撤销保全申请书

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撤销保全申请书范文第1篇

 

申请人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx号。

 

法定代表人杨xx，总经理。

 

被申请人xx有限责任公司，住所地xx省xx市xx路xx号。

 

法定代表人马xx，总经理。

 

申请事项：依法查封、扣押或冻结被申请人xxx万元银行账户存款或同等价值的其它财产。

 

事实和理由：

 

2011年5月3日，申请人和被申请人签订《xx工程施工合同》一份，合同约定由申请人承包被申请人的'xx工程，合同就承包价格、工程结算及付款方式等作了约定。合同签订后，申请人及时履行合同义务，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，经双方结算，工程款xxx万元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx万元至今未给付。

 

为维护申请人的合法权益和为使将来判决得以顺利执行，特提出诉前财产保全申请，请裁定。

 

此致

 

xx中级人民法院

 

申请人：

 

【诉前财产保全申请书范文2】

 

申请人：

 

住所地

 

法定代表人：

 

被申请人：

 

住所地：

 

因王某诉B公司拖欠租赁费纠纷一案，贵院于29年1月12日下发(28)某民初字第1111号《民事裁定书》，该裁定书将申请人银行存款3万元予以冻结，现申请人对上述裁定不服，依法申请复议。

 

复议请求

 

请求法院依法撤销(28)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的3万元银行存款予以解冻。

 

事实和理由

 

申请人为独立的民事主体，与上述拖欠租赁费纠纷一案的原告王某和被告B公司都从来没有过业务往来，申请人不是上述拖欠租赁费纠纷一案的当事人。另外，经贵院通知以无独立请求权的第三人身份出庭的北京市A公司与申请人亦为不同的民事主体，产权各自独立、财务也各自独立核算(见申请人营业执照)。申请人作为上述案件的案外人，贵院(28)某民初字第1111号《民事裁定书》将申请人的银行存款3万元予以冻结显属错误。现申请人根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第11条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条、三十二条、特请求法院依法撤销(28)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的3万元银行存款予以解冻。

 

此致

 

撤销保全申请书范文第2篇

一、纠纷的形成及处理

2005年11月28日，山东某贸易有限公司（以下简称WB公司）与香港某有限公司（以下简称CS公司）签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行（以下简称“建设银行”）开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商（下称MR公司），第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行（下称汇丰银行）。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。

根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更；WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。

在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。

二、案件主要涉及的两个法律问题

仲裁协议项下的诉前保全问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。

（二）对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押

笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。

国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》（下称UCP500）第10条规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义，但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊，实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资，已议付的单据所有权属于议付行还是受益人，在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的，一种观点认为议付行议付单据后，因为支付了对价，相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权，议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后，受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行，单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产，议付行只是抵押权人，不拥有对单据和单据所代表货物的所有权，议付行也不须等取得退回的单据后，再向受益人行使追索权。笔者认为，解决了所有权问题，能否扣押就简单了，除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说，对议付单据的所有权认定问题，应从当事人意思自治的角度出发，主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思，议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权，则法院就不能扣押单据，如果仅取得单据的抵押权，则可以扣押，当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。

撤销保全申请书范文第3篇

关键字： 财产保全，自生自发秩序，三方，解读

财产保全在我国民事诉讼法中用了寥寥六个法条予以规定，相较于其他国家相关规定2而言，显得简陋而粗疏。随着审判实践的发展，人们对法条以及程序产生了诸多理解。因此，自民事诉讼法出台始，就开始有学者提出对我国财产保全制度的批判以及完善的意见，最高院也以司法解释、批复的形式对各级法院对财产保全制度的实施进行指导。

寥寥六个财产保全法条，如何解读？“成文法离不开法律工作者对它的理解和适用，而这种理解本身，既是在适用法律，同时也是在‘塑造’法律。法律条款向一切理解者开放，离开主体对成文法的理解，法律便失去活力，甚至无法生存。3”在司法过程中，每一个解读者的语言学能力、法学功底、社会阅历，具体个案的情况，法院固有的司法习惯都对解读的过程和结果都会有所影响4.但是在这个过程中每一个解读者无一例外地都是运用了其对财产保全制度价值的理解对制度中每一个程序的进行解读。因此，这种“寻求规则背后的价值，以价值来解读规则”的做法统领着每个法律理解者理解适用法律的过程。因此，对整个财产保全制度的理解需要从探究其背后的制度价值，或者说立法目的开始。

一、众议

寥寥六个法条演绎出的财产保全制度价值的何种理解？笔者在此把各种争论铺展开来。

1.“便利执行说”。

代表性观点有：“这一制度可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益5.” 或者“法律设立财产保全制度的目的在于便利审判活动的顺利进行；保证将来人民法院的判决能够执行，以维护人民法院判决的严肃性，它对于解决我国司法实践中长期存在的‘执行难’问题。有着现实的意义。6”

有持反对意见者对此作出的批判意见，大概归结起来有两个方面：

一方面，“便利执行说”根本不符合现代民事诉讼的基本特征，不顺应民事审判方式改革的潮流。这种观点明显是从法院自身的角度来讲的，带有浓厚的职权主义色彩。它把所有的诉讼活动完全看作是由法院发动并采取的职责行为。因此，是否采取财产保全？如何采取财产保全？除了要象征性地询问一下原告的意见或令其出具申请书、交纳保全费以外，全由人民法院裁夺。这样，不仅是判决由法院决定，判决以后能否执行也要由法院包揽。似乎法院必须保证每个案件保质保量地执行到位，否则就有失职之嫌。

另一方面，在采取财产保全措施之时，往往判决尚未作出或者还不知能否作出？何时作出？怎样作出？便于判决执行之说的理论基础何在？

2.“权益担保说”。

该说认为财产保全是人民法院依职权或依申请，为避免一方当事人合法权益可能因另一方当事人的行为或者其他原因而受到难以弥补的损害而依法对一定的财产所采取的一种强制性保护措施。

理由如下：第一，从立法目的来讲，我国《民事诉讼法》第2条明文规定，民事诉讼法有保护当事人行使诉讼权利以保障当事人合法权益的任务。而财产保全可以有效地限制诉讼对方的经济活动，防止其在诉讼过程中逃避债务，所以，它是保护当事人合法权益之必须。第二，从法理上分析，该学说的要义在于它认为财产保全可以在被扣押的财产上产生担保物权的效力，只不过在判决作出之前，它属于或然性的担保物权，判决一旦作出就告“完善”。享受此项担保物权的债权人至少会有两项好处：（1）对日后取得该项财产的人能主张担保物权（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人（例如因其他诉讼案件取得胜诉判决的债权人）有优先受偿权。至于该担保物权何时成立？一般认为应自扣押之时起生效，也有观点认为生效日应为裁定书送达之日。

批评者认为：“权益担保说”虽然是从当事人的角度出发，但它却过分地强调了申请人的利益，忽略了被申请人的合法权益，而且担保物权的成就需要满足一定的法定条件，若说是约定担保，这里最欠缺的是反映被告方真实意思的承诺，若说是法定担保，担保法又只规定了留置权一种形式。

3.临时救济说。

该说认为：诉讼不仅是一种救济方法，而且是一种行之有效的公力救济方法。但是，一般情况下，纠纷发生后，对于支配现状和控制局势发展的一方（往往是被告）来说总是有利的，所以它不会主动地诉诸法律。只有不能控制时局的对方欲使现状向着有利于己的方向发展，才会寻求公力救济，也即提出变更现状的诉讼请求而成为原告。但是诉讼不仅消耗经济上的成本，而且还大大消耗时间上的成本，因此，至终审判决确定之日，如果不采取任何措施而对诉讼长期置之不理的话，则权利义务关系始终无法确定，这对于一直支配现状的被告来说始终是有利的。为防止出现对原告方面的不利状况得以推进的情况，人民法院必须在终审判决之前采取某种临时性的强制措施，以改善这样的状况，而最合适的方法就是财产保全，因为一方面它具有强制性，可以有效地抬升原告的诉讼地位，打击被告因久居有利地位而产生的优越感。另一方面又具有临时性，表现在法院的终审判决一旦作出，双方当事人之间的权利义务关系就由法院判决来确定，财产保全平衡双方诉讼地位的作用就告终止。换句话说，财产保全的法律效力只存在于诉讼期间，即起于裁定送达或扣押之日，止于判决执行完毕之时。当然，如果是判决驳回申请人诉讼请求的，就只能止于判决生效之日了。因此，持“临时救济说”者认为：财产保全具有“临时救济”的性质，它并不能起到债务抵销作用，也不属于事先对是非作出的判断，更不是为原告的诉讼请求所设立的担保。归根结底，它只是一种对被告权益暂时性的限制，限制其所有权部分权能的行使或债权的实现，所以在采取财产保全过程中一个重要的原则就是绝不能损害被告的基本利益，不能影响其正常的生产经营和生活。它的根本目的是为了实现诉讼立法的根本价值取向，即双方在诉讼中地位和处境的平衡。

二、溯源

上述三种观点应该说，都有其令人信服之处。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“尽管正当行为规则就像它们使之可能的行动秩序一样，最初都是自生自发的产物，但是它们的不断完善却需要法官（或其他熟谙法律的人士）做出刻意审慎的努力，因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。1”考察财产保全制度的历史， “财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与‘从身份到契约’的发展过程是同步的。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动、这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期《罗马社会最早的诉讼形式》就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭不虞，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。这就是民事保全的最古老形式。前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法；在法国，叫做”假扣押“。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。2”

三、推敲

从历史层面分析，财产保全制度的出现一开始并不是刻意为之，而是出于一种需要，即债权人为了使自身的权益受到不虞，而寻求的一种公力救济，印证了哈耶克的“自生自发秩序”理论。接下来，我们从三方的角度来对财产保全制度做“半实证”的分析：

（一）申请人3

从申请人来看，认为其权利确实有受到被申请人侵害之虞或已然受到侵害，其就寻求法院公力救济，这种寻求的结果除了判断是非之外，最重要的是使其保全其原有的完满状态。因此，请求方希望法院在最后判决之后以其权威威慑无法奏效之时，能够采取公力、强制力保证其原状之完满或不完满的赔偿。这也就是“纠纷发生”—“起诉”—“审判”—“执行”—“得到保护”的过程。这个过程需要或长或短的一段时间，那么请求方发现在这段时间里出现某种不利于其之事由，这可能使其权利无法走完整个诉讼（起诉、审判、执行）而达到得以保护的结果，当然会试图求助于法院进行财产保全。因此，对请求方而言，财产保全制度的出现是其寻求司法保护其实体权利的需要，这也是最终目的，而这种需要的直接目的也就是对执行的一种保障。这两个目的并不是截然分开的，而是在同一个过程之中，保障执行最终也是为了保障请求方的实体权利。从这个角度看，“便利执行说”有其可取之处。另外，财产保全与执行又有着区别，执行是对应的是判决的最终决定，具有终局性，而财产保全却不然，具有或然性，就此而言，认为财产保全具有“临时救济性”也是有道理的。

1.关于财产保全与第三人

请求方在向法院提出财产保全的申请大概是这样一种模式：“由于……（行为），导致……（结果），因此……” 我们知道，现实生活是如此复杂，请求方提出的事由在具体案件中是具体的，五花八门的，我们无法一一去列举，我国《民事诉讼法》抽象为第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决……”第93条：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，……”那么，构成财产保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲为债权人，乙为债务人，甲获悉第三人丙将毁损其保管之下乙的财产，而甲认为乙其他财产可能不足清偿，因此，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？

笔者认为可以，理由是：

（1）这种情形下，判决可能无法得到执行或者难以执行，采取保全措施符合财产保全的直接目的-“便利执行”及最终目的-“维护当事人利益”；

（2）也符合法律规定。在此情形下，如果发生在诉讼中，符合民诉法第92条的“当事人一方的行为或者其他原因”；如果发生在诉前，也符合民诉法第93条，该条对何人的行为致利害关系人的利益受危害之虞并无限制。

案二：甲为债权人，乙为债务人，乙对丙有到期债权而怠于行使，而乙的其他财产不足于清偿，而丙准备出国，财产也将全部转移到国外，致使该债权无法或难以行使，此时，甲是否可以就丙的行为提起财产保全？

我们仔细分析，此案与案一不尽相同：

（1）本案之下采取财产保全的理由表面上看与丙的行为有关，但实际上真正的原因是由于甲的怠于履行债权的行为；

（2）与案一不同，本案涉及第三人的实质在于财产保全的对象直接涉及第三人，而非财产保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的关键就在于能否对丙的财产实行财产保全？

在此情形之下，如果该债权非专属于债务人乙自身的债权1，甲可以选择依据《合同法》第73条向人民法院请求以自己的名义代位行使乙到期的债权，即进行代位权诉讼。我们可以将甲可进行的诉讼选择理顺出来，排列如下：

A甲未提起相关诉前，代位权条件已经成就：

诉前保全1不可以（1）甲诉乙债权债务诉讼 诉中保全不可以

或者

诉前保全未规定（2）甲诉丙代位权诉讼 诉中保全可以

B甲诉乙债权债务诉讼中，代位权条件成就：

诉前保全未规定（1）甲又诉丙代位权诉讼 诉中财产保全可以

（2）甲未诉丙代位权诉讼 诉中保全不可以

最高人民法院1998年4月对湖北省高级人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》认为：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施。”这样看来，根据该批复，仅有债权债务诉讼（如图所示），是不允许对债权债务法律关系中的第三人丙的财产采取保全措施。但是，根据1999年12月最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第17条规定：“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。”这表明（如图所示）在代位权诉讼中，允许对丙的财产采取保全措施。在此情况下，如果需要申请财产保全，就需要财产保全申请人人运用诉讼技巧，进行代位权诉讼而非对主债务诉讼。笔者认为，民事诉讼法大可以越过这种诉讼技巧，给予财产保全申请人理直气壮的保护，无须“曲线救国”，甲完全有理由在上述各种情形下对丙的财产申请财产保全，理由如下：

首先，该债权为到期债权，实际上是能转换成金钱的财产权，因此，该项债权也应计入债务人的财产权。进而推之，由于债务人的债权指向的对象是第三人占有之下的财产，当法院对属于债务人财产的债务人的债权进行保全必然要涉及到第三人占有之下的财产。

其次，基于基本的民事法律关系，甲对丙代位权诉讼的进行，必须以甲与乙之间债权债务诉讼为前提，要么，在代位权诉讼中列乙为第三人，要么，在甲诉乙的诉讼裁决发生法律效力之前，代位权诉讼应中止。这种主从关系绝对无法颠倒的，而且这种主从关系是相统一的，而上述的司法解释不同规定恰恰割裂了这种统一。笔者认为：在本案中，在甲对乙提起债权债务诉讼之前和诉讼中均可以申请对丙实行财产保全，保全范围以可行使的代位权数额为限，该请求同时产生了甲对丙提出代位权请求的效果，接下来的程序处理是在甲对乙的诉讼中将丙列为第三人，从而在程序上和实体上都达到了统一。

最后，对第三人占有之下的财产进行保全，可采取命令第三人不得向其债权人（即申请人的债务人）付款或不交付物品并可同时采取扣押等保全措施。但是保全程序到此为止，债权人不能进一步从出售价金中得到清偿。他所得到的只是财产的冻结。如前所述，财产保全措施具有“临时性”和“或然性”，有待于诉讼的进程。那么，在债权人甲取得胜诉后，还存在对第三人的财产采取的保全措施效力的理顺问题，甲是否能直接从该财产得到清偿？原因何在？

因为，从学理上讲，代位权的效力，对于债权人而言，表现在两个方面：一方面，债权人行使代位权的必要费用，有权要求债务人返还；另一方面，如果债务人的债务人向债务人履行债务，债务人拒绝受领，则债务人有权代债务人受领。对于债务人而言，代位权行使的直接效果应归于债务人，即债务人对债务人的债务人的请求权或者有关的权利归于消灭，所获得的财产应归与债务人。债权人不得直接以此财产清偿。如债务人不主动履行债务时，债权人可请求强制履行而受偿。1

但是，1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）对此进行了突破，第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，有次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与此债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”恰恰正是上述突破，使得对第三人的财产采取的保全措施效力问题迎刃而解。

基于以上原因，笔者认为承认涉及代位权的对第三人的财产保全不存在任何障碍。

2.关于财产保全措施的担保物权的效力

是否规定财产保全措施产生担保物权效力的关键在于：如果被申请人有众多债权人，那么申请财产保全的债权人的地位如何？如果是担保权人有优先权，如果是一般债权人就没有优先受偿权，这体现了立法者对申请人债权保护的程度。

在美国法上，在类似于我国的财产保全制度的程序是有三种临时裁决，成为判决前的救济供债权人申请。一是扣押债务人的财产以及扣押在第三人手中的债务人的财产，前者产生在被扣押的财产上设定担保物权的效力：（1）对日后购买该项财产的人能主张担保物权。（2）对日后在该项财产上取得担保物权的人有优先受偿权；后者在少数州不设定担保物权，在大多数州产生担保物权的效力；二是指定接管人，此种裁决中原告不能得到债务人财产上的担保权益，但是也在有限的程度上产生影响其他债权人的效力，有担保权益的债权人不通过法院不能强制执行它们的权利，从而打搅接管人的占有；三是取回动产的占有，这项程序只有对该项动产有所有权或占有权的人才能援用，比如有担保权益的债权人对担保财产。2

根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第928条—第932条相关规定，我们可以归纳出：（1）对动产的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上产生质权；（2）对已登记的船舶或建造中的船舶执行假扣押，在扣押船舶上发生质权，此种质权在于其他权利的关系上赋予债权人与船舶抵押权同样的权利；（3）对于土地或对于适用关于土地的规定的权利执行假扣押，以登记债权上的担保抵押权的方式实施。

美德财产保全措施产生担保物权的效力，首先明确申请人和被申请人的其他债权人在对采取保全措施的财产受偿的排队，申请人由于对该财产有了担保物权，在同样有担保物权的债权人队伍里按时间先后排队，另一方面绝对地优先于一般债权人；其次，明确在采取财产保全措施之后并不排斥被申请人对该财产进行处分以及设定其他担保物权。

在我国，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法，而其中查封、扣押、冻结等保全措施并不产生担保物权的效力，最有力的理由是：根据物权法定原则，物权的类型、内容、取得和变更均由法律直接规定。而通观我国民事实体法、民事诉讼法以及其相关的司法解释，并没有财产保全措施产生担保物权的效力的规定。

那么，采取保全措施的债权人和其他债权人的关系我国法律如何规定？我国的《民事诉讼法》中无直接规定，在司法解释中我们找到了有关规定，主要有最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第282条、第297条、第298条、第299条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》作了相同但更为明确的规定，其中第88条认为：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先与金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”第90条指出：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。”第91条特别指出：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。”第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”由此我们可以得出以下几个结论：

（1）在不符合参与分配的情况下，申请人受偿肯定是排在对该财产有担保物权的债权人之后，只有在多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，申请人的执行措施先于其他一般债权人时，才能优先于其他债权人受偿。而根据《民事诉讼法》第94条“财产保全……财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”该优先顺序还是有一定保障的。

（2）在参与分配的情况下，申请人同样并不享有对于保全财产的分配顺序的优先，只能和一般债权人一样在实际分配时享有平等的按比例受偿的权利；

（3）对采取财产保全措施的债务人财产，申请人享有程序上的一些特殊照顾，如由保全法院主持分配，在案件审理终结后进行。

另外，根据我国民事诉讼法以及有关司法解释，我们知道：（1）“财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”；（2）非经法院允许，任何人不能擅自处分已被采取上述措施的财产，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。以上两点决定了：未经法院允许，在财产保全措施之后的任何处分都是无效的，同时也不存在“日后在该项财产上取得担保物权的人”。从这一点来讲，对财产保全的申请人还是有利的，对被申请人来讲是不利益的。

所以，“权益担保说”的理由并不完全合适我国的财产保全制度。笔者认为：在我国，申请人的受偿地位总的来说处于有担保物权的债权人和最一般的债权人之间，并且以公权的介入制止了财产保全措施之后财产的处分和担保物权的设定，这是美德等国家所没有的，但是对申请人利益的保护力度还是比起财产保全措施产生担保物权的效力的制度设置而言逊色许多，俗话说：“早起的鸟儿有虫吃”，按照我们上面所分析的，积极的财产保全申请人不一定能达到其期待的后果，其在财产保全过程中需要提供的担保，花费的时间、财力、精力似乎都白费了，甚至让人有一种感觉：“其他的债权人是不是有不劳而获之嫌？”就保护申请人积极性和消除其他债权人的“不劳而获”的嫌疑，对财产保全措施设定担保物权不失为一选择。

（二）被申请人

从被申请人一方来看，作为与申请人利益相反的一方，不管事实如何，都必然会提出这样的抗辩：“在案件判决尚未出来之前，是非曲直还未清楚，如何根据一方之言根据来对我的财产采取措施？法官是否有偏袒申请人之嫌？如果对方是恶意的，如果错了，我的权益如何得到保障？”这种抗辩恰恰是“便利执行说”批评者所提出的质疑。那么，上述质疑需要立法者在天平上被申请人这一方增加砝码以保持平衡，主要有三个方面：