土地承包论文
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土地承包论文范文第1篇
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
土地承包论文范文第2篇
农村土地承包经营是我国在改革开放之初的重要成果，调动了农民生产积极性，促进了农业的发展。但是，随着经济的迅速发展，框架下的均田承包制度，其局限性日益显现，在一定程度上阻碍了农业经济的进一步发展，如土地效益低下，农村劳动力外流，土地抛荒严重，利用率低下，人均耕地面积少，土地细碎化严重，这些问题的存在影响了我国农村经济的发展。允许农村土地承包经营权入股的意义在于，首先，修正了的不足，发挥了土地资源整合的作用，是对该制度的进一步完善；其次，农村土地承包经营权入股使农户可以由农民成为股东，将承包地作为出资入股农业企业，从土地上的收益由原来的耕种收获转为分红，增加了农民的收入；最后，以土地承包经营权入股可以利用有限责任公司这一比较成熟的制度资源，建立起农业生产的现代企业制度。
2土地承包经营权入股面临的法律困境
农村土地承包经营权入股在我国现行法律体系中，只有《物权法》、《农村土地承包法》等对其做原则性的肯定，具体操作尚未有法律予以调整。在实践当中各地方政府，将各地探索的农村土地承包经营权入股的模式固定成了政府性文件，这些文件没有经过严格地立法程序，效率层级较低，在内容上也并不完善，有些规定也和现行的法律相冲突。同时，对于农村土地承包经营权入股有限责任公司而言，虽然有限责任公司的组织形式是土地承包经营权入股的大势所趋，但是由于农业生产和农村实际情况的特殊要求，农村土地承包经营权入股有限责任公司时也难免出现与《公司法》中的传统公司制度差异。这些差异表现在以下几方面：第一，与公司法上的出资问题的冲突；第二，有限责任公司人数限制问题的冲突；第三，土地承包经营权的流转限制与股东出资义务间的矛盾；第四，农村土地承包经营权的期限性与公司存续永久性之间的冲突。除了和公司法上的冲突外，农村土地承包经营权入股在评估作价和利润分配方面也存在诸多的问题，如农村土地承包经营权入股在评估缺少确定的可执行标准，在利润分配上也缺乏标准。农村土地承包经营权入股面临一个最大的困境就是这个政策的实行可能导致农民失地。以上的这些差异与冲突所形成的法律困境必须被妥善的分析，进而有针对性破除障碍，农村土地承包经营权入股在具体运行中的合法性和可行性才能得到进一步彰显，经营权入股制度本身也才能够有更长足的发展。
3农村土地承包经营权入股的完善
3.1完善农村土地权属法律制度。首先，要完善农村土地所有权，将农村集体土地所有制按农村土地利用类型，分为乡镇集体所有和村集体所有两个层次，分别交给乡镇政府和村集体经济组织行使所有权，重要的是在明确划分上述主体权限的同时，缩小乡镇政府对集体土地所有权的占有，特别排除其对农地的占有。其次，以法律的方式保障农民独立的农村土地使用权。再次，建立合理有效的农地使用权流转机制。最后，建立土地承包经营权的抵押权实现机制。入股的土地承包经营权为公司或其他组织设定抵押后，如果出现了特定的实现抵押权的情形，如何去处理，需要法律明确规定，土地承包经营权抵押实现的具体程序。
3.2完善公司法律制度。首先，要明确土地承包经营权入股的公司类型，根据不同的地区、不同的土地现状等选择不同类型的公司，如农业基本粮食生产类公司、渔牧业公司等。其次，要明确股权的分类，股权流转的规定。再次，土地承包经营权入股的公司破产时，应界定土地承包经营权为破产财产。最后，应建立专业规范的土地承包经营权评估机构。
土地承包论文范文第3篇
[关键词] 土地承包经营权；继承；用益物权；承包制度
【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-104-2
伴随着我国市场经济的飞速发展，农村土地承包经营权的流转问题受到了人们越来越多的关注。其不仅与农民切身利益和农村基本经济制度息息相关，更关系到了整个社会的和谐稳定和国民经济的健康发展。对于继承能否被作为“转包、互换、转让以外”的流转方式，我国现行法律并没有明确的规定，学界也存在着不同观点。实践中，近年有不少土地承包经营权继承纠纷案例见诸报端。因此，探讨农村土地承包经营权的继承问题，不仅具有理论意义，同时也具有深刻的实践意义。
一、土地承包经营权的法律性质
学术界对于土地承包经营权的性质曾存在两种不同的观点，分别为物权说和债权说。物权说认为，土地承包经营权是对土地的占有、使用、收益为内容的权利，实质上是对物的支配，承包经营权的主要作用是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它属于用益物权。债权说则认为，土地承包经营权的内容由合同确立，其本质上是一种联产承包的合同关系，它发生在承包人与发包人之间，不具备对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的土地承包经营权属于债权性质，尤其是从土地转包来看，承包人取得的都是短期性的权利，承包人转让承包权也须经得发包人同意，这完全是普通债权的转让方式。
笔者同意物权说的观点，认为土地承包经营权应属于用益物权。首先，土地承包经营权是由法律直接规定的权利，其内容不能由当事人通过承包合同任意创设。虽然《农村土地承包法》规定当事人可以订立承包合同，但承包合同不能随意剥夺法律规定的承包方依法应享有的权利，只能在法定权利范围内确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化，这就意味着我国的土地承包经营权已经由当事人通过合同意定转化为法定，这是权利物权化的突出表现。其次，土地承包经营权具有排他的支配性，其保护带有明显的物权特征。在承包期内，发包方不得擅自收回承包地、不得调整承包地，其保护带有物权的性质，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权，都应当承担民事责任。再次，土地承包经营权可以流转，发包方不得干涉。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”因此，土地承包经营权具备了物权所具有的财产性和可转让性特征。
二、土地承包经营权继承问题的法律规定与理论争议
根据《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益， 依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡， 其继承人可以在承包期内继续承包。”法律似乎承认了对林地的继承权，没有承认对林地以外土地的继承权。其实，严格说来，林地承包人的继承人是否对林地具有继承权，仍然值得商榷，因为“在承包期内继续承包”并不完全等同于“继承”。而2007年实施的《物权法》则继续回避了土地承包经营权的继承问题，仍未出现“继承”的字眼，仅在第126条第二款中规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”其对继承能否作为转包互换转让以外的流转方式也没有明确规定。
自全国二十世纪八十年代初推行以来，学界对于这种新型的土地使用权能否继承的问题形成了两种对立的意见。不能继承的理由主要有：首先，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，承包合同关系是不能继承的，因而不发生继承；其次，承包人并不享有农村土地的所有权，农地归集体所有它并不是承包人的私有财产，因此不存在发生继承问题；再次，农村绝大部分土地是以家庭名义承包的，因此家庭成员共同享有承包权，家庭中个别成员死亡，其他成员应继续履行承包合同；最后，土地承包经营权并不属于财产继承范围，不是一种纯粹的财产权利，故此种权利不能继承。可以继承的理由主要是：首先，土地承包经营权作为用益物权，是一种财产权，在土地承包经营权人死亡后，法律应当允许其继承人继承该项权利。其次，虽然农村土地承包合同通常是以户为单位签订的，但其实质上是个人承包，这满足了《继承法》中“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”和《农业法》中“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”的规定，因此，从农业法实施之日起，我国公民即享有了对农村土地承包权的继承权。
三、土地承包经营权的继承问题应区分不同情况确定
根据《农村土地承包法》的规定，我国将农村土地的类型分为耕地、草地以及其他依法用于农业的土地，农村土地承包则分为“家庭承包”和“其他方式的承包”两类。“家庭承包”的承包方是属于本集体经济组织的农户，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖，公开协商等方式的承包，承包方的主体可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。《农村土地承包法》第50条对于上述“其他方式的承包”有明确规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包权益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”因此，上述规定实质上是针对上述“四荒地”，其并不包含耕地在内。耕地承包人死亡后，在承包期内其继承人是否能继续承包该耕地，我国现行立法并没有明确规定。
有学者认为，由于林地的见效周期长，投资大，“四荒地”的先期投入更多，风险更大，因此，明确继承人在承包期的继承权，对防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆盖率，改善农业生产条件和生态环境，促进农民脱贫致富，推动农业可持续发展，具有重要意义。但因耕地在我国有着其特殊的地位，农村人多地少，在大部分经济比较落后的地区，耕地不但是农民基本的生产资料，而且是他们最主要的生活来源，其承载了农民生存权的保障功能，因此，耕地承包经营权的继承问题需要特别审慎对待。
如果赋予公民对耕地承包的继承权，可能会导致日益减少的农村耕地变得更加紧张，耕地承包合同失去原有的本质和意义，履行农村耕地承包合同失控，广大农民的生产积极性受挫等不利影响。例如，继承人本身就属于集体经济组织内部的其他户，若继承了被继承人的土地承包经营权，其享有的土地份额将明显多于本集体经济组织的其他村民，这有违公平原则。再例如，继承人是属于其他集体经济组织的农户，如若继承了被继承人的土地承包经营权后，则本集体经济组织的土地由其他集体经济组织的农户耕种，这就出现了非本集体经济组织成员与该集体经济组织的农民争夺田地的混乱局面。这有违集体土地所有权使用、收益权应当由本集体经济组织成员共同享有的性质，并侵犯了本集体经济组织的成员的利益。
因此，笔者认为，土地承包经营权作为用益物权不能成为继承权的客体。以家庭承包方式为主的土地承包经营权，它是农户基于本集体经济组织成员的身份，通过签订合同的方式从而无偿取得的一种财产权。因集体土地所有权的限制，土地承包经营权也被严格限定为本集体经济组织成员享有，这种财产权具有严格的人身依附性，因此，它不具有可继承性。
我国《土地承包法》确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式。土地承包权在性质上是家庭成员的财产共有关系，即共有的用益物权。因此，家庭中部分成员死亡，只要作为承包方的户还在，就不会发生继承的问题。若在承包人死亡，且作为承包经营的家庭消亡的情况下，因耕地不属于该户的私有财产，其承包经营权不允许继承，该承包经营合同因“户”这一主体的消亡而终止，此时应当由集体经济组织收回耕地或另行发包，或者用于解决新增农村人口生活用地的矛盾。集体经济组织在收回耕地时应当将土地上的收益抵偿给继承人。
参考文献：
[1]韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究[J].科学社会主义，2007，（3）.
[2]李长健，陈志科，蒋诗媛.土地承包经营权之继承问题探析[J].南京农业大学学报：社会科学版，2008，（1）.
[3]李士虎.对农村土地承包经营权继承问题的思考[J].四川理工学院学报：社会科学版，2009，（1）.
土地承包论文范文第4篇
【摘要】随着当今社会经济的迅猛发展、农业生产结构的快速调整和农业生产力的提高，同时也随着农业产业化、规模化发展需求的日益明显，曾经极大促进农村生产发展的农村土地承包经营权，现今反而成为了农村发展的束缚。因此，学术界与实务界都将如何完善农村土地承包经营权的流转制度作为最重要的课题之一。本文将具体就农村土地承包经营权流转的法律问题进行研究。
【关键词】经营权流转；流转类型；流转现状；法律对策
一、农村土地承包经营权
目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念在理解和界定上不尽一致，有人认为“农村土地使用权流转” 就是指在保持集体土地所有权主体不变并且确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下。土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易。也有人认为“农村土地使用权流转”的主动流转是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间，非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为。
农村土地承包经营权流转的法律特征可以概括为（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；不改变承包地之农业用途；经营权流转的自愿性；流转的期限性即流转的期限不得超过承包期的剩余期限等。
二、农村土地承包经营权流转类型
我国土地承包经营权流转主要有信托、转让、抵押等类型。
所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。这种近年来起源于浙江绍兴的土地承包经营权流转形式是我国法律之中所没有规定的，但在私法领域，法律没有明文禁止既为允许，信托这种流转形式是完全可以归入到“其他流转方式的范围里的。而土地承包经营权作为一项法定的用益物权，其物权性质就决定了其可以进行转让。而土地承包经营权的承包方在经过土地承包经营权的发包方同意之后，将自己所享有的一部分或者是全部出让与其他的农户以从事相关的农业生产。受让方受让土地承包经营权之后，其就转变为土地承包经营权合同的履行一方，承担原转让方的相关义务以及享有相关权利。按照我国《物权法》第133条的规定，在一定条件下，土地承包经营权是可以进行抵押的。可见，土地承包经营权的抵押仅仅适用于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地”，且根据《中华人民共和国担保法》第34条、第37条关于“耕地、自留地、自留山等集体所有的土地权不得抵押”的规定，通过家庭联产承包而取得的承包经营权并不能进行抵押。
三、农村土地承包经营权流转的现状与困境
（一）初具规模但体制不成熟
从全国范围看，农村土地承包经营权流转已有一定的规模。2008年，全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。随着各地流转政策的进一步开放，近几年各地土地流转规模也在进一步扩大。据调查“全市农村土地流转面积达到116.4万亩，占家庭承包经营耕地总面积的 15.2%，流转出土地农户数为21.12万户。”目前尽管全国老百姓对于土地流转的热情度很高，但是由于缺乏政府的监管、引导和中介组织的相应功能不健全，所以流转的总体效果不乐观：流转主体仅介于村集体经济组织之间、流转的各环节被地方政府控制等问题依然存在。总而言之，我国的土地流转还处于盲目自发的阶段，流转的规模、体制和状态还不成熟。
（二）地区间不平衡
农地经营权流转政策实施以来全国各地都在有条不紊的进行，但出现了流转的市场发育程度地区间不平衡的局面。总体差异表现在：1.东南沿海地区和农业机械化水平较高的东北地区流动的面积较大，而西部地区流动的规模总体上还比较有限。比如，黑龙江和广东省土地流转面积已经到了 15%左右。而华北地区和西北地区的流动比例还没有超过5%。2.经济发达的地区土地流转比例较高。据统计，上海农村家庭以各种形式的流转比例已经突破了一半。经济发展较好的浙江省的这一比例达到了四分之一以上。
四、农村土地承包经营权流转的法律对策
（一）加强相关法律法规的立法完善工作
清查现在国家相关法律法规之中对土地承包经营权流转的规定，并将其进行完善。虽然现在国家对于土地承包经营权的流转已经做了大量的规定，但是往往粗枝大叶、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包经营权在创设时，《物权法》第127条采取意思主x，也就是说只要合同成立，土地承包经营权即告设立。而在129条又表明，采取家庭承包方式的土地承包经营权在转让时，公示的效力表现出登记对抗要件的特征。从这些规定可以看出《物权法》对于采取家庭承包方式的土地承包经营权的创设与变动分别采取典型意思主义和公示对抗要件主义。
（二）加强相关中介机构的建立和完善
针对当前中介机构缺乏的现状，主要的是要对中介结构的数量进行加强。在明确其职责的前提之下，加大对土地承包经营权流转中介机构的设置数量。并且，在加强中介机构建设的同时，也要加强相关配套机构的建设，如土地承包经营权的估计机构等。以此，来完善土地承包经营权的市场建设，提高土地承包经营权的市场化水平，提高农民收入。为准。这显然和《物权法》的物权变动模式是不协调的。
参考文献：
[1]杨玉熹.论物权法定主义[J].民商法学，2002（4）
[2]梁慧星，陈华彬.物权法[M].法律出版社，1997
土地承包论文范文第5篇
论文摘要 自十八届三中全会作出“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”的决策，土地承包经营权抵押贷款所产生的市场风险与民生风险之防范便成了讨论重点。
论文关键词 土地承包经营权抵押 市场风险 民生风险 防范机制
虽然我国《担保法》、《物权法》、《农村土地承包法》对土地承包经营权抵押或禁止，或避而不谈，但随着新农村的建设导致农民融资需求与日俱增以及国家批准成都、重庆两个改革试验区的设立，使得实践中的土地承包经营权抵押现象层出不穷。在目前还没有统一的具体完备的规范性文件指引的情况下，十八届三中全会所推动的新一轮土地承包经营权抵押浪潮不可避免的会产生一系列风险。
一、 土地承包经营权抵押之风险
（一） 信贷市场风险
土地承包经营权抵押贷款是一种突破现有法律法规约束的制度，在没有一套统一完备的规范对其加以规制的情境下，地方政府往往各自为政，增加该领域的信贷市场风险。此外，由于农作物产出收益的不稳定导致抵押人无法偿还到期债务的可能性就很大。加之土地承包经营权存在变现风险，使得金融机构的经营风险也会随之增加。
（二） 民生风险
现阶段农村土地依然承载着较强的社会保障功能，失去土地在某种意义上意味着失去生活保障。对于经济条件不甚好的农民来说，他们虽有利用土地承包经营权进行融资的需求，但基于土地的社会保障功能其不敢抵押贷款，而这又反过来限制了农业的多样化发展及其自身经济条件的改善。更多的情况是这部分农户虽然进行了抵押贷款但由于到期不能偿还债务，此时银行实现其抵押权就导致社会保障风险，即民生风险。
二、 风险防范机制之构建
在还没有出台全国性法律法规对土地承包经营权抵押贷款所产生的问题进行调整的情况下，只能在现有法律与制度框架下建立一套切实可行的风险防范机制。
（一）信贷市场风险防范机制
信贷市场风险是土地承包经营权抵押贷款较为活跃地区的主要风险，为避免形成全国性危机，笔者主张应当坚守分步走的方式，即首先允许城乡统筹试验区在区内进行试点，其次逐步扩大到全部的城乡统筹试验区，再次扩大到经济发达的省份和地区，最后覆盖全国。同时，土地承包经营权抵押贷款市场的相关参与方有必要联立起来，共同促进该市场的平稳发展。
1.金融机构的自我防范
信贷市场风险的受害方首当其冲是金融机构，因此其自身要建立以风险管理为中心的土地承包经营权抵押贷款体制。
（1）事前审查。首先，以申请人取得地承包经营权为抵押贷款之必要条件，防止权属不清的土地承包经营权成为抵押标的。其次，对于工资性收入占家庭收入比例较高的农户来说，土地的保障功能日渐弱化。金融机构在审查土地承包经营权抵押贷款申请时要注意申请人对土地的依赖程度，尽量选择大户。
（2）事中监控。即建立有效的土地承包经营权抵押贷款跟踪机制。金融机构要尤其关注逾期贷款的催收、贷款合同的展期、债权保全的诉讼时效，及时发现和控制新增风险。并监督贷款去向，确保债务人所取得的贷款用于农业生产开发。
2. 健全农村土地承包经营权流转市场
目前，我国农村土地承包经营权流转市场发育程度较低，导致供求双方信息不对称，金融机构往往不能获得抵押物详细信息，以致经常出现信贷风险。因此，培育一个健全的农村土地承包经营权流转市场迫在眉睫。
（1）广泛建立土地交易所。土地交易所可以提供交易场所和充分信息，这一方面能够促成抵押关系的建立，另一方面也为抵押权的实现提供了场所和方式。抵押权人不仅可以通过与抵押人协议折价优先受偿，还可以公开拍卖以其价款受偿。
（2） 土地承包经营权的确权登记与抵押登记。土地承包经营权的确权登记，既是完善土地交易市场的前提与基础，也是家庭承包经营权抵押贷款的首要步骤，既对权利人起着确权和公示的作用，又为政府管理提供依据。有效的确权经验可以借鉴成都市温江市的做法，即先对村里的土地进行测量，由地方国土资源局等相关部门参与，然后将测量的结果公示，以此为依据，再由当地国土局发放各种权证，确保农民拿土地承包经营权证。
我国《物权法》规定农村土地承包经营权流转实行登记对抗主义，笔者认为登记生效主义能够增强物权的公示性，便于利益相关者查看土地权利变动及抵押登记的顺序情况，为是否进行抵押以及抵押合同的内容提供帮助，有利于防止抵押纠纷，从而一定程度上防止信贷风险的产生。
（3） 健全土地承包经营权价值评估体系。我国土地市场发展起步比较晚，目前各地尚无专门的土地经营权价值评估机构，缺乏一个相对科学的评估价值作参照。而价值评估是衡量土地承包经营权交换价值的必要环节，其对于防范银行信贷风险和最大程度发挥土地融资功能具有重要意义。而价值评估应由独立的第三方进行，在考虑各种自然因素的情况下根据市场供求变化釆取基准地价系数修正和收益还原法来进行确定。在抵押期间，由于土地价值有可能发生变化，因此，在承包经营权抵押实现时或者再抵押时，应该对其价值进行重新评估。
3.抵押担保模式多元化
为了能够把农地融资过程中的风险降到最低程度，我国应该借鉴国外农村土地抵押成功的经验，创建多元化的农村土地承包经营权抵押贷款担保。
（1）农户与农户之间的共同联保。实践中金融机构在往往青睐于农业生产大户，这对于规模较小又具有融资意愿的农户来说是极为不利的，因此，在申请贷款时，农户之间可以组成利益共同体，互为对方担保，承担连带责任。
（2）农户与农业企业之间的共同担保。这种担保方式的前提是农业企业能够将自身承包的农地交付给农户进行生产，同时为农户提供销售渠道，确保生产的农产品不滞销。这样就提高了农户承担责任的经济实力，而且由农业企业承担相应连带责任也降低了金融机构的信贷风险。
（3）农户与农业担保基金的共同担保。这种模式将承包经营权和担保基金组织的基金作为担保物，承担责任时，贷款农户和该基金组织承担比例责任。
4.发展农业保险
农业保险是以保险公司市场化经营为依托，政府通过保费补贴等政策扶持，对种植业、养殖业因遭受自然灾害和意外事故造成的经济损失提供的直接物化成本保险。其可以最大限度减少农户与金融机构损失。
首先，由点到面推广农业保险。政府农业主管部门、保险监管部门以及行业协会可通过开办农业风险管理学习班和农业保险知识讲座等方式加强宣传，提高农民对农业灾害风险的认识，提升其投保意识，为农业保险发展营造良好的外部环境。
其次，扩大农业保险财政支出。我国自实行农业保险保费补贴政策以来，农业保险取得了长足发展。当前应加大对农业保险的财政支持力度，明确对农业保险的财政补贴和税收减免政策。有针对性地向利用土地承包经营权抵押融资的农户推荐符合其经营项目的保险产品，同时对具有地方特色的农业经营项目提供或增加保费补贴支持。
（二） 民生风险防范机制——以最低生活保障制度为重点
对于相当部分农民来说，鉴于农村社会保障制度供给的严重不足，他们虽然具有将土地承包经营权抵押融资的强烈需求，其出于生存的后顾之忧依然没有很高的意愿去“冒险”，而对于真正敢于“冒险”的农户来说，当金融机构实现其抵押权时，又确实会陷入生存困境。因此健全农村社会保障机制农村社会保障体系，不仅能够消除农民对土地的生存依赖，提高其抵押积极性，又能够解决其生存的后顾之忧。
最低生活保障制度是国家为保证农村贫困人口维系正常生活所需制定的一种保障措施。它是农村社会保障体系的最后一道防线，由于其在保障目标上与土地承包经营权的保障功能基本一致，因而可以成为土地承包经营权保障功能的替代制度。诚然，我国自建设农村最低生活保障制度以来，已形成了最低生活保障制度的初步框架。但实际操作中还存在一些问题必须予以完善。
1.合理确定农村最低生活保障标准和变动规则
目前我国农村最低生活保障标准仅体现在食物保障方面，导致了农村低保标准偏低。地方政府应结合本地区社会经济发展水平选择科学合理、反映本地区财政状况的测量方法，按照公共基础服务均等化原则逐步缩小城乡差距，制定科学合理的救助金额。
2.多渠道筹集最低生活保障资金
地方各级政府要分情况确定由哪级政府财政予以补助。即对极贫困地区的低保资金由中央财政直接转移支付，欠发达地区的低保资金由省级财政补助支付，发达地区的农村低保资金由地方财政负担。此外，大力发展社会捐赠、福彩收益再分配等多种筹资渠道，确保低保资金能够足额到位。
3. 扩大低保覆盖范围
各级地方政府应根据本地最低生活保障标准来界定纳入最低生活保障的农户范围，事实上，收入水平低于本地区最低生活保障标准的农民都应被纳入。如此才能确保广大生活贫困农民获得国家资金救助，保障其生存权。
4. 加强对低保资金使用的社会管理和流向监控机制
当前，我国农村最低生活保障资金因没有规范的程序和有效的监督机制，为地方政府的腐败行为提供了可乘之机。因此，必须建立最低生活保障资金管理监督机制。首先，完善省、市、县农村低保工作机构，使其各司其职；其次，减少审查与资金发放中间环节，严格规范操作程序，保证“应保尽保，不能保的坚决不保”。最后，落实政务公开，通过农村低保信息网络建设、加强宣传教育等途径设立群众监督机制确保农村低保政策落到实处。
当然，农村医疗保险、养老保险制度作为社会保障体系的重要组成部分，都有亟待完善的方面，但基于农村最低生活保障制度具有替代传统土地保证功能的可能性，笔者在此仅对该方面重点探讨。
