实用法律论文

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇实用法律论文范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

实用法律论文范文第1篇

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

4、工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。

工程于1996年12月16日竣工后，双方在对设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提讼，诉讼请求共有3项。即：

1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；

2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

业主收到书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级人民法院受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。

二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。

从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。

1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，法院经审理也确认了合同的合法有效性。

2、有利于确定工程价款和调整范围。

工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。法院审理后也认为合同价款不能调整。

3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。

行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。

包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。

法院在判决中也认可了我方的上述意见。

4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到合同中合同价格为一次包死的约定。

事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。

退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。

本案在法院受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。法院决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，法院判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。

三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。

由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。

上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。

1、关于菲迪克合同条件的法律效力。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：

工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；

合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；

工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；

业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；

后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。

若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。

2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。

菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。

3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。

菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和政府有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。

另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。

4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。

应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。

5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。

菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。

上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。

另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用联合国国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。

实用法律论文范文第2篇

(1)产品责任、涉外产品责任的涵义。

涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.

(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。

伴随着世来源:（）界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。

2西方国家涉外产品责任的法律适用

(1)美国涉外产品责任的法律适用。

20世纪60年代以前,美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法,但由于损害发生地常属偶然,与当事人之间并无实质上重大牵连,因此,以侵权行为地法为准据法时,不仅不能促进该州立法目的,而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此,美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下,努力避免不合理结果的发生,而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后,绝大多数州都相继放弃了这个原则,转而采用最密切联系原则。

(2)英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。

在具有涉外因来源:（）素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),英国、加拿大的法院过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时,也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大,1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时,也没有适用损害地法,而适用了汽车出售地法。

(3)欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地本国法。德、法、荷三国往往适用法院地法,究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地就是法院地)的适用分不开的。当今侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位,但欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法,转而适用以侵权行为地为主,同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中,最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法(或称当事人共同属人法)。

其一,将最密切联系原则引入侵权责任领域,使涉外产品责任法律适用日趋灵活。

其二,以保护受害人利益为导向,在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。

其三,“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。

其四,将有限的意思自治引入侵权责任领域,尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。

3我国现行的涉外产品责任法律适用制度及缺陷

1993年《产品来源:（）质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法。”这一规定将产品责任义务主体的范围限制在中国境内,而对外国产品可能在中国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼,也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。显然,这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则,但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中,我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为,依行为地法和中国法均构成侵权时,应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任?又如,当产品责任的受害方为中国人(即原告)时,我国法院是否可以根据行为地法(外国法)来确定赔偿的数额?显然,根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则,并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。

4我国涉外产品责任法律适用制度的完善建议

(1)加入1972年《产品责任法律适用公约》。

大多数学者普遍认为,加入1972年《产品责任法律适用公约》(以下简称《公约》)对解决产品责任的法律冲突具有重要意义,我国在条件成熟时应考虑加入。

我国加入该《产品责任法律适用公约》,有弊有利。弊在于此公约主要是针对发达国家制定,很多规定适用严格责任原则。我国目前正处于发展中时期,产品质量还不及发达国家水平,公约对产品责任者的处罚非常严厉,会加重我方的赔偿责任,适用公约将不利于我国的对外经济贸易,尤其是对出口贸易十分不利。尽管如此,1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约,加入此公约,推行竞争机制,有利于我国产品质量迅速提高,有利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。因此我国在条件成熟时适时加入《公约》,对于我国以后涉外产品责任法律适用问题的进步和完善将有很大的引导和帮助。

(2)制定一部专门的《产品责任法》。

实用法律论文范文第3篇

论文关键词：个人信用征信隐私权立法保护

一、个人信用征信和隐私权保护基础理论

（一）个人信用征信的含义

个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。

个人信用征信体系包含四方面的主体：（1）个人信息主体：（2）提供信用信息者；（3）依法设立的信用征信机构：（4）个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。

（二）个人信用征信与隐私权保护的冲突

在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。

个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。

（三）在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义

在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。

二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷

（一）个人信用征信隐私权保护的现状

我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。

（二）个人信用征信隐私权保护的缺陷

1.征信立法建设严重滞后

目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。

2.征信管理机构运作不规范，管理混乱

目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。

3.欠缺对不良信用信息的科学界定

对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。

三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议

（一）加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系

个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。

首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。

（二）明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施

1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：（1）表明被征信主体信用能力的个人身份信息：（2）表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：（3）影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。

2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。

3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。

4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。

5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。

（三）加强征信监管

在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。

实用法律论文范文第4篇

关键词：扒窃犯罪；法律适用；定罪；量刑

在公交车上进行扒窃犯罪所侵害的对象，大多数为乘坐公交车的普通百姓。对于这一群体来说，如果发生被侵害，往往会在他们的生活上、精神上造成极大损害，甚至影响到家庭的安定和稳定，这类犯罪具有极大的社会危害性。如果打击不力，就会使得百姓对外出乘坐公交车失去安全感。

近年来，扒窃犯罪活动突出，成为影响社会治安稳定和群众出行安全感的热点问题，日益引起各方面的高度重视。本文重点分析当前扒窃犯罪的新情况和新特点，研究提出法律适用相关见解。

一、扒窃犯罪的概念及构成

扒窃犯罪是指以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。其构成具有以下特征：

(一)扒窃犯罪的客体，是侵害公私财产所有权。犯罪对象主要是随身携带的公私财物。扒窃犯罪与盗窃犯罪不同，将扒窃犯罪的侵犯客体归于公私财产所有权并不合适。这里所讲的“财物”应是指便于携带的物品。

(二)扒窃犯罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将他人的财物置于自己的控制之下，并非法占有的行为。表现形式有徒手扒窃作案；利用刀刃等工具割破进行作案：利用剪刀剪断进行作案。

(三)犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，有刑事责任能力的自然人，均可成为扒窃犯罪的主体。《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应负刑事责任……”。

(四)主观方面为直接故意犯罪，即行为人是以非法占有为目的，实施窃取他人财物的行为，过失行为则不构成本罪。行为人明知是他人所有或持有财物，基于非法据为己有的目的，采取一定的掩护方法，利用技术手段予以秘密窃取的行为。

二、当前扒窃犯罪的新情况和新特点

近年来，扒窃犯罪嫌疑人为逃避打击处理，在进行扒窃犯罪活动的更加诡秘，在作案过程中又出现了新的情况，在作案手段上有了新的特点。

(一)扒窃犯罪趋于结伙作案

以往扒窃犯罪嫌疑人大多是单独作案，虽然依靠一定的技术作案，但常常被侦查员连人带脏一并抓获。近年来，他们为逃避打击，大多以亲缘、地缘或其他关系为基础结成团伙，少则三五人，多则十几人，共同实施扒窃犯罪活动。

(二)扒窃犯罪趋向职业化

扒窃犯罪成本小、见效快、处罚轻、风险小，所以成为扒窃犯罪分子从事的主要犯罪活动之一，甚至成为他们谋生的一种职业。据统计，在2003年北京市某分局抓获的扒窃犯罪嫌疑人中，有劳动教养以上前科的扒窃惯犯就占抓获总数的30％左右，曾被治安拘留的人数占比例更高。

(三)扒窃犯罪出现暴力化倾向

在扒窃犯罪分子中相当一部分人员，作案时都携带匕首、折刀等凶器，一旦被害人、群众或侦查员发现，他们先是语言威胁，当被抓捕或扭送时，即由暗偷转为明抢，孤注一掷，行凶伤人。

三、当前扒窃犯罪定罪量刑的标准

目前，扒窃犯罪作为盗窃犯罪的一种，在定罪量刑标准上，与盗窃犯罪完全一致。

(一)最高司法机关对盗窃犯罪定罪量刑标准的司法解释

最高人民法院1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的为数额较大；个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为数额巨大；个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为数额特别巨大。对于一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，以盗窃罪定罪处罚。

(二)公安部对盗窃犯罪定罪量刑标准的规定

公安部1993年3月颁布的《关于修改盗窃案件立案统计办法的通知》中规定，已将扒窃犯罪的立案标准提到“不论盗窃财务数额多少，均立为刑事案件”的高度，可见扒窃犯罪的主观恶性，在执法实践中已经得到普遍的共识。但是此立案标准与现行《刑法》在对扒窃犯罪的定罪量刑上存在巨大差异，致使根本无法有效实施。以北京为例，北京市高级人民法院的司法解释规定，盗窃数额在1000元以上的，才认定为犯罪。

四、对打击扒窃犯罪的法律思考

(一)现行刑法一定程度上忽略了扒窃犯罪主体的主观恶性

扒窃犯罪为故意犯罪。结合扒窃犯罪的特点，笔者认为扒窃犯罪与一般的盗窃犯罪有着较大区别，特别对窃取财物的数额和价值取舍上，主观意志难以起到决定作用，基本上是相机而动，能偷多少偷多少，偷盗什么算什么。主要取决于被害人随身携带财物的多少和行为人自身扒窃技术的高低。所以，以实际窃取数额来认定犯罪，因为行为人客观上窃取财物为达到数额较大的标准而不作为犯罪处理，就显然放纵了扒窃犯罪嫌疑人。

(二)对扒窃犯罪定罪量刑应符合主客观相一致的原则

在刑法理论上，对犯罪行为的定罪量刑存在着主观主义和客观主义的争论。客观主义认为，定罪量刑应以外部行为及其危害结果论断。主观主义认为，定罪量刑应注重的不是行为人的行为及其危害性结果，而是行为人主观恶性的人身危险性。笔者认为，扒窃犯罪是一种特殊形态的盗窃犯罪，犯罪行为人在主观上对将要窃得财物的价值和数额没有明确的认识，主观恶性并不能决定最终的客观危害结果。换言之，扒窃犯罪窃得财物的多少的客观结果不能反映出犯罪嫌疑人的主观恶性。而现行法律对扒窃犯罪这一特点未给予充分考虑，将扒窃犯罪等同于一般意义的盗窃犯罪，以盗窃犯罪的定罪量刑标准对扒窃犯罪进行量刑，就使主客观原则在扒窃犯罪的定罪量刑上难以得到充分的体现。

(三)在定罪量刑上把扒窃犯罪与一般意义盗窃犯罪区分开

实用法律论文范文第5篇

关键字：教师申诉，行政行为，处理决定书

各级教育行政机关对所受理的教师申诉案件作出处理的唯一法定法律文书是《处理意见书》。

前面的话

近日按教师朋友提供的信息，通过Google搜索引擎查在互联网（/asp/dzzw/TopMenu/banshizhinan/dudaoshi/01.doc）上查到《成都市教育局受理教师申诉指南》，从网址看该文件应挂在成都教育信息网上，但无法查到。而在成都教育信息网（/）上只查到：1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》.这两个文件在处理教师申诉的程序上适用法律方面存在很多问题，本文试作简要评述。

一、再述教师申诉的法律性质

在《教师申诉行政制度中的若干思考》一文中已对教师申诉的法律性质作了基本阐述，在这里再作进一步讨论。

1、教师申诉的法律依据：

教师申诉法律制度的建立，是我国《教师法》第39条所规定。1995年10月6日国家教委的教人［1995］81号《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》「八教师申诉对教师申诉案件的管辖、受理条件、以及处理程序、法律救济措施等方面作出了简要的具体规定。此后，依据该实施意见的「十、各地可从本地区的实际情况出发，制定《教师法》的实施办法。的规定，各地对教师申诉作了相应的规定，如，《北京市教师申诉办法（自1996年4月1日起施行）》及《关于办理教师申诉工作若干规定》（1998年11月23日北京市西城区人民政府西政发[1998]22号文件印发根据2000年7月27日西政发[2000]30号文件修改）、《苏州市教师申诉办法（自2004年1月15日起施行）》、1995年4月26日四川省人大颁布《四川省实施<中华人民共和国教师法>条例》、成都市教育委员会1998年9月3日颁布并施行《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》、而后（注：具体日期不详）成都市教育局制定了《成都市教育局受理教师申诉指南》等等。

各地所制定的办法、意见、规定等规范性文件，均以《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以及地方行政法规作为制定的法律依据。以此为据，我们完全可以这样认为：1、教师申诉制度是教育行政机关依据我国教育法律法规所建立的、一项“特殊”的为保护教师合法权益的法律制度。2、教师申诉法律有着较为严格的主体、受理范围、特定的处理行政机关、以及处理的程序与期限。3、对教师申诉案件作出处理是教育行政机关的具体行政行为，而不是教育系统内部的纠纷调解行为，更不是教育系统的内部事务。4、教育行政机关予以受理的教师申诉案件处理作出的文书《教师申诉处理决定书》是行政法律文书。5、提起申诉的教师对于教育行政机关所作出的具体个案的《教师申诉处理决定书》不服可以提起行政复议、与行政诉讼。

2、相关法律问题

（1）、关于教师申诉的受理机关：

依据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》，教师申诉的受理机关应当是行政区域内的教育行政机关或人民政府有关行政部门，如政府法制局等。

（2）、关于教师申诉后提起行政诉讼的可诉性：

《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》「八教师申诉规定“（四）行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人。申诉处理决定书自送达之日起发生效力。”、“申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。其申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

不少人认为，根据教育部实施意见对于教师申诉“凡申诉内容不直接涉及其人身权、财产权”的不能提起行政复议或行政诉讼。这种观点是错误的：首先，教师申诉必然是涉及教师合法权益，而此时的合法权益往往直接或间接的包含着教师的人身权或财产权，如果申诉教师的合法权益得不到保护与保障，必然损害其人身权或财产权。其次，2000年3月施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条有“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”的规定，司法解释规定得非常明确，即只要是“国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服”即可提起行政诉讼。教育行政机关所作出的《教师申诉处理决定书》只能是行政行为，也只能是教育行政机关或人民政府的其他行政部门方可有权作出这样的行为，其他行政机关和组织无此职权。第三、教育部的实施意见将教师申诉内容人为分为两类是不合适的，这点各地方所制定实施教师申诉制度具体的办法、意见与规定等规范性文件均已舍弃这种分类方式。《苏州市教师申诉办法》第16条规定“申诉当事人对申诉处理决定不服的，可以向原受理申诉机关的同级人民政府申请复核。申诉人对申诉处理决定不服的事项符合行政复议、行政诉讼受理条件的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”而未舍弃了“申诉内容直接涉及其人身权、财产权”就充分说明了这一点。

（3）、关于教育行政机关作出处理的文书形式：

根据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定，教育行政机关依法决定予以受理的教师申诉案件处理作出的文书形式是唯一的、即只能是《教师申诉处理决定书》。

（4）、关于教师申诉后提起行政诉讼的可诉性：

二、成都市教育行政机关“教师申诉”处理存在的问题：

1、《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》存在的问题

该暂行意见系当时的市教委，现在的市教育局依据《教师法》、《关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以及《四川省实施<中华人民共和国教师法>条例》所作的规范性文件。该暂行意见存在的主要问题：1、没有规定教师申诉当事人对《不予受理决定书》与《教师申诉处理决定书》的任何救济措施；2、未明确《不予受理决定书》与《教师申诉处理决定书》效力性质，其是否具有法律效力，对教师申诉当事人是否具有约束力均未作出规定。3、承担义务的一方若不执行教育行政机关作的《教师申诉处理决定书》如何处理也未规定。这样的暂行意见如何执行，其《教师申诉处理决定书》往往也是如同空纸一张，这样情形即使教育行政机关作出了正确的处理决定，也不能切实有效的保护申诉教师的合法权益，这一点是不可置疑的，并且在成都市也有现实的教师申诉案例（老兵网-转业干部配偶为何被成都大学除名）证明这一事实。

2、《成都市教育局受理教师申诉指南》存在的问题

该指南为成都市教育局依据《中华人民共和国教师法》和《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》所制定。文中的“市人民政府教育督导室”，即成都市教育局下属的不具有国家机关法人资格的一个行政处（室）。该指南存在的主要问题：1、没有对处理文书的要求作出规定；2、在正文条款中使用了《教师申诉处理意见书》。这一错误作法的性质非常严重，其一、直接违法了法律与地方行政法规“作出处理决定”的法律规定；其二、“意见书”与《决定书》在法律性质上、法律效力上、国家公文的类别上均是两类截然不同的文书，使用“意见书”无疑将一个具体行政行为人为地变成了内部意见或建议，这样的做法无疑将侵害教师申诉当事人的申诉合法权益、残酷地、无情地剥夺申诉当事人寻求法律救济的手段与途径。3、使用“意见书”无疑推卸了教育行政机关保护教师与申诉教师合法权益的法定职责与义务、同时也逃避了承担以行政方式要求过错方（责任方）执行处理决定的法定职责与义务，充其量是个“督促执行”；4、在办事流程图的中送达与执行的办事流程中，又载明为《教师申诉处理决定书》，而无前面文字表述中的《教师申诉处理意见书》，此时给教育行政机关的下属具体经办机构与人员有了使用文书的自由选择权，即给有某些个人以权谋“……”或推卸责任的足够空间。

结束语：

对履行教育教学职责专业人员的教师，教育行政机关正是通过依法管理、依法行政来规范教师的教育教学行为，维护教师合法权益，而教师申诉就是最能体现教育行政机关维护教师合法权益的行政救济具体措施之一。行政复议或行政诉讼也是在教师合法权益受到侵害，教师在通过其他合法途径无法达到维权目的的情况下，我国法律上设置最后一道司法救济途径。如果对于教师申诉不能行政复议或行政诉讼，那么教师申诉就是空话，没有行政诉讼的法律救济手段，教师申诉制度也就是空中楼阁，没有任何意义。

教师申诉是我国法律针对教师这一具体主体的合法权益所特设的各项法律保护中的教师权益行政保护。也是一种行政法律救济。行政法律救济主要是通过相关的解决行政争议的行政实体法和行政程序法的规定，赋予行政相对人了解行政机关做出行政行为的权利和为自己的合法权益进行陈述、辩解和获得救济的权利。《教师法》中的对于教师权益保护的行政法律救济程序就完全体现在教师申诉制度上。应该强调指出，教师申诉制度不同于一般意义上的申诉制度，它是一项法定的申诉制度，具有行政法上的拘束力和执行力。

教师权益急需依法予以规制和保护，这是关系到我国教育事业盛衰成败的大事，教师权益的正确、有效、合法地维护与行政、司法救济途径的设置与选择是极其重要的，目前我国现行法律已有了相应法律制度框架，但尚需要明确的、具体的、具有极强的可操作性的法规加确定，对于不符合法律规定的地方行政规范性文件必须废止、重置，若国家能以行政法规的方式作出统一规定将是全国广大教师的佳音，也是正处于教师申诉期间当事人的福音。

参考文献：

1、苏州市人民政府令第46号《苏州市教师申诉办法》。

2、何宁湘《教师申诉行政制度中的若干思考》。

3、劳凯声教授《教育政策与法律分析研究》。