,从而实现了直接正义,这是公共执行很难达到的。
2、私人执行可以弥补公共执行的不足
反垄断执法机构的人力和财政预算都是有限的,因此其没有足够的能力来充分执行反垄断法,这样就会产生执行缺口。当有限的经费限制了公共执行时,私人执行可以填补这个缺口。受资源的限制,对反垄断执法机构来说,有些案件可能不是很重要,但由于其直接损害到了私人主体的利益,因而对受害人来说非常重要。此时,私人反垄断执行可以发挥某种救济功能,并弥补公共执行的缺口。
3、私人执行对垄断行为人具有较强的威慑作用
反垄断法实施的威慑功能,是指通过实施反垄断法使潜在的垄断违法者忌于违法行为白了可能承担的不利后果,从而产生自我抑制不去从事违法行为的作用。如果潜在违法者据见到违法行为可能受到制裁,那么其很可能就会放弃从事该行为。私人执行是造成对违法行为威慑效应的重要源泉。成功的私人诉讼后的支付民事赔偿金责任具有强大的威慑效果,当民事诉讼导致违法行为承担较高的损害赔偿责任时,会促使其他公司遵守法律的规定而不是共同谋害消费者和社会的利益,这可以确保市场的开放性和竞争性。
2.2 反垄断法私人执行的局限性
1、过度威慑和执行
私人执行反垄断法具有一定的威慑功能,而这种威慑功能主要是通过损害赔偿制度来实现的。以美国为例,三倍赔偿制度是美国反托拉斯私人执行制度的核心内容。理论上来说,三倍赔偿制度提高了私人主体发动诉讼的可能性,使大多数的私人受害者基于可能获得的高额赔偿而发动私人诉讼,这当然可以减少潜在被告从事反托拉斯违法行为的刺激,从而减少违法行为的数量。但实践中,该制度在一定程度上鼓励了太多的私人诉讼,同时带来了过高的成本,产生了过度威慑的问题,其结果是导致了经济上的无效率。同时,由于害怕成为私人提起三倍赔偿诉讼的目标,公司对一些法律上为界定的行为和领域望而却步,这样就会影响公司的创新能力。由此可见,适度的威慑产生的是积极的作用,但过度威慑显然是不利于社会经济发展的。
2、私人执行的滥用
反垄断法具有多元化的立法目的,不同国家、不同时期的反垄断法实施可能在客观上有不同的需求,但通过促进竞争实现社会福利的保障是任何反垄断法立法初衷只应有之意思。然而,反垄断法在个案中的具体实施,却未必具有促进竞争的效果,有时候反而可能被用作排除和妨碍竞争的手段。有其是在私人反垄断诉讼过程中,其主观动机受自身利益的驱动,而其个体或少数群体的利益很可能与社会利益相背离。在反向激励作用下,死人会策略性的运用反垄断法,提起缺乏事实依据的滥诉,来提高谈判筹码、制衡已有的对己诉讼、逼迫竞争对手达成和解、抵御正常的市场竞争等。
3反垄断法私人执行的现状分析――私人执行是反垄断执法潮流
3.1 国外反垄断法私人执行的现状
1、美国法的私人执行
美国是世界上最早规定反垄断法私人执行制度的国家。《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第四条规定了私人执行制度。《谢尔曼法》第七条规定:任何因违反反托拉斯所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人,可在被告居住的、被发现或有机构的区向美国法院提讼,不论损害大小,一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。《克莱顿法》对《谢尔曼法》的规定进行了细化,它授权私人当事方对违反联邦反垄断法的行为以获取三倍赔偿和禁令的救济。获胜的私人原告可以获得合理的律师费补偿。该法还对私人反垄断案件设立了四年的诉讼时效。后来,美国通过不断完善程序规则,允许反托拉斯集团诉讼,使得反托拉斯的私人执行制度得到不断完善。在完善的程序规则下,受三倍赔偿制度的激励,美国反托拉斯私人执行如火如荼的开展起来,成为世界各国建立私人执行制度的典范和标尺。
2、其他国家的私人执行立法
德国的《反限制竞争法》受美国反垄断法制度影响较深,在颁布之初就规定了私人执行制度。经过第7此修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订为有效的私人执行铺平到了,其引入了一些新的制度和规则,以促进竞争法的私人执行,如扩大了私人执行者的范围、有限开放集体诉讼、减轻了私人执行者的剧增责任、简化和强化了损害赔偿责任、限制了传递抗辩的运用等。
英国更加关注的是公共执行,私人执行的范围是相当有限的。从《1998年竞争法》看,并没有明确规定私人执行的一般条款,私人主体提起民叔诉讼的权利并不确定。《2002年企业法》改革后,英国明确开放了私人执行竞争法的大门,私人执行具有了确定性。其从三个方面规定了竞争法的私人执行制度,使得受到损害的当事人提讼变得更为容易,分别是:第18条规定了金钱赔偿请求权;第19条规定了消费者代表诉讼制度;第20条规定了违法行为调查结果,即约束力规则。这些规定为竞争法的私人执行提供了基本法律依据。
除上述介绍的国家之外,加拿大、澳大利亚、新西兰等多个国家均规定了反垄断法的私人执行制度。据学者统计,目前世界上有30多个国家的反垄断法确立了私人执行制度。可以说反垄断法的私人执行制度已经得到了广泛的认可。
3.2 我国反垄断法私人执行的现状
我国《反垄断法》第50条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。这是我国《反垄断法》对私人执行的规定,由此条规定也可看出,我国反垄断法私人执行制度规定过于简单原则,私人执行制度还很不完善并且缺乏可操作性。从我国反垄断法的规定可以看出,其已经赋予了私人在权益受到侵害时提讼的权利,违法者需要为其实施的垄断行为承担民事责任。但是对于私人在反垄断实施机制中的主体地位以及权利如何实施都只做了模糊规定。《反垄断法》已经规定了经营者的垄断行为造成损失的受害者用于提讼的权利,但是对于原告资格的界定仍然十分模糊,而且也没有确立私人诉讼制度来保障私人诉权的实现。
4 我国反垄断法私人执行制度的改进与完善
4.1 明确反垄断法私人执行制度的原告资格范围
对原告资格的认定是反垄断法私人执行制度必须解决的一个问题。原告范围过宽会引发滥诉,但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼,并可能导致真正的受害人得不到应有的赔偿。我国《反垄断法》第50条规定的原告资格的主体范围非常模糊,原则上仅限于直接利害的经营者。这种狭隘的原告资格范围并不利于其他受损害影响的市场参与主体的保护,特别忽略了间接购买者的诉权。反垄断案件涉及的受害人众多,究竟谁享有原告资格就显得异常复杂。这些人是否都享有原告资格,条文的规定没有明确给予指出,使得原告资格的范围很不确定。
我国《反垄断法》第1条明确规定要维护经营者、消费者的合法权益,那么久就应当赋予他们原告的资格。但是这里的消费者不仅包括直接购买者,还应当包括间接购买者。我国反垄断法在规定间接购买者的资格的同时,必须辅之以科学的程序设置。为了高效处理间接购买者诉讼,可以规定采用合并式的分割程序,即首先使用按键合并程序将所有案件合并在一个程序之中,然后针对不同的事项分两个步骤加以处理:第一个步骤,主要在违法者与直接购买者之间决定总体的过高价格,即被告实际收取的高价与本应收取的价格之间的差额;第二步骤,在直接购买者与间接购买者之间决定总体损害赔偿的分配。
4.2 明确规定减轻原告举证责任的相关措施
在反垄断诉讼中,证明违法行为、损害事实及两者之间因果关系的责任在于原告。我国颁布的《侵权责任法》也没有将违反《反垄断法》的行为作为特殊侵权行为处理,因而原告必须对自己的主张承担证明责任。但事实证明,由于原告自身能力的有限,要求其证明因果关系是非常困难的。如2009年4月南航、东航、海航、上航等国内多家航空公司通过中航信联合抬高票价一案,尽管这些企业联合涨价的行为很明显,后果很严重,但普通消费者如果提起反垄断诉讼,举证这些航空公司存在价格共谋行为,其难度可想而知。
私人主体相对于垄断的大型企业来说明显处于弱势地位如果实行过错原则和谁主张谁举证规则,那么他们成功的可能性微乎其微。因此,在归责原则上,应规定无过错责任。日本、韩国、美国等过都规定了无过错责任,对此,我们不妨予以借鉴。在举证责任方面,垄断行为的本质是一种特殊侵权行为,故应该使用举证责任倒置。由被告对自己行为的合法性负举证责任,否则就应当承担相应的不利后果。
4.3 反垄断执法机关应重视竞争文化的培育
除上述制度层面的不足之外,我国反垄断法私人执行还存在着观念层面的障碍,主要是因为竞争文化的缺失。我国传统社会所具有的无讼是求,调处息争的法律文化,决定古代法律问题大多为息事宁人的处理方式,竞争文化在古代社会并无立足之地。目前,我国反垄断法实施过程中公共执行仍然会在调查反竞争行为中扮演关键角色,私人执行难以在短时间内获得优势地位。不像美国竞争文化那样发达和繁荣,我国诉讼文化和竞争文化显得滞后和发展不足,这反过来进一步影响反垄断法私人实施,甚至使其退化。
竞争文化水平的高低制约着一国竞争法与竞争政策的产生和发展,而竞争法的制定,特别是竞争法的实施,可以推动其竞争文化的传播和发展,进而有利于改国竞争文化水平的提高。《反垄断法》颁布实施后,培育、传播竞争文化的任务,主要有反垄断执法机构来承担。本世纪初,美国层刮起反垄断风暴,严厉打击国际卡特尔活动.美国政府通过媒体播放了联邦调查局获取的部分录像、录音资料,将卡特尔成员的秘密活动公之于众,公众由此真正认识了卡特尔的庐山真面目,进而加大了政府对反垄断工作的支持力度。我国反垄断执法机构也应经常免费向企业、消费者发放诸如竞争政策与消费者保护之类的手册,建立宣传网站,设立举报信箱和举报电话等,从而更好的培养整个社会的竞争文化,进而也更加有利于反垄断法私人执行制度的实施。
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