法律方法论文
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法律方法论文范文第1篇
关键词：登记错误；行政行为；民事侵权责任；国家赔偿责任
一、引言
不动产登记，是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上。[1]不动产登记制度，是我国物权法领域的重要制度，是公示公信原则的法律基础，起着维护交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各国都把完善不动产登记制度作为加强不动产管理的重要举措。房屋，作为典型的不动产，其权属登记，是房地产法学领域的重要课题。房屋权属登记是房屋他项权利产生和变动的前提，关系到公民切身财产权益的实现。特别是登记错误，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加强对房屋权属登记错误的法律救济提升到保护公民财产权益的高度。现行物权法和城市房屋权属登记管理办法规定更正登记、异议登记和损害赔偿三种法律救济途径，作为保护公民财产权益的手段，损害赔偿较之于其他两种途径无疑具有更好的补偿受害人损失的效果，因此本文专门论述之。
二、房屋权属登记错误的法律分析
房屋权属登记，是国家加强不动产管理，维护交易秩序和交易安全的手段。探讨房屋权属登记错误的赔偿责任，显而易见必须首先明晰房屋权属登记的性质。厘清房屋权属登记的法律关系，确定相关当事人的权利义务，那么希冀相关主体承担登记错误的赔偿责任才有可能。鉴于房屋权属登记是公权力介入私权利的产物，故学界一直有房屋权属登记行为是行政行为还是民事行为的争论，一定程度上影响了登记错误赔偿责任的实现，所以有必要明确房屋权属登记行为的性质。
（一）房屋权属登记行为的性质
就房屋权属登记行为的性质而言，大体有三种学说。第一，公法行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。”[2]不动产登记是一种行政行为，理由之一，不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为；理由之二，不动产登记行为是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿委托而是来源于国家行政权，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护；理由之三，不动产登记行为是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。[3]第二，证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[4]第三，私法行为说。该说认为登记行为中，真正由当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，考察登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。登记行为是产生私法效果的行为，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。[5]
上述观点都具有一定的合理性，但笔者以为，房屋权属登记行为，应当是一种行政行为，具体地说，是行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[6]依据我国《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定：本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。同时，我国物权法也规定了不动产统一登记制度和登记机构的行政性质。由此可见，房屋权属登记，是房屋登记主管部门依照相关权利主体的申请，运用职权对相对人的权利状态的一种确认，是典型的行政确认行为，体现了是国家运用公权力对市民社会的干预和管理，以保护公民的财产权益，维护社会的交易稳定。从中可以看出房屋权属登记行为是行政机关基于行政职责而作出的具有行政法效果的强制性的单方服务行为。所以说，把房屋权属登记行为认定为行政行为更为妥当一些。
（二）房屋权属登记错误的原因
不动产登记作为物权的公示方法，其物权权利具有正确性推定的效力，即不动产登记权利作为正确权利只是法律为稳定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是绝对的，原因就是不动产登记会产生错误。不动产登记错误是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。[7]房屋权属登记亦同。在房屋权属登记过程中，登记机构会对当事人提供的申请材料进行审查，其审查模式一般有两种，一是形式审查，即只对当事人提供的材料进行格式要求方面的审查，而不对材料的真实性进行辨别；二为实质审查，即不仅要审查当事人提供的材料是否符合要求，而且要对材料的真实性进行鉴别。现行物权法在第十二条对登记机构的审查形式作出了规定，指出登记机构应对当事人提供的材料时候符合要求进行审查，必要时候可以实地查看。可以看出当前我国登记机构的审查形式为形式审查为主，实质审查为辅。尽管我国的审查形式是在比较形式审查和实质审查优劣基础上作出的折衷选择，但这并不能弥除登记错误的发生。由于当事人的原因或者登记机构的原因，都可能发生登记错误的情况。
物权法第二十一条对登记错误发生的原因进行了概括，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成错误登记的人追偿。从中我们可以看出，登记错误发生主要有三种情况：第一，就是登记申请人采取欺骗等手段造成错误登记；第二，就是因登记机构工作人员疏忽等过失造成错误登记；第三，就是登记申请人与登记机构工作人员恶意串通造成错误登记。不管是因为当事人的原因还是因为登记机构的原因，或者是二者的原因，造成他人损害的，就会产生损害赔偿责任承担的问题。因当事人原因产生的赔偿责任是民事侵权责任，应适用民事诉讼程序；因登记机构原因而产生的赔偿责任是国家赔偿责任，应启动行政诉讼程序；因二者共同原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，非连带责任或按份责任，此时也应适用行政诉讼程序，只是登记机构先行赔偿之后可以向造成错误的申请人进行追偿。
三、房屋权属登记错误的赔偿责任
因当事人原因、登记机构原因或者共同的原因造成房屋权属登记错误，使得登记权利人与实际权利人不一致，这不仅使实际权利人丧失房屋所有权及他项权利，同时静态的交易安全和动态的交易安全都无法得到保证，由此造成他人财产等权益的损害。赔偿制度不仅能及时补偿受害人的损失，也可以警醒相关主体减少登记错误的发生，不失为房屋权属登记错误的有效的法律救济途径。仔细分析房屋权属登记行为的性质和房屋权属登记错误发生的原因，我们会发现因房屋权属登记错误而产生的赔偿责任主要有如下责任形态：
（一）民事侵权责任
前已所述，我国登记机构在进行房屋权属登记时采取形式审查加实质审查的模式，尽管登记机构已经履行了必要的审查义务，但是由于登记申请人提供虚假材料，采取欺骗等手段还是会发生登记错误的情形。由于国家赔偿法实行违法赔偿的原则，只有在行政机关实施行政行为违反法律法规，给他人造成损害的，才承担赔偿责任。在登记机构已经履行必要义务，没有违反法律法规的情形下发生登记错误，登记机构自然就不承担赔偿义务。可是受害人的权益又必须得到救济。根据民法通则第一百零六条之规定，公民由于过错侵害他人财产的，也应当承担赔偿责任。因此，登记申请人采用虚假、欺骗等手段造成登记错误，实质上是通过登记错误的方式侵害了他人合法财产权，可以把该行为视为一种民事侵权行为，据此要求申请人承担相应的民事赔偿责任。比如登记申请人通过伪造文书，将他人房屋登记在自己名下，管理不善造成房屋灭失，即属典型的侵害他人财产权的行为。
一般而言，追究错误登记申请人的民事侵权赔偿责任，应当具备以下四个要件。第一，登记申请人通过虚假、欺骗等手段实施了登记申请行为。即登记申请人通过该虚假登记行为，造成了登记权利人与实际权利人不符。第二，登记申请人主观上具有过错。登记申请人必须具有主观恶意，明知或者应当知道该行为会造成他人财产损害。如果申请人善意无过失，不知该行为会侵害他人财产权而为之，不承担赔偿责任。比如抵押权人拿着被抵押人提供的文书去登记机构办理登记，结果证明被抵押人提供的文书是虚假的，但抵押权人并不知情，那么该抵押权人不承担赔偿责任。第三，登记申请人的错误登记造成了一定的损害后果。即由于登记申请人的错误登记造成了他人的财产损失，如果并没有产生损害后果，那么申请人也不承担赔偿责任。第四，错误登记行为与损害后果之间具有因果联系，即实际权利人的损失是由于申请人的错误登记行为而引起的。综上可以看出，通过错误登记侵害他人的财产权益，是平等民事主体之间的侵权纠纷，适用民事诉讼程序便可达到对受害人的救济。
（二）国家赔偿责任
登记机构的工作人员怠于履行必要的审查义务，其行为具有不法性，该不法行为造成登记错误并致他人损害的，属于侵权行为，登记机构要负赔偿责任。我国物权法第二十一条第二款也明确规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是对于该赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法没有明晰，学界也有不同的看法。诸如李明发教授便认为我国目前不动产登记机构虽为行政机构,但不动产登记行为本质上是民事行为,而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任,而非国家赔偿责任。因不动产登记错误要求赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼,而非行政诉讼。[8]而肖厚国教授则认为，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受损失的,受害人可以提起行政诉讼,要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查,登记乃属行使国家公权力的行为,此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预,旨在明晰不动产物权的权利状况,避免牺牲真正权利人的利益,故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况,使权利人遭受损失的,有权提出行政诉讼,获得国家赔偿。[9]
尽管房屋权属登记，调整的是市民社会平等民事主体之间财产权利状态，登记错误赔偿责任，弥补的是公民受损的财产权益，但并不能据此就认为房屋权属登记即为民事行为，由此产生的赔偿责任即为民事赔偿责任。我国物权法已经明确区分了因登记申请人的原因和因登记机构的原因造成的登记错误所产生的赔偿责任，前者是平等民事主体之间的侵权纠纷，所以是民事侵权赔偿责任，后者是因登记机构违法实施行政行为而产生赔偿责任，是典型的行政侵权赔偿责任。前也已经论及，房屋权属登记行为是一种行政确认，所以因登记机构的不当行为而使权利人遭受损失的，属于国家赔偿责任，适用行政诉讼程序。由于国家赔偿法第28条第七项明确规定只对受害人的直接损失进行赔偿，据此便有学者认为把登记机构登记错误而产生的赔偿责任认定为国家赔偿责任不利于充分保护受害人的权益。而且国外也有用民事诉讼来处理国家赔偿问题的，如日本，建议用民事诉讼来处理登记机构的赔偿问题。[10]其实保护受害人的权益，不能扭曲现有的法律框架。在现有的法律制度下，把登记机关登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任，是符合现行法律制度逻辑的，因不法行政行为导致公民财产损害产生国家赔偿责任。至于赔偿直接损失无法充分保护受害人的利益，国家赔偿的实现难度比较大，那么是完善国家赔偿法的问题，二者不能混为一谈。所以说，把房屋权属登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任更为妥当一些。
（三）二者竞合的处理
当登记申请人和登记机构工作人员恶意串通造成登记错误，共同造成他人损失而产生的赔偿责任，该如何处理？学界一直有不同的看法。第一种观点：连带责任说。该观点认为受害人提出赔偿请求时，由登记机构与登记当事人共同向受害人承担连带赔偿责任，登记机构与登记当事人按过错大小各自承担责任。第二种观点：按份责任说。该观点认为法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机构、登记当事人各自应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定：“在确定赔偿的数额中，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机构在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机构的工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机构具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。第三种观点：补充赔偿责任说。该观点认为受害人优先通过其它途径获得赔偿，在无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机构承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼。[11]
以上观点都存有一定的合理性，但仔细分析会发现个中逻辑漏洞。因登记申请人原因而产生的赔偿责任是民事赔偿责任，因登记机构原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，这是两种性质迥异的责任，把它们放在一起说成连带责任或者按份责任都是有悖于连带责任和按份责任的原理的。所以说，第一种观点都第二种观点都忽视了这两种责任的性质差异，缺乏相应理论的支撑，在实践中是行不通的。第三种观点尽管主张民事优先，不足部分可以通过行政赔偿获得救济，但是与现行法律制度不相容。我国物权法第二十一条第二款明确规定登记机构应履行先行赔偿的义务，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追偿。由此可以看出我国法律规定的是行政赔偿优先制度。因登记申请人和登记机构共同的原因造成登记错误致他人损害的，由登记机关先行赔付，而后再向造成登记错误的人追偿。即当民事侵权责任和国家赔偿责任发生竞合时，应通过国家赔偿责任来实现对受害人的救济，此时当然启动行政诉讼程序。过后，登记机构向造成登记错误的人进行追偿，则是后话。
四、结语
由于我国现行国家赔偿法实行违法赔偿的归责原则，[12]即只有在行政机构实施行政行为时违反相关法律法规，给他人造成损害的，行政机关才承担相应的赔偿义务。因此在登记机构履行了必要的审查义务后，在没有违反相关法律法规的情形下发生登记错误，此时登记机构不承担赔偿责任。但是毕竟登记错误给他人造成了损害，物权法也明确了受害人应当得到相应的救济。为了保证物权法和国家赔偿法的协调，此时我们就应当运用体系解释的法学解释方法，在民法通则、物权法和国家赔偿法的框架下，为受害人寻求相应的法律救济途径。从物权法第二十一条第一款之规定可以看出，登记申请人提供虚假材料造成登记机关登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。民法通则第一百零六条第二款之规定也要求公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。这就为我们把登记申请人通过虚假手段骗取登记侵害他人财产权益视为一种民事侵权行为提供了理论支撑和法条依据，所以说，在登记机关没有违法的情形下，由于登记申请人弄虚作假造成错误登记给他人造成损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，以此来救济受害人受损的法益。由于登记机构没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为具有违法性，给他人造成损害的，理应承担国家赔偿责任。当由于登记申请人和登记机构恶意串通造成登记错误给他人造成损害的，属于国家赔偿责任和民事侵权责任并存，考虑到两种责任性质的差异，所以这并不是连带责任或者按份责任。物权法在第二十一条第二款规定了登记机构先行赔付的义务，而后可以向造成错误登记的人进行追偿。所以把此种责任视为国家赔偿责任更为妥当一些，有利于受害人及时得到救济。
参考资料：
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199页。
[2]崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页。
法律方法论文范文第2篇
【关键词】休闲旅游；桂林；桂林旅游
一、桂林休闲旅游发展的背景
休闲旅游的发展是有着深刻历史背景，它是社会经济发展的必然产物，在我国正在由观光旅游转向休闲旅游的阶段，休闲旅游就显示出了它蓬勃发展的态势。20世纪中叶，由于西方经济的高速发展，人们在解决了基本生活问题以后，在科学技术快速发展的推动下，休闲旅游应运而生。到20世纪末，己成为当今世界相当一部分国家居民的重要生活方式。我国是发展中国家，改革开发以来，社会经济也得到了空前的发展，在获得物质享受的同时，更多的居民追求了精神的享受，于是促进了旅游业繁荣发展。现在中国的工薪阶层每年享有的法定休假日也有114天,这在世界上也算是较长的。这一国家行为表明我们已融入了整个国际休闲社会的背景中。
随着人们生活质量的提高与完善，人们对休闲旅游必然有着越来越深刻的理解，在闲暇时间里更加关注精神上、心理上和健康方面的发展。据世界旅游组织在全球范围内的调查,“今后15年,全球参加社会工作的人们每年将有50%以上的时间用于休闲,休闲经济将在旅游产业体系中占据首位,休闲旅游产业将是第三产业中第一重要的产业”。我国也不例外，可以预知随着我国居民休闲观念的形成，将以提高生活质量为目的，把健身、求知、娱乐等轻松、快乐而富有意义的休闲活动放在首位，不仅消遣娱乐性和健身性的需求会有较大增长，而且智力性和发展性的休闲需求也将有大幅增加。玩得高兴又有益身心的休闲旅游需求模式成为消费主流。
桂林的休闲旅游正是在这个大背景下逐渐形成的。以桂林的市区城市休闲旅游为例，无论是两江四湖也好、正阳步行街也好，中山街也好，城市的市政设施或者公园也好，都在围绕一个主题来做文章，那就是“休闲”。就连桂林人的生活也是休闲的，整个城市都体现一个休闲的风格和休闲的生活氛围，商业一般是上午9时左右开放，晚上10点左右就打烊了。近5年来市府投入了大量的人力物力财力，不断完善休闲配套设施。在桂林随处可见各类休闲吧、体育健身中心、酒吧、茶楼、小吃店、园林小品、城市休闲休憩配套设施、购物中心、公园等等，你很少看到忙碌的人们，只有看到三三两两的或者漫步正阳步行街、或者荡漾在园林式的两江四湖，或在城市林间谈笑风生，一切都那么怡然自得。
二、桂林旅游发展的转型：从观光旅游到休闲旅游
桂林是著名的国际旅游城市，近年来每年接待入境旅游都在90万人次以上。因此，从桂林旅游发展历程来看总结出中国旅游发展的一般规律。根据桂林市旅游局和中山大学2000年共同编制的《桂林市旅游发展总体规划》(2001～2020)的分析，桂林旅游的发展阶段可划分为初创期、发展期、停滞巩固期、二次发展期4个阶段。初创期(1973～1977)，桂林旅游业处于起步阶段，这个时期的性质仍然以政治接待为主，属于事业型。该接待的主要特点是旅游供给严重不足，但游客接待量稳步攀升；发展期(1978～1987),桂林市加大了对旅游业的投入。旅游业向产业转化，旅游服务供给条件得到改善，游客接待量突飞猛进；停滞巩固期(1988～1996)，低谷波动时期。旅游业的发展受国际环境及1992年桂林空难的影响和制约，桂林旅游业陷入低谷，并出现反复波动；二次发展期（1997～），第2个循环周期。其实，从现在来看，桂林旅游发展是经历了5个阶段，第四阶段为二次发展期（1997～2000），在全国旅游业稳步上升的大环境下，桂林旅游在经过短期调整后，进入了旅游发展史上的第2个循环周期。第五阶段为转型期（2001～）。2000年以前对于桂林来说，一直都是开发传统的以观光旅游为其主导产品的旅游城市，30多年来，开发的格局基本上是按照“三山两洞一条江”开发，产品单一，游客停留时间短，旅游经济总量上不去，发展速度缓慢，没能真正发挥旅游的带动辐射功能。
传统的观光旅游束缚了桂林旅游的发展，甚至在正常的年份还出现了连续滑坡现象。2000年以后，随着我国国民经济的迅速发展，人们收入的提高及带薪假日的延长，休闲度假旅游的规模开始扩大，在这种背景下，桂林市紧紧抓住机遇，大力发展休闲度假旅游，短短的几年内实现了质的飞跃。在这5年之内，桂林实行了“显山露水、拆墙显绿”的大规模的城市改造，使得桂林城市休闲基础设施和环境得到了极大的改善。与此同时，通过地市合并河构建大桂林旅游圈，以桂林为客源市场依托，加大力度开发了桂林城郊乡村旅游、桃花江休闲度假旅游区、愚自乐园、两江四湖环城游憩带以及大桂林旅游圈辖县的阳朔乡村旅游、阳朔西街、阳朔世外桃源、印象·刘三姐、兴安乐满地休闲度假世界和乐满地休闲娱乐主题园、荔浦龙怀世界华商大会商务休闲景区、龙胜温泉休闲度假区等，促使桂林的休闲旅游得到了迅猛的发展，极大的促进桂林旅游的发展。据桂林市旅游局的统计数字，到桂林来休闲度假的游客呈上升趋势，目前桂林休闲度假旅游的人数已经占桂林游客总人数的30%以上。除2003年受“非典”影响外，连续4年出现了高速增加。2004年全年接待游客1111.43万人，其中国内游客为1030.66万人，海外游客为80.77万人，分别比2003年同期增长30.10%、27.28%和81.26%；旅游总收入为501428万元，其中国内旅游收入为345208万元，海外旅游收入为156220万元，比2003年分别增长44.66%、35.9%和68.66%。
桂林旅游发展尤其是近几年的发展表明，休闲时代已经悄然来临，发展休闲旅游是满足市场需求和实现传统观光旅游产品转型的最佳途经，也是保持旅游持续发展的生命力所在。休闲旅游与观光旅游的区别在于其具有明显的休闲特征，与其他旅游方式的显著区别是，休闲旅游是周而复始的，而其他旅游大多是一次性的；能够提高游客的重游率，延长逗留时间；休闲旅游与一般休闲的区别在于它必须是异地活动，即消费者必须离居住地一定时间以上(如过夜或几小时以上)，这是积极、主动休闲的表现，属于高层次的休闲活动。从现阶段桂林的休闲旅游消费来看，旅游作为休闲的重要方式己成为假日消费时尚的主流。显然，在桂林这样一个传统的、以观光旅游占主导地位的城市，能够积极顺应甚至适度地引领休闲旅游市场，使其逐步实现了旅游产品的转型，保持了持续的高速发展，不能不说很大程度归功于桂林的休闲度假旅游。
三、桂林休闲旅游发展的特点与模式
（一）特点：新发展，多样性
1．城郊化发展。我国休闲旅游发展主要是往城郊发展，以核心——边缘化进行发散开发，主要有两种特点，一是以经济发展快、出游率高、消费水平高、工作节奏快的大中城市为依托，凭借环境优良、风景优美、资源禀赋高、交通便捷、区位优越等建设起来，一般路程在2个半小时内，比如南宁周边休闲度假区、城郊的农家乐旅游等。这类特别适合周末休闲旅游需求。二是以著名的旅游城市为核心，往边缘发展，这些环境不一定很好，主要是利用核心城市的强大客源优势发展起来的。桂林就是一个典型的例子，依托桂林强大的客源市场，在大桂林旅游圈内短短的几年就发展了大量的诸如高尔夫、漂流、攀岩、乡村旅游等休闲旅游产品，比较著名的有乐满地主题园、高尔夫休闲大世界、两江四湖、愚自乐园、印象·刘三姐、阳朔乡村旅游、西街、桃花江度假区、龙胜温泉、十二滩漂流、五排河漂亮、阳朔攀岩、临桂体育休闲山庄等等。
2．主题化发展。主题是旅游开发的核心和灵魂。现代游客消费的多元性，加上余暇时间和可支配资金多，游客往理性化和个性化发展，客源市场呈现的多层次性决定了休闲旅游产品的主题化。这种主题主要是根据客源定位来进行的，因此休闲旅游更加有了鲜明的形象，具有针对性。桂林的印象·刘三姐、愚自乐园、世外桃源、西街、两江四湖、乡村旅游等等能够取得轰动性效应和巨大的成功就是源于它们都有一个鲜明的主题。
3．文化性发展。旅游产品是否有品味、是否具有生命，关键是看它的有没有文化内涵。文化是神、产品是形，如果一个优美的风景没有文化内涵那么它就缺少了生命力。休闲旅游产品具有很强的吸引力就是因为它具有丰富的文化内涵。比如桂林的两江四湖，将中西文化、古今桂林地方文化(尤其是明清文化)、园林历史文化演绎得淋漓尽致。它的开通使得桂林旅游得到了质量和数量的飞跃。
4．多元化发展。人们对文化精神生活的需求方面呈现多元化的发展趋势。目前旅游业面临着新的挑战：由从众旅游到个性旅游；由感性旅游到理性旅游，由“赶场式”游到休闲旅游，由“集中时间”到“分散”游，由城市旅游转向乡间游，由国内游到国际游。整个旅游形态呈现出一派繁荣景象。休闲旅游也不例外。休闲旅游不是一个孤立的产品形态，而是有一系列的产品集群组成的，与其它旅游产品形成互动，融合发展，或者与观光旅游互为辉映、相得益彰。或者与度假旅游水融、互相促进、或者与文化旅游神形糅合。总之是向多元化发展，并不是单纯的发展。无论是桂林的城市休闲旅游也好还是桂林的阳朔乡村旅游、印象·刘三姐也好都是多元化发展的。
当前，随着人民生活水平的日益提高以及带薪假期的增多，离退体人群的扩大，尤其是双体日制度的推行，体闲旅游己能被我国一般的中等收入阶层和一部分工薪阶层所接受，不仅青年人接受，老年人也接受，其客源市场呈现出大众化和多元化的趋向
5．大众化发展。虽然休闲旅游对环境的要求相对较高，开发的产品品味也很高，但是它的产品都是大众化的，甚至有些休闲旅游产品属于公益性的，只有少数向贵族化发展，大多数休闲旅游产品普通的老百姓都消费得起。
在过去相当长的时期内，甚至今天，人们对休闲旅游存在误解，认为它是有钱人的奢侈享受，这在人们的收入还不十分富裕、社会服务系统尚不健全、国民整体文化素养有待提高的时候，显然是正常的，也是可以理解的。然而人们的休闲方式多种多样，而以旅游为手段达到休闲目的，无疑是一种高尚的精神生活。对此，当人们占据了较多的闲暇时间和可自行支配的经济收入后，己逐步得到认同，越来越多的人参与其中，体闲旅游不再是少数个人的消费行为，正日益成为大众消费形式。
来桂林旅游的游客都知道，桂林很多新开发的休闲旅游产品都采用公益性和消费两种方式进行享受，比如高品位休闲旅游产品中的阳朔西街、两江四湖、阳朔乡村旅游等等诸多休闲旅游产品都是不收门票的，大多数休闲配套设施都属于公益性的。
（二）开发模式：多元化，个性化
市场需求是多元化的，与之相对应的休闲旅游产品开发也是多元化的。从桂林近几年休闲旅游发展历程与现状，总结出以下几种开发模式，这些模式在全国各地很多地方可以适用。
1．主题游乐园模式。该模式以某个文化主题为定位，针对特定的客源市场，以总主题为依托，高度重视文化内涵的包装设计，开发附加旅游产品，在这个主题游乐园中，休闲旅游主要体现在主题园的休闲配套设施上，享受更多的是文化休闲旅游大餐。一般这种开发模式都是选择在城郊进行。桂林愚自乐园、兴安乐满地、印象·刘三姐就是典型的代表，比如乐满地休闲娱乐主要是针对中青年游客设计的，同时配套有五星级休闲度假酒店、标准的高尔夫球运动场等附加的休闲产品。
2．园林式模式。园林式模式主要是充分利用原有的资源基础，按照园林的形式进行开发。它比较注重历史文化和园林文化的挖掘和开发，采用公益性和商业性两种方式进行经营管理。桂林的两江四湖就是按照园林模式进行开发的。它分段按照不同的主题融入了中西园林文化和历史文化进行设计，两江四湖两岸垒石跌水，设计有中西建筑风格休憩设施，将桂林明清时期四湖的文化名人和桂林风土人情以浮雕、塑像、石刻等形式错落有致的点缀于林间花间。在这里你可看到西湖双拱桥、法国凯旋门、美国金门桥等世界名桥。酒吧、游泳池、体育休闲设施、园林景观小品、茶座、歌舞厅等等休闲配套设施应有尽有。所有的园林景观和休闲设施都是公益性的，而水上游乐则是商业性的。
3．休闲度假模式。这种模式主要是选择在环境优雅、空气质量良好、离城市近的水库、温泉、河道、森林等地兴建。主要功能是度假，配合度假，兴建诸如高尔夫球、游泳池、歌舞厅、桑拿按摩、休闲娱乐、景观小品、休憩亭廊楼阁、保健疗养等附属休闲配套设施。如灵川青狮潭旅游度假区、荔浦丰鱼岩旅游度假区、桂林桃花江旅游度假区和龙胜温泉旅游度假区等4个自治区级旅游度假区已经一些休闲度假山庄、疗养院等。
4．乡村休闲模式。乡村休闲模式一般选择在城郊，以乡村优美的自然景观、淳朴的民俗风情为资源进行开发，主要功能是休闲观光，重点开发的是田园风光、农家乐旅游、休闲山庄、攀岩、漂流、自助旅游、自行车或徒步旅游产品。
阳朔乡村旅游是典型的乡村休闲旅游模式，也是世界著名的乡村休闲旅游胜地。在阳朔，欣赏举世无双的漓江美景和阳朔田园风光的同时，遇龙河漂流、攀岩、乡村休闲山庄、泥浴、自行车或徒步游览、果园等等休闲产品也会让你流连忘返。
四、桂林休闲旅游发展的经验与借鉴
（一）创新：发展的生命力所在
1．创新之一：市场前瞻，引领潮流。任何事物只有创新才能有生命力。休闲旅游在市场上的创新在于要具有市场的前瞻性，通过前瞻来引领消费的潮流。最近20年是中国经济社会变化最快的时期,在这段时间里,有一个非常鲜明的现象就是消费现象的变化极快。每当意识到适应需求的时候,可能已经落后于市场潮流了,因此必须研究市场的前瞻性。市场前瞻是指市场应该具有适度的超前性。具有超前意识后需要通过研究游客的消费行为和心理诉求，去引领市场消费的方向，使得旅游产品永葆活力。
2．创新之二：产品多元化，互动结合。多元化的市场需要要多元化的产品，游客的需求和游客的层次都是多元化的，需要开发针对不同的目标客源市场和客源层次开发多层次的休闲旅游产品。
同时，休闲旅游需要与其它旅游产品互动或结合才能发挥更大的效果。要大力加强与休闲相关的各种旅游新产品的开发，加强休闲旅游与度假、观光、文化、生态等旅游的互动或结合，完善休闲旅游产品的配套设施。
3．创新之三：抓主题，要精品。休闲旅游是个性化的旅游，是高品位的旅游，要根据客源市场的需求和本身资源的禀赋，以主题的形式开发，仅仅围绕适合市场需求和游客需求的主题开发精品。休闲旅游不同大众的观光旅游，因此，要强调开发精品，引导我国旅游由开发的粗型产品转向集约型精品发展。
（二）文化：主题的灵魂
休闲旅游作为旅游的一种方式，也有着深厚的文化内涵。休闲旅游的文化价值在于：旅游活动在带给人们乐趣、享受知识的同时，引起了不同底蕴文化的直接碰撞与融合。
据美国旅行社业协会的调查，美国游客希望体验文化的意愿有所增强：29%的游客认为从度假休闲旅游中得到文化体验很重要；17%的游客认为应包括参加文化活动或文艺演出，否则旅游经历就是不完整的。中外游客存在文化差异，这种文化差异性有时代性差异和民族性差异之分，文化的时代性差异指由于各民族、各地区发展的不平衡而产生的处于不同发展水平上的差异，文化的民族性差异是指在民族形式、民族风格、民族特色方面的差异。中国文化反映了对自然美的执著追求和深刻理解，讲求诗情画意和深邃悠远的意境，注重“智者乐水，仁者乐山”的一种惬意，相对于中国的自然浪漫，西方文化更显得严谨、有序，充分体现了黄金分割率和各种几何构图。在思维方式上，中国文化偏重于综合，西方人倾向于分析；在行为模式上中国人注重调和，西方人则多一些个性在传统价值观上，中国人重视家庭关系西方人注重人生价值的实现。
在中国休闲旅游迅速发展的今天，在发展过程中，要突出差异性，追求独特性，提升其文化价值，必须树立全球的眼光，顺应世界发展的潮流，实现中西方文化的结合，吸取那些反映人类文明进步的优秀成果。提供相应的产品，才能形成市场吸引力和竞争力。从本质上说，旅游者在寻求文化，购买文化，享受文化，消费文化；旅游经营者则是生产文化，经营文化，销售文化。文化品位越高，独特性越强，多样性越丰富，就越有发展前景。研究世界50年的旅游发展经验，可以说，特色是旅游之魂，文化是旅游之基，环境是旅游之根，质量是旅游之本。因此，休闲旅游开发需要更加重视文化的分量，通过文化来提高其旅游品质。
（三）环保：旅游持续发展的终极目标
如前所论，休闲旅游是一个高级别高质量的旅游，常常是周而复始的，是一种积极参与、主动休息的行为，属于高层次的精神活动，这种精神所求是与环境密切相关的。从一般意义上来讲，它是完成社会必要劳动时间之外的活动，是人的生命状态的一种形式。没有人不愿意在环境优雅、空气质量好、生态保护好的条件下休闲度假。休闲旅游是十分强调人与自然的和谐发展；符合未来旅游业发展的个性化、自助式发展趋势；因此，发展休闲旅游需要从环境保护的层面设计好每一个项目，保护好优良的自然环境，还要密切旅游者与社区居民的联系，激发当地居民参与到旅游活动中去，使之自觉的保护环境和有节制的建设。
五、结论与讨论
休闲旅游是生活经济发展到较高程度的产物，是我国实行5天工作制和3个7天长假的前提下产生的，是高级的旅游形态之一。本文只是初步总结了桂林休闲旅游发展的一些规律、特点和开发的模式，从中也可以总结出我国休闲旅游发展的一般规律，但是它在我国发展还是个新事物，在我国还没有条件实行带薪休闲度假的情况下，它的发展满足了现阶段游客的需求，今后发展的趋势是否符合先进国家经历过的闲暇经济的特征和发展变化规律，是否还有中国的特殊性，如何实现我国由传统观光转向休闲度假转变，休闲旅游市场前瞻和培育怎么进行，既然它是一种高级别的高品位的旅游产品，那么在未来随着游客需求的变化中如何创新它的旅游产品等等，都需要我们加以及时、认真的研究。
［参考文献］
[1]吴克祥，李舟.休闲旅游产业发展模式探讨[J].商业时代，2004，（8）.
[2]金丽，刘隽.休闲旅游文化价值及人文关怀的结构性建设[J].旅游经济，2002，（6）.
[3]潘建民，黄进.论桂林发展休闲度假旅游的战略选择[J].桂林旅游高等专科学校学报，2003，（6）.
[4]冉斌.我国休闲旅游发展趋势及制度创新思考[J].经济纵横，2004,（2）.
法律方法论文范文第3篇
论文关键词：法律英语 特征 法律文体翻译理论 方法
1. 法律英语的特征
法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.1 句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
1.2 词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。
1.3 文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
2. 法律文体翻译的理论
法律翻译的目的，是产生一个和原法律文本在功能和传意方面都尽可能对等的文本，从而维护某个法律文件在不同语言国家和地区在理解和应用方面的统一和协调。
2.1 对等理论
为使源语和目的语的之间的转换有一个标准，减少差异，尤金·A·奈达从语言学的角度出发，根据翻译的本质，提出了著名的“动态对等”翻译理论，即“功能对等”。 “动态对等”中的对等包括四个方面：1. 词汇对等，2. 句法对等，3. 篇章对等，4. 文体对等。在这四个方面中，奈达认为“意义是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源语的文化意义并阻碍文化交流。因此，在文学翻译中，根据奈达的理论，译者应以动态对等的四个方面作为翻译的原则准确地在目的语中再现源语的文化内涵。
2.2 翻译目的论
德国功能派翻译学学者汉斯·弗美尔提出了翻译目的论，强调译者的目标决定翻译行为过程。目的论注重的是翻译的互动及语用层面，主张目的不是固定不变的，会随着接受者的不同而变化。译者采用的翻译策略是目的决定手段。图里则将目的论描述为一种可供选择的以目的为中心的翻译策略。
将此理论与法律翻译实践相结合，那就是说，翻译预计要产生的法律文本决定一切。如法律问题翻译的目的是为了普法宣传及教育，则应该尽量采用前线的语言翻译出一个一般民众易于接受的文本，翻译出学术性强、有深度的译品。
3. 法律文体翻译的方法
法律文本的翻译，必须达到一个对等的标准，及语言学层面的法律概念，思想体系方面，在此节当中，我们将不在讨论此方面的习得，而主要讨论法律文体翻译方法。
3.1 术语及专业词汇的翻译对等
一个科学领域内，一个术语只表达一个概念，同一个概念只用一个术语来表达。术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。例如：“termination（终止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大违约）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（举证责任），cause of action（案由），letters patent（专利证书），negotiable instrument（流通票据），reasonable doubt（合理的怀疑），contributory negligence（与有过失），等等。
3.2 词类转化
在翻译法律文体词汇的过程中，应该结合英汉语言在词类方面的异同，因地制宜的采取不同策略处理英汉或汉英翻译中的词类文体。尤其需要注意的是代词、动词和名次等词类的翻译，英语有动词名词化的倾向，而汉语多用动词，法律文体也是如此。英语法律文体中选择重复名词性表达，而不像其他文体那样用代词来代替，除非带词的使用决无引起歧义或所只没有不明确的可能。避免使用带感彩和夸张涵义的形容词及副词。
原文：禁止抢采掠青、毁坏母树（《种子法》第24条）。
译文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句来表示对人人都适用的禁止性规范，“抢采”和“毁坏”都是动词，译文将它们分别译成带有名词性质的动名词“plundering”和“doing damage to”就是通过名词化手段模糊和隐藏了动作的行为者，从而弱化了法律行为主体，扩大了法律适用范围，而且使语言更加简练。
3.3 具体语境具体翻译词意
准确理解法律文体词汇，是翻译法律文书的前提和基础。在这里具体语境具体分析具体词汇的翻译就显得由为重要。
首先，要注意词义在上下文中的一致性。
例如：“对本协议在解释上若有分歧，应以……文本为准。”“解释”一词，可以翻译成explanation， explication， expounding， interpretation.但该句中的“解释”是指对法律条文的正式解释，interpretation恰好符合这样的含义，故一般翻译成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同义表达在译文中的不同含义。
例如：草签文本：一个缩略的文本，译成 initialed text草签合同：对合同条款的初步认证，但尚不具备法律效力，译成referendum contract。
再次，要从法律概念上理解词义。
例如：诉讼参加人：不译成litigant（仅仅指“诉讼当事人”）而译成litigant participant，因为它指参与诉讼活动的人，包括：当事人，第三人，共同诉讼人”等。
最后，正确选择结构词，不能从源语字面来翻译术语。
例如：合同双方：both parties to the contract这里的介词to不能用of代替，因为to是指“作为一方参加某个机构”。
3.4 长句的翻译
法律英语在句法方面，长句、复杂句比较多，把错综复杂的信息通过各种连接有逻辑地安排在一个句子当中；为了准确完整地表达一个法律概念和法律事实，排除错误的可能性，条件句、定语从句的使用频率非常高。在翻译复杂的长句时，要先简化句子的结构，剔除定语、状语等修饰语，寻找主谓宾，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
该句独立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆为限定和修饰成分，短语有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，从句有“which”从句，“which”从句还有它自己的修饰成分，由“including”引导。我们只有理解了这些结构之间的逻辑关系，才能正确的进行翻译。当然，前面所谈的状语的翻译技巧在翻译长句时也是必不可少的。
参考译文：“大会对于其所认为足以妨害国际间公共福利或友好关系之任何情势，不论其起源如何，包括由违反本所在联合国之宗旨及原则而其之情势，得建议和平调整方法，但以不违背第十二条之规定为限。”
法律方法论文范文第4篇
一、概述
二、关于合建契约的法律性质
三、和建房屋原始取得人的确定
四、合作建房产权纠纷的预防
关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得
一、概述
合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
二、关于合建契约的法律性质
合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。
合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②
对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。
我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。
三、合建房屋原始取得人的确定
在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。
在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。
在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。
在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。
四、合作建房产权纠纷的预防
合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。
对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。
在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。
需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
注释：
①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。
②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。
③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。
④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。
⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。
参考文献资料：
1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页
2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页
3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页
4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页
5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页
法律方法论文范文第5篇
一、签订商品房预售合同，开发商应当取得预售房许可证（商品房预售许可证制度）。
商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国《城市商品房预售管理办法》第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。
我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。《城市房地产管理法》对商品房的预售作了明确的规定，按照《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：
（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。
（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。
（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。
（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。
只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
二、商品房预售合同是否有效的确认
按照我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即《固定资产投资许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。
