国际刑法论文

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国际刑法论文范文第1篇

国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面，含有国际人道法、国际人权法的基本原则，以及国际法下的国际罪行部分，如侵略罪、反人道罪、战争罪和种族灭绝罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的实体法和诉讼法以外，还有比较法，如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较，等等。此外，国际刑法在其实践的过程中还时时刻刻涉及到国际关系中最重要、也是最为敏感的问题，即国家问题。比如：国际刑庭为了索取证据和查清案子而向有关国家或政府官员送达传票或命令；国际刑庭要求有关国家提供线索合作，以锁定和抓获被法庭的嫌疑犯，并在将其抓获了以后押送到法庭；为了审理案子的需要，国际刑庭必然要求将出庭证人所在地的国家当局同意他（她）出来、又要求法庭所在地国家同意他（她）入境；以及当被告被定有罪后，国际刑庭又需要有国家自愿同意、将其关押在该国的监狱里服刑，等等。

联合国成立了国际刑事法庭

1993年，联合国安理会成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在联合国的范围内将有关国际刑法的原则和理论付诸实施。

第二年11月，又成立了卢旺达国际刑事法庭。卢旺达是一个有着800万左右人口的国家，1994年4月和7月，占全国人口总数80％的胡图族对占人口总数14％的图西族进行了大屠杀。被屠杀的卢旺达人总共达到了80万左右，连德国法西斯在第二次世界大战中屠杀犹太人也没有那么快。这一事件在国际社会上引起了非常大的震动。卢旺达政府自己要求成立国际刑事法庭，以通过惩治罪犯来达到民族和解的目的。这样，联合国安理会先后成立了两个国际刑事法庭。以后，联合国又成立了东帝汶国际刑事法庭、塞拉里昂特别刑事法庭等。去年，联合国还就成立柬埔寨刑事法庭问题与柬埔寨政府签定了备忘录。

人们可能会联想到第二次世界大战后成立的纽伦堡军事法庭和东京军事法庭。这两个军事法庭在性质上虽然也是国际法庭，但它们与联合国的前南法庭和卢旺达法庭有很大的不一样。主要的区别在于它们成立的机制不同。纽伦堡军事法庭和东京军事法庭是由第二次世界大战的战胜国成立的，审判的对象是二次大战中的德国和日本的反和平罪、战争罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫战争罪犯。检察官在状中都采用“代表某国政府对某某的”的措辞，因此在学术界和国际法上时常被称为“战胜国对战败国的审判”。而前南斯拉夫国际刑事法庭以及卢旺达国际刑事法庭不是这样。它们是联合国安理会通过决议成立的，不是一个战胜国的法庭。所以，联合国前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是代表整个国际社会的。

除了联合国成立的刑庭以外，近年来与国际刑法发展有关的，还有英国法庭对皮诺切特引渡一案的审理，以及安排在荷兰审理的洛克比案等等。

“普遍管辖原则”在历史上的第一次运用

谈到国际刑法的新发展，值得一提的是比利时在2001年6月18日作的一个判决，这是国际法历史上、或国际关系史上第一次适用“普遍管辖原则”。这个案例在国内几乎不为人所知，但它在国外传得很历害，其在国际法和国际关系上的意义也很深远。

普遍管辖权，是指每个国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类共同利益的少数特定的国际犯罪，行使管辖权和予以惩罚。所以，普遍管辖权与刑法上传统的领土管辖、保护管辖或国籍管辖原则，在性质上有很大的区别。由于普遍管辖权突破了地域、利益保护和国籍这三种传统管辖的因素，在国际法上历来受到严格的限制。

“普遍管辖原则”在国际法和国际关系领域中，很长一段时间里只是一种理论，这个从来没有的历史，在去年6月被打破了-6月18日，比利时由其国内刑事法庭下了一个判决，裁定被的4个卢旺达人犯了战争罪。

事情的背景是这样的：1993年，比利时国内立法机构通过了一个法律，授权比利时国内司法机构可以对违反1949年关于国际人道法四个公约的事件进行。卢旺达种族灭绝事件正发生在1994年。事发后，很多卢旺达人逃亡国外。比利时以前是卢旺达的殖民国家，逃亡到比利时就有这个案子里的4个被告。他们是教父和修女。卢旺达是一个很浓厚的国家，教堂被公认为庇护所。但1994年大屠杀发生时，人们往往对教堂也实施进攻。这4个被告把那些被追杀的图西族人引进教堂里，然后马上又去报告当地的武装部队和胡图族的人，把教堂包围了起来，并往里面扔手榴弹等，结果里面避难的人死得非常惨。当时，我作为卢旺达国际刑事法庭的检察官，到卢旺达当地去调查过。只见教堂里的尸体是一堆堆堆起来，真是惨不忍睹。这4个人就是因为这个原因被，其中两人被判有罪。

比利时的判决打破了国际刑法上一贯采用的属地管辖权和属人管辖权原则-这个罪行发生地在卢旺达，被的四个人国籍又是卢旺达，被他们杀害的是卢旺达人，与比利时一点关系也没有。但比利时的法庭实践普遍管辖权的原则，用本国的法律审理与自己国家或国民没有任何联系的案子，这在国际法和国际关系史上还是第一次。

前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，联合国安理会的权力又是从《联合国》来的。《联合国》可以说是现代国际社会的根本大法。当然，联合国安理会作为一个机构，本身也不能凌驾法律之上。联合国安理会要成立国际刑事法庭或采取其他措施，也必须遵守《联合国》的规定。

实事求是地说，《联合国》里并没有明确授权安理会可以成立国际刑事法庭。但是，国际刑事法庭对此的解释是，虽然联合国里没有明确规定，但是它在第41条规定了联合国安理会为恢复世界和平与安全可以采取的一些制裁措施。虽然这些措施中没有成立国际刑事法庭一条。然而，规定中用了“包括”（including）这个词，表示这里的措施没有详尽的意思，因此，从逻辑上分析，在必要的时候，联合国安理会可以采用“包括”中没有列举到的措施。这没有明确的措施也可以理解为包括成立国际刑事法庭。

《联合国》第25条还赋予联合国安理会一个很大的权力，即对于联合国安理会在《联合国》第七章下通过的决议，所有联合国成员国必须接受并履行。这一条很厉害。由于前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭是联合国安理会根据《联合国》第七章成立的，所有联合国的成员国都必须予以合作。这为国际刑事法庭的运作提供了非常方便的条件。

关于常设国际刑事法院的建立

成立国际刑事法院最初是1989年由两个国家在联合国大会提出来的。当时的初衷是为了禁毒。但提出以后，联合国接了过去，准备成立一个对违反国际人道法罪行的自然人进行审判的常设国际刑事法院。1994年，联合国国际法委员会提出草案，交给联合国第六委员会进行审议。同年的联大会议上讨论并成立了关于“成立国际刑事法院预备委员会”机构。以后，在1998年7月，在意大利罗马召开了关于成立国际刑事法院外交会议。我作为前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的正式代表，作为国际刑法的专家，参加在美国纽约

和意大利罗马的会议，从法律技术的角度（不是政策的角度考虑）帮助各国代表团起草国际刑事法院的《规约》。

根据国际刑事法院规约的规定，有60个国家批准这些规约，它就能生效。经过国际上的一些非政府组织、西方国家纷纷做工作，到去年底今年初，有57个国家批准了。以后的几个月，就一直停留在57个国家这个数字上。但到了今年4月11日这一天，一下子就有9个国家批准，因此，7月1日这天，世界上出现一个新的国际组织，即国际刑事法院。该法院的属事管辖权方面，和前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭几乎一样，涉及战争罪、反人道罪和种族灭绝罪。成立以后，如果绝大多数缔约国同意，还会加上侵略罪。但在某些方面，国际刑事法院和联合国目前的两个国际刑事法庭有很大的不同。

首先，联合国前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭，在性质上属于临时性的。它们的成立就是为了分别审理与前南斯拉夫和卢旺达有关的案子，审完以后它就解散了。而今年7月1日开始运作的国际刑事法院是一个常设的机构。一旦设立，它就将一直存在下去。

另外，在它们有关属地、属时管辖权方面，也有很大的区别。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭在管辖权方面，是都有一定的限制的。这从它们的名称就可看出来。前南斯拉夫国际刑事法庭的全称很长，叫“联合国1991以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管辖权限定得清清楚楚。卢旺达国际刑事法庭也一样，它的全称叫做“联合国1994年以内在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭”。所以，卢旺达国际刑庭的管辖权，也仅限于1994年之内，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后发生的，法庭管不了；罪行发生地被局限在卢旺达和邻国以内；犯罪的自然人，只能是在卢旺达领土内的或邻国的卢旺达公民；而所审理的罪行，则和前南国际刑事法庭一样，被限制在国际人道法的范畴内。

所以，国际刑事法院与现有的两个国际刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，对全世界范围内的罪行都有管辖权。另外，它是永久性的。

1998年7月份，国际刑事法院的《规约》在意大利罗马被通过后，开始开放给各国签字、批准。规约通过以后，签署的就有130多个国家。当时的美国总统克林顿签了字。以色列也签了字。我们中国从维护自己国家利益的考虑出发，暂时还没有批准《规约》，也没有签字。

从理论上讲，通过惩治来制止国际犯罪，是世界所有国家义不容辞的责任。然而，一个国家是否加入国际刑事法院的《规约》，则要根据自己国家的具体情况来定。各国的法律文化也不尽相同。在有关重要的问题达成共识之前，每个国家自然都有选择是否加入、或在什么时候加入《规约》的权利。我在前南国际刑事法庭工作中经常切切实实地感受到，西方对我国抱有偏见。所以，在环境不合适时，我们不一定非要急着进去。

国际刑法论文范文第2篇

国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是，无论是理论界还是实务界，在国际贸易惯例的涵义、国际贸易惯例的法律属性等问题上认识都较模糊，分歧颇大。

国际贸易惯例要义阐释。

《辞海》对外贸易一词是这样定义的：一国或一个地区与他国或另一地区之间的商品买卖活动，即国际间的商品交换。对外贸易由进口和出口两个部分组成，亦称进出口贸易，而国际贸易则是各国对外贸易的总和。 如果认为商品分有形商品和无形商品，则这一定义并无不妥。但在国际贸易学界，占主流意见的观点是，商品专指有形的物质产品，无形的产品即是服务。因此，国际贸易的对象不仅包括有形的物质产品，还包括无形的服务。长期以来，商品买卖一直是国际贸易的主要内容，而所谓国际贸易惯例大多指有关商品买卖或与商品买卖有关的各类服务的惯例，这也是本文的讨论对象。具体而言，本文研究的是从买卖双方贸易洽商到最终履约(或未能履约) 整个过程的有关国际贸易惯例，由于在这一过程中涉及到金融服务、交通运输等所谓服务贸易范畴，因此源于有形商品的跨国交换，并为卖方交付商品和买方支付货款提供便利或保障的有关服务也属本文的研究范围。惯例是一个经常使用却又语义含糊的词，也是一个在我国学术界备受争议的用语(国外也有类似争议) 。学术界对惯例应用的普遍性和实践性有着大致相同的看法，但在涉及惯例的本质问题方面，则歧见颇大。

（一） 惯例是否需要成文化。

有学者认为，惯例需经过民间国际组织或贸易协会的编纂后才会有明确的内容，才能称之为惯例。而大多数学者则认为，成文的国际贸易惯例固然是国际贸易惯例的主要形式，但不成文的却又为人所知并广泛采用的国际商业习惯做法也是国际贸易的惯例。笔者赞同后一种看法。从国际贸易惯例的发展历史来看，国际贸易惯例常常起源于一些主要贸易口岸的大公司的实际做法。由于这些公司具有广泛影响力，以及这些做法本身也具有减少贸易障碍等方面的作用，这些做法逐渐成为某一行业或某一地区的共同做法。但是不同行业、不同地区对同一问题的处理手法或对同一术语的解释不尽相同，这就难免造成地区间或行业间的贸易障碍。为解决这一问题，一些组织担当了统一解释和编纂工作，这就形成了成文的国际贸易惯例。国际商会编写的《国际贸易术语解释通则》的发展过程便是如此。但是也有一些做法由于早已广为所知并被普遍遵守或因其它原因而没有载入成文的国际贸易惯例，如纺织界人所共知的一旦坯料被剪开即不能退货的惯例。

甚至还有一些做法曾经被写入一些组织编写的国际贸易惯例，后因歧见消失、做法统一而又被撤出成文惯例。比如，国际商会在1980 年出版的《国际贸易术语解释通则》关于CIF 术语卖方责任的表述中认为，卖方应提交清洁提单，但承运人在提单上对货物的内容、重量、尺码、品质等无所知的批注并不表明该提单是不清洁提单。但在1990 年实行的新的《国际贸易解释通则》里则没有这句话，这并不表明国际商会改变了看法，相反它正是显示了贸易界及相关各界已认同了这一点，从而无需再用文字描述了。

（二） 惯例的法律约束力。

国际刑法论文范文第3篇

关键词:商业银行次级债发行存在的问题

一、我国商业银行次级债发行

所谓次级债(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指偿还次序优于公司股本权益但低于公司一般债务的一种特殊的债务形式。次级债兼有债务和股权的特征。次级债的次级只是针对债务的清偿顺序而言，即若公司一旦进入破产清偿程序，该公司在偿还其所有的一般债务之后，才能将剩余资金用来偿还次级债。

参照国际经验，我国商业银行尤其是国有商业银行发行次级金融债券是解决资本金不足的有效途径。由于以前对商业银行发行次级债的规定一直处于政策“盲区”，没有相关法规予以明确，因此2003年底以前尚无一家商业银行发行此类债券。为满足银行业补充资本金提高资本充足率的需要，中国银行业监管委员会了《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》，从此商业银行发行次级债有了政策上的支持和认可，为商业银行利用次级债补充资本金奠定了坚实的法律基础。随后，交通银行、中国银行、中国建设银行、华夏银行等也纷纷发行了次级债，国内商业银行掀起了一股次级债的发行热潮。

我国股份制商业银行次级债券的发行基本是定向发行方式，具有私募性质，利率水平一般由商业银行通过向保险公司等金融机构询价来确定，后期采用固定利率发行的逐渐增多，但比例偏低；债券期限较短，一般为6年以下；除交通银行外，发债规模都在60亿元以下；发债次数偏少并缺乏明确的连续性，次级债券的目的和作用主要表现为增加银行的资本金。

国有商业银行发行的次级债券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可赎回债券，与欧美国家主要银行的次级债券结构设计大体一致，而且债券品种设计也开始多样化，能够适应不同投资者的市场需求。次级债券的定价是在同期限国债收益率的基础上加上金融债券的信用补偿溢价，国内大约是20基点。下图是国内商业银行次级债发行特征。

注：各商业银行公开资料整理所得

二、我国商业银行次级债发行存在的问题

1.商业银行次级债发行目的单一

我国商业银行的发行目的单一，只是考虑将次级债作为补充资本金的工具，满足监管资本的要求，而忽视次级债在风险管理方面的效用，以及次级债作为一种长期资金对改善银行负债结构的效用。如果银行只是纯粹为了提高资本充足率发行次级债，以满足监管部门的监管要求，而没有根据自己的资产情况来发行债券，加强债务资金的运营管理，充分利用次级债发行带来的缓冲期提高自身的盈利水平和抗风险能力，那么次级债的发行就会变成表面文章，对银行而言反而成为一个美丽的陷阱。

从目前的市场反应来看，已发行和准备发行次级债的银行过多地强调了次级债对于补充银行附属资本的作用。发行的次级债来看，大部分期限都为5年零1个月，目的就是为了满足计入附属资本的要求。而中行和建行更为“聪明”，设计了一个实际期限为5年而名义期限为10的可赎回次级债，巧妙地避开了银监会关于剩余期限5年内计入附属资本折算比例逐步降低的规定，以10年期债券的成本实现了5年100%地将次级债计入附属资本，最大限度地利用了次级债来提高资本充足率。从发行期限的设计可以看出，发债银行可算是机关算尽，其目的就是以提高资本充足率为出发点的。各商业银行的这种出发点，掩盖了次级债在改善银行负债结构以及风险管理的职能。

2.次级债的发行无助于改善商业银行的资产负债结构

优化资产负债结构，是指资产结构的配置和负债结构的配置能够相互适应，当负债结构发生变化时，资产结构能迅速做出调整，以及当资产结构根据需求必须出现变动时，银行能够在满足流动性需求的情况下，实现利润的最大化。由此，可以看到次级债在优化资产负债结构方面对于商业银行的意义。

但是从我国商业银行次级债的设计来看，期限短，大多是5年。中行和建行发行的10年期的次级债在后5年是可赎回的。并且大都采用了浮动利率制，当然，浮动利率制有助于降低商业银行自身的风险，但对投资者而言却不是有利的。这样的结构设计就使商业银行难以筹集到长期，稳定的负债，从而解决资产负债结构的不匹配带来的流动性风险问题。3.银行间相互持有次级债

商业银行相互持有次级债最主要的原因在于，监管当局允许商业银行相互持有次级债。2007年1月1日是监管部门为各家商业银行资本充足率达标设定的最后期限，在巴塞尔新资本协议对商业银行资本金的硬约束下，资本金压力如影随形，我国商业银行普遍存在资本饥渴问题。从资金来源上看，债券资金作为附属资的一部分，与股本金一样起到提高资本充足率的作用。

目前我国商业银行核心资本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附属资本实际上只有呆坏账准备一项。并且，央行规定提取呆坏账准备的比例仅为风险资产的1%，其中的大部分被用于冲消历史坏账。在增加核心资本很困难的情况下，增加次级金融债等附属资本来提升资本充足率，是比较理想的选择。只要不超过监管当局规定的比例上限，银行可以循环发债适时补充资本。因此，从《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》到《商业银行次级债券发行管理办法》对次级债持有对象的修订，都体现了一个政策信号，那就是给商业银行补充资本金开辟道路。从中国目前的金融市场结构来看保险公司等各类非银行金融机构在金融资产总量中的比例相对较低，单靠它们是无法消化商业银行巨大的融资需求的。允许商业银行投资其他商业银行发行的次级债可以拓宽次级债的发行渠道降低商业银行发行成本，使商业银行能快速提升资本充足率。允许银行互持是监管当局为帮助国有银行尽快充实资本金，达到标准的无奈之举。因为，在剥离不良资产和注资之后，银行的资本充足率仍未能达到监管要求，而国家却早已不堪重负。而以保险公司为主力军的投资者受政策和自身实力所限，远不能消化掉国有银行为补充资本所需发行的巨额次级债券。允许商业银行互持次级债将使这一难题迎刃而解。

其次，商业银行的积极参与也是银行互持的重要原因。从发债银行的角度来看，次级债的互持为发债银行提供了次级债的需求主体。而从购买债券的银行看，投资次级债为以后发行次级债的需求主体问题铺平道路，亦即“密谋”互持次级债，或者是一种不必言传的“默契”。如此，对发债行或是投资行都是一种“双赢”，但是这种双赢是建立在道德风险、系统性风险和流动性风险基础之上的，是不足取的。

小结：由于商业银行是特殊的金融企业，商业银行的稳健经营对一国的金融安全而言是非常重要的，没有哪个行业像银行业一样受到如此严格的监管。政府监管可能存在监管失灵，而银行安全网设计中又容易引发道德风险。因此，新巴塞尔协议强调市场监管的重要性。而次级债的市场约束机制为市场监管提供了一个很好的监管工具。各国政府都十分重视次级债的市场约束作用。在美国，美联储成立了专门的次级债研究小组，考察次级债的市场约束。一些国家甚至强制要求商业银行发行同质的次级债券，以加强对商业银行的市场约束。而我国次级债发行历时尚短，从第一支次级债发行至今不到5年时间。从我国商业银行次级债的发行特点上看，我国商业银行次级债发行缺乏连续性；银行互持问题严重，缺乏机构投资者；发行定价扭曲。这些都导致次级债的市场约束机制很难发挥作用。

参考文献：

[1]胡斌:次级债与市场约束新巴塞尔资本协议与银行经营[J].金融会计，2002～01

[2]许文辉:中国银行业次级债的发行定价和市场前景[J].经济导刊，2004～11

[3]黎小枫:论商业银行次级债“互持”的合理性[J].福建金融，2005～8

[4]JCemKaracadagandAnimeshShrivastava,TheRoleofSubordinatedDebtinMarketDiscipline-theCaseofEmergingMarkets.IMFWorkingPaper,2000

[5]葛兆强:商业银行次级债券发行:绩效、挑战与发展策略[J]，证券市场导报，2004～10

国际刑法论文范文第4篇

1.1投资银行金融创新

(1)流动性增强创新:它产生于对一般流动性需求的增加。最初的创新出现于20世纪70年代中后期,当时存在三种因素促进了增强流动性工具的产生:①当时的高利率增加了传统方式交易流动性的机会成本,对提高交易的流动性的新技术产生了需求;②对银行信誉的担心,引起投资者选择从存款转向通常流动性较少的资本市场工具,于是流动性的这种损失随即创造了流动性增强流动性增强创新的需求;③增长的杠杆作用,对更大的债务复旦的预期导致对预防性的流动性需求的增加。

(2)信用风险转移创新:对信用风险转移创新的需求,产生于对现行金融头寸可靠性逐渐恶化的认识,例如能源市场的衰退,发展中国家的债务危机等等。由于对信用问题的普遍关注,刺激了转移这些金融风险的金融产品的创新。

(3)信用创造创新:信用创造创新主要具备两个作用,第一是信用创造创新可以调动不活跃资产以支持新的借款,例如杠杆融资和股权自然增益庄户;第二则止利用信用创造创新来开发新的信贷来源。

(4)股权创造创新:这类创新数量有限,主要有可变利率的优先股票、浮动利率票据和可转换债券等。

(5)价格风险转移创新:金融产品创新最突出的特点是具有风险转移功能。这种需求来自于对金融头寸的资产价格风险日益增长的感性认识。

1.2金融危机与投资银行

2008年9月,美国出现全面性的投资银行危机,将次贷危机和金融危机推向了。在贝尔斯登(BearStearns)、美林证券(MerrillLynch)被收购和雷曼兄弟(LehmanBrothers)破产后,高盛(GoldmanSachs)和摩根士丹利(MorganStanley)转型为银行控股公司。至此,占美国投资银行市场份额60%的前5大独立投资银行在这次危机中被全能银行收购或转型为银行控股公司。

(1)自有资本少,过于依赖杠杆率。美国的投资银行相对于综合性银行,自有资本和资本充足率比较低。为筹集资金扩大业务量,大多用大量借贷的方法来维持业务运营的资金需求,借贷越多,自有资本越少,杠杆率就越大。如美林的杠杆率为28倍,雷曼兄弟宣布进入破产保护时,负债权益比是6130:260。高杠杆要求较高的流动性与之相匹配,在市场较为宽松时,尚可通过货币市场融资来填补交易的资金缺口,而一旦自身财务状况出现恶化风险,公司持有大量的流动性很低的资产,评级公司则降低其评级,融资成本将不可避免的上升,造成投资银行无法融资维持流动性,贝尔斯登便是因此遭挤兑而倒下。

(2)“创新”过度,金融衍生产品泛滥。美国投资银行在混业经营发展模式下,已经远离了金融中介这一基本职能。在近十多年来,投资银行领导了美国的金融创新的主流,各种新的筹资工具和风险管理方式几乎都是由投资银行首先推出的。各种金融衍生品和证券化产品在美国资本市场上非常多,衍生产品链条非常长,金融机构无节制的“创新”,把次级债券不断拆分、组合,原有的有限的金融资产已经被更多的金融产品所覆盖,金融衍生品链条不断被拉长。虚拟经济脱离了实体经济发展的需求。这就违背了虚拟经济与实体经济必须保持一定的适度比例这一经济学基本规律。

(3)缺乏良好的监管。正如美国一位经济学家总结的:“我觉得根本的原因是金融系统缺乏良好的监管,这导致了房地产市场的失控,和金融市场的危机。在问题出现之前,美联储没有及时提升利率,政府在加强信贷监管上也太过柔和。”银行对风险的强调主要在市场风险,虽然此次加强了对理财产品的监管,但是没有充分注意发行人的风险,区别在于,以往投资银行作为担保人或者发行人风险有限,但是随着次级债券危机的爆发,投行作为发行人或者担保人,却变成风险最高的一环。2中国投资银行的发展与现状

2.1中国投资银行的产生

新行业的形成过程实际上就是对社会潜在需求的发现和给予有效满足的过程,需求可以促使一个新兴行业的产生或快速发展。中国经济转型和改革的浪潮呼唤着中国的投资银行业的产生,投资银行业任重而道远。从我国的改革实践看,投资银行业务最初是由商业银行从事的,二十世纪八十年代中后期,随着我国开放证券流通市场,原有商业银行的证券业务逐渐被分离出来,各地区先后成立了一大批证券公司,形成了以证券公司为主的资本市场中介机构体系。在随后的十余年里,证券公司已逐渐成为我国投资银行业务的主体。当然,除了专业的证券公司以外,还有一大批业务范围宽泛的信托投资公司设立的证券机构、金融投资公司、产权交易与经纪机构、资产管理公司、财务咨询公司等也在从事投资银行的相关业务。特别是1999年我国政府成立的四大金融资产管理公司肩负着特殊历史使命和特殊法律地位,具有多方面的资产处置和运作手段,其业务范围已涉及到了国际上全方位服务的投资银行的基本业务。

2.2当前中国投资银行发展的环境分析

(1)从中国投资银行发展的宏观环境来看。改革开放以来,中国经济保持了持续快速增长,国内生产总值从1978年5689.8亿元增长到2008年的300670亿元,增长速度的迅猛超出了历史上任何时期。展望未来,中国经济增长潜力仍然很大。坚持不懈的经济改革、不断增长的内需和积极参与经济全球化等三大动力,将使中国经济在未来20年内保持旺盛的活力。中国近三十年来虽然经济增长很快,但经济增长的起点低,基数小,同时又处于计划经济向市场经济的转轨时期,因此经济增长和金融发展的关系更多的呈现帕特里克所谓的“需求追随”模式特征。按照这种模式,中国经济的高增长必然伴随经济主体对金融服务的需求膨胀,导致金融机构、金融资产与负债和相关金融服务的发展。所以,经济高增长为我国投资银行业务的大发展提供了最坚实的保障。同时,也应该看到虽然中国经济运行总体状况良好,但是结构失衡仍然比较明显。经济结构的失衡需要通过资本要素的合理流动来加以解决,而投资银行就是运营资本要素,并使资本要素更顺畅地流动和配置的专业中介机构,因此经济结构的不合理对投资银行的资本运作形成了巨大的需求,为投资银行的发展提供了更大的舞台。

(2)从中国投资银行发展的微观环境来看,在中国经济改革开放的历程中存在四个有利的条件。首先是国有资产管理体制改革,国有资产管理体制改革给投资银行业务带来了新的发展机会。国有资产管理体制改革中,中央和地方各级政府出资人权限的界定,为地方政府转让一批上市公司的国家股股权创造了条件,各级政府希望通过并购重组实现数万亿资产的优化配置和产业结构的优化升级,国有经济战略性重组为投资银行提供了生机和商机。其次是国有企业的改革,随着国有企业改革继续深化,中国几十万国有企业需要对凝固了40多年的产权和资产存量进行流动和重组;高负债的国有企业需要通过股市直接融资来优化资本结构,调整负债比率;相当一部分国有企业需要进行股份制改造和上市;而已上市的公司要在经营中注入优质资产,保持高回报率和壮大公司实力,这些都需要投资银行提供融资服务和财务顾问服务。再次是中小企业的发展,以民营企业为代表的中小企业发展问题很多,面临的竞争也很激烈,对投资银行业务的需求也很迫切。最后,中国商业银行巨额的不良资产需要处置,在中国由计划经济向市场经济转轨过程中,商业银行不可避免地承担了一部分改革成本,再加上银行自身内控机制不完善、经营不规范,所以形成了银行大量的不良资产,迫切需要中国的投资银行更多地参与到不良资产的处置中来。

3危机下的启示与对策

这次金融危机,深刻地诠释了金融创新和金融风险的关系,揭示了导致投资银行巨大损失的机制和根源,对于我们正确理解金融创新和风险控制,完善投资银行发展和监管,具有重要的借鉴意义。

(1)处理好风险控制与金融创新的关系。

虽然金融创新有助于分散风险,提高资产的流动性,但是并不能消除风险,只是使风险发生转移或隐藏起来。在金融危机中,无论监管机构、投资银行还是投资者,对金融创新风险的认识、管理和评估,都远远落后于金融创新的发展。市场长期繁荣掩盖了潜在风险,鼓励了金融机构超出风险承受能力的大规模投机。一旦市场发生转折,潜在风险突然爆发,金融机构将遭受巨大损失。金融市场归根结底应该服务于实体经济,金融创新的规模也必须控制在实体经济需要的范围内。

(2)实行逆周期损失准备制度。

为增加抵御危机的能力,我们建议我国投资银行应实行逆周期损失准备制度。在经济周期的繁荣阶段,由于资本市场繁荣,资本收益率相对较高,资产价格上升,这时银行应上调资产损失准备金率,既可以为防范危机准备充足的缓冲储备,又可以抑制投资银行在资本市场过度投机。相反,在经济陷入衰退、萧条,复苏阶段时,应降低资产损失准备金率,增强其应对风险和危机的能力。

(3)加强监管力度。

美国投资银行的风险管理组织结构一般是由审计委员会、执行管理委员会、风险监视委员会、风险政策小组、业务单位、风险管理委员会及公司各种管理委员会等组成。但是此次金融危机却显得力不足。要加强发行人信用风险的监管,同时投资银行应当建立一个良好的风险拨备制度,在有风险时及时处理,而不是等到危机出现时再解决。

参考文献

[1]何小锋.投资银行学[M].北京:中国发展出版社,2002.

[2]王玉霞.中国投资银行论[M].北京:中国社会科学出版社,2005.

国际刑法论文范文第5篇

在冷战结束的今天，国际社会作为整体，越来越希望把国际关系建立在和平共处与友好合作的基础之上，这就需要采取某些特别的法律措施以维护共同的利益和安全。基于这种考虑，对于国际强行法的研究与应用便逐步引起了国际社会各方面的关注与重视。

所谓国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。

1969年的联合国《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）在国际强行法问题上，率先迈出了重大的一步，它是世界上第一个对国际强行法作出若干规定的国际性法律文件。该公约第53条对国际强行法作出如下规定：“条约在缔结时与一般国际法强制规律（亦即强制规范，下同。——笔者）抵触者无效。就适用公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”［①］

《条约法公约》第53条适用于条约因与某项既存的国际强行法规范相抵触而无效的情形，而该公约第64条则适用于如下情况：即条约缔结后，因与新产生的国际强行法规范相抵触，使得该条约成为无效而终止。第64条的内容是：“遇有新一般国际法强制规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”［②］

以上两项条款是《条约法公约》就国际强行法有关方面所作的主要规定，这一创举将对当代国际法的不断发展产生深远影响。在一个较为完善的法律秩序中，国际强行法规范的作用在于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。从这个意义上讲，《条约法公约》是《国际联盟盟约》、《联合国》以及战后各种多边国际公约所倡导的精神与传统的延续和组成部分。在《条约法公约》中对国际强行法问题作出明确规定，这是国际法的一个新发展，表明世界各国已逐步认识到它们具有某种共同的权益和社会目标这一不可回避的现实；同时也体现了国际社会成员的相互交往正趋向于制度化、法律化，任何一个国际法主体都不能为了一己私利而任意践踏公认的国际法准则。

鉴于国际强行法在国际法律体系中占有如此重要的地位，本文拟对国际强行法的某些方面中以若干探讨。

一、国际强行法的追溯力

关于这个问题，如果从国际强行法的作用范围角度来讲，也可以认为研究的是国际强行法的时间作用范围。

毫无疑问，时间与某一法律规范的适用结合在一起，是确定该项规范的有效性及其实施的一个因素。一项法律原则或规范必然有其发生作用与效力的时间范围，一般来讲，这个时间范围起始于某项法律原则或规范（此处仅指成文法）经立法机构授权生效之日，终止于该项原则或规范因某种原因而失效之时。但是也不可否认，在某些情况下，一些原则或规范所产生的法律效力会超出这个时间限制，而对其生效以前的某种情势发生作用，换言之，这些原则或规范可以对某种情势（法律的、亦或事实的）加以追溯适用。

那么，具体到国际强行法，其追溯的效力应该如何？这实际上涉及到两种情形：其一是国际强行法规则是否具有追溯力，其二是《条约法公约》第53条本身是否具有追溯力。

（一）国际强行法规则是否具有追溯力。

联合国国际法委员会在关于《条约法公约》草案第50条（亦即生效后的《条约法公约》第53条——笔者）的最后评论中，就国际强行法规则的追溯力问题作出如下表述：“问题在于，本条款（指草案第50条——笔者）的规则是非追溯性的。该条款必须与第61条（一项强行法新规则之产生）结合起来看。”［11］这一表述说明，在国际法委员会看来，《条约法公约》中所规定的国际强行法规则是不具有追溯力的，同时，委员会还要求在国际强行法规则的追溯力问题上，应与草案第61条（亦即生效后的《条约法公约》第64条——笔者）联系起来加以考虑。

从前面述及的《条约法公约》第64条的规定来看，它涉及到这样一种情况，即某项条约在缔结时是有效的，但由于其条款与后来确立的一项国际强行法新规则相抵触，因而使得该条约成为无效而终止。所谓“成为无效而终止”这种措词已清楚地表明，一项国际强行法新规则的产生对某一条约的有效性并不具有追溯力，如果该项条约与新产生的强制规则相抵触，那么后者对前者的影响仅在于使前者“成为无效而终止”，却不能使得前者自始无效，换言之，从前者订立到后者产生这段时间内，前者应被认为是有效的。然而，一但新的国际强行法规则得以确立，则与之相抵触的既存条约就应失去法律效力。因此我们才说，依据公约第64条规定而成为无效的条约不是“自始无效”（voidabinitio），而是“自现在起无效”（nullityexnunc）。

除公约第64条以外，国际强行法规则的非追溯性在《条约法公约》第71条第2款中还得以进一步强调。该条款规定：“遇有条约依第64条成为无效而终止之情形，条约之终止：（甲）解除当事国继续履行条约义务；（乙）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势；但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规律不相抵触者为限。”［12］

由于国际强行法规则不具有追溯力，因而有些学者担心，在这些规则产生以前缔结的条约尽管与后来所出现的国际强行法新规则相抵触，则此类条约还是会在国际社会中毫无阻碍地继续得以适用。这种担心实际上是不必要的。尽管一项国际强行法新规则对先于它而缔结并与之相冲突的条约及其后果不能追溯适用，然而一旦国际强行法新规则产生了，根据《条约法公约》第53条、64条和71条2款（乙）项的规定，所有条约，无论是在缔结时与某项国际强行法新规则相抵触的，还是先于该项国际强行法新规则而缔结、现在与之发生冲突的，均属无效或成为无效而终止。这些条款的各项规定从不同的侧面反映了一个共同的要求，它表明：国际强行法规则一经确立，是不会允许与之相抵触的任何法律制度与它同时并存的。例如，在早期的国家关系上，曾经存在着许多关于奴隶贸易的条约，随着时代的进步与发展，后来国际社会一致认为奴隶制度和奴隶贸易为非法，禁止奴隶买卖的强制性国际法规则因而得以逐步确立，为能与这个新出现的国际强行法规则保持一致，有关奴隶贸易的条约便纷纷成为无效而终止。

将《条约法公约》第53条和第64条的规定结合起来适用，可以使得所有与国际强行法相抵触之条约归于无

效。如果只是单独地适用其中的某一条，则有可能形成漏洞，因为第53条只是规定了“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效”（重点号系笔者所加），换言之，该条款只是明确了后于一项国际强行法规则而订立并与该项规则相抵触之条约的法律效力问题，而对先于一项国际强行法规则而订立的条约，如果它与该项强制规则相抵触，其法律效力又该当如何？公约第64条的规定恰好弥补了这方面的不足。总而言之，将公约第53条和第64条结合起来适用，可以有效地废弃与国际强行法原则或规范相抵触之任何条约，从而最大限度地减少此类条约对国际社会所造成的损害。

（二）《条约法公约》第53条是否具有追溯力。

关于这个问题，《条约法公约》本身并未给出明确的答案。公约第4条（“本公约不溯既往”）规定：“本公约只适用于各国在对其生效以后所缔结的条约，但本公约中规定的任何规则如在本公约之外，依国际法原应适用于条约，其适用并不受到损害。”［10］从这项规定来看，问题的关键就在于：国际强行法规则是否“在本公约之外”、“原应适用于条约”？

此外，《条约法公约》第28条（“条约不溯既往”）规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”［⑨］由此又引起了另一个问题，即该公约第53条是否包括在这个“不同意思、或另经确定”的范畴之内？

联合国国际法委员会认为：“条约法的编纂必须从这一基点出发，即当今存在着国家绝对不得以条约安排来加以损抑之规则。”［14］换言之，在国际法委员会看来，现代国际法上已经有某些强行法规则存在，而《条约法公约》关于强行法的规定只不过是承认了这个事实，是这一事实的逻辑结果。［③D］显而易见，《条约法公约》第53条的规定是对早已存在的国际强行法规则的编纂，而不属于“国际法之逐渐发展”，更不是首次将强行法引入到国际法领域。因此，我们可以得出结论，依照上述《条约法公约》第4条和第28条，该公约第53条中关于国际强行法的有关规定是“在本公约之外，依国际法原应适用于条约”，或属于“另经确定”的范畴，所以“其适用并不受到损害”。这就是说，《条约法公约》的某些规定可以适用于该公约生效以前所缔结的条约，再进一步明确地讲，可以认为公约第53条能够回溯适用，它具有追溯力。

在追溯力问题上，《条约法公约》第52条（“以威胁或使用武力对一国施行强迫”）的情况与第53条颇为相似。公约第52条规定：“条约系违反联合国所含国际法原则以威胁或使用武力而获缔结者无效。”［④D］如果将公约第52条与第53条的规定相比较，人们就会发现，这两个条款的第一句在措词结构上也是相同的，都是“条约……无效”（英文原文为：“Atreatyisvoid……”）。在整个一部《条约法公约》草案里，仅有这两个条款是此种提法。不仅如此，国际法委员会在关于条款草案第49条和第50条（亦即生效后的《条约法公约》第52条和第53条——笔者）的评论中还认为，这两项条款具有追溯的效力是不成问题的。［⑤D］关于公约草案第49条，国际法委员会还进一步表述道：对条约有效性的追溯力终止于现代法律确立之前。［⑥D］从公约草案第49条的内容来看，这里所谓的“现代法律”显然包括有关禁止诉诸威胁或使用武力的规定。由此可见，条款草案第49条对其生效以前所缔结的条约是有追溯力的，它至少可以回溯适用到《联合国》生效之时。正如国际法委员会所指出的那样，“如果制定某项规则只能从一部条约法公约缔结之日起适用，那将是不合逻辑和不可接受的。”［⑦D］在国际法委员会看来，条款草案第49条的确立，“含蓄地承认了规定在该条款中的规则对于《联合国》生效以来缔结的所有条约，无论如何都是适用的。”［⑧D］

鉴于条款草案第49条和第50条在追溯力问题上的情况是类似的，所以我们也可以据此得出结论，即草案第50条，也就是现在的《条约法公约》第53条的追溯力，可以溯及适用到该公约生效以前任何与国际强行法规则相抵触之条约。

二、对违反国际强行法的制裁

大家知道，《条约法公约》第53条和第64条都包括在公约第5编“条约之失效、终止及停止施行”这个大的范畴之内，但两者又各有不同的职能。第53条列在第5编第2节，涉及到的是“条约之失效”问题，而第64条则列在第5编第3节，与“条约之终止及停止实行”有关。公约对于强行法条款的这种排列方法表明，将根据违反国际强行法规则的不同情况，对有关条约采取不同的制裁措施。

除此之外，公约中强行法条款在措词上的差异，也反映出制裁方法的不同。第53条规定的制裁措施是使抵触性条约“无效”，而第64条的规定却是使抵触性条约“成为无效而终止”。这是因为，某些与国际强行法规则相冲突的条约有各自不同的具体情况，因而在制裁方法上也就不能要求整齐划一。

前已提及，由于《条约法公约》既是世界上第一个对国际强行法作出某种规定的普通性国际文件，又是目前我们研究国际强行法的唯一国际法律依据，所以，探讨“对违反国际强行法的制裁”问题，也必须从该公约的有关规定入手。

（一）依据公约第53条的制裁

1.抵触性条约无效。《条约法公约》第53条在句首开宗明义地宣布：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。”在对公约有关条文加以仔细研究后，笔者认为，公约所列举的8项致使条约无效的原因中，只有第53条的规定是既清楚而又明确地基于维护“公共利益”的目的，也就是说，公约第46条至第52条的规定主要是为了保护缔约方自身的权益，而公约第53条内容的目的则侧重于维护国际社会的普遍利益。所以，第53条所确立的无效是自动的、不可挽回的，凡在订立时就与国际强行法原则或规范相冲突的条约，均不具有任何法律效力。

依照《条约法公约》第44条第5款的规定，“在第51条、第52条及第53条所称之情形下，条约之规定一概不许分离。”［13］换言之，如果一项条约中的某项或某几项条款与国际强行法规范相冲突，将导致整个条约因此而无效。这种严格的规定带有惩罚性质，其目的在于防止以后继续出现类似的非法条约以及订立抵触性条约的非法行为。

2.抵触性条约无效的后果。既然条约因与一般国际法强制规范相抵触而无效，那么就应该产生相应的后果。《条约法公约》第71条在这方面作出了规定，该条第1款的内容是：“条约依第53条无效者，当事国应：（甲）尽量消除依据与任何一般国际法强制规律相抵触之规定所实施行为之后果；及（乙）使彼此关系符合一般国际法强制规律。”［②］

从上述第一款的起始句和（甲）项的规定来看，其中包含着这样一层意思，即与国际强行法规范相抵触之任何条约以及实施该约的任何行为后果应予废除，并且这种非法条约的无效具有追溯性，它应该溯及到该约订立之时，并毫无例外地消除其所有后果，以充分恢复该约产生以前的正常情势。

但

（甲）项的规定也有两点不明确之处：其一是，“尽量消除”的标准是什么？这种措词伸缩性很大，争端各方可以任意解释，将来具体适用的时候难免产生争议；其二是，根据（甲）项的规定，所要消除的是依据某项条约中与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果，这是否意味着，在同一项条约中，依据未与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果就不必去消除？对此，（甲）项的规定不甚明确，易生误解。这实际上又涉及到条约条款是否可以分离的问题。

如前所述，依照《条约法公约》第44条第5款的规定，在第53条所称之情形下，条约的规定是不允许分离的。那么，同样在第53条所称之情形下，依据条约规定所实施行为之后果是否可以分离？关于这一点，公约没能予以确切说明。从理论上来讲，如果认为这种后果可以分离恐怕难以解释得通。既然某项条约因个别条款与国际强行法规范相抵触而致使整个条约全部无效，那么实施这项条约（不论是实施与国际强行法规范相抵触的、还是不相抵触的条款）所产生的后果也将是全部无效的。如果说其中某些后果是有效的，那么其效力的法律依据是什么？是一项无效的条约？这显然是荒谬的。所以，对公约第71条第1款（甲）项的正确理解应该是：依据公约第53条而无效的条约，对于按照其中任何性质的规定所实施之行为产生的一切后果，均应完全、彻底地予以消除。

关于公约第71条第1款（乙）项的规定，国际法委员会作出如下评论：“条约因其缔结时与一项实施中的强行法规则相抵触而自始无效，是一种特殊情况的无效，由无效后果而引发的问题，与其说是缔约方在其相互关系中对各自立场所进行的某种调整，倒不如说它们有义务使其立场与强行法规则保持一致。”［15］

由此可见，（乙）项规定的目的在于确保法律秩序的一致性，而这恰恰是国际强行法规范的一项基本要求。从第71条的规定来看，它所关注的是整个国际法律秩序，而不仅仅是有关缔约方的权益。基于这个目的，（乙）项的规定为保护国际法律秩序提供了一个强有力的手段，从而也维护了国际强行法规范的特殊作用。应该说，严格遵守公约第71条第1款的规定，是参加非法条约的缔约方采了善后措施中的最后一个步骤。该条款是《条约法公约》所创立的条约无效体系的一个组成部分，它与公约第5编中所有其他条款一样，其适用具有强制性，缔约各方对无效条约的处理，不得违背第71条所规定的各项原则，否则，将构成对《条约法公约》的破坏。

（二）依据公约第64条的制裁

1.抵触性条约成为无效而终止。按照《条约法公约》第64条的规定，当一项新的国际强行法规范产生时，任何与之相抵触的现有条约应“成为无效而终止”。这就是说，尽管某项条约先于一项国际强行法规范的产生而订立，但如与后来产生的国际强行法规范相抵触，那么这项条约也将因此成为无效而终止。

公约第64条规定的目的与第53条一样，都是为了维护国际社会的普遍利益。但第64条与第53条在制裁措施上是有差别的，前者是“成为无效而终止”，侧重点在“终止”，后者则强调的是非法条约的自始“无效”。

2.抵触性条约成为无效而终止的后果。依据《条约法公约》第71条第2款，在遇有条约依第64条成为无效而终止的情况下，条约之终止所产生的后果是：“（甲）解除当事国继续履行条约之义务；（乙）不影响当事国在条约终止前经由实施条约而产生之任何权利、义务或法律情势；但嗣后此等权利、义务或情势之保持仅以与一般国际法新强制规范不相抵触者为限。”［16］这就是说，实施公约第64条规定的制裁措施有两项后果：第一，与新国际强行法规范相抵触之原有条约不能继续有效；第二，因实施原有条约而产生的权利、义务或法律情势，如与新产生之国际强行法规范相抵触，是不能予以继续维持的。从上述规定来看，该条款无疑是维护了国际法律制度的统一性，以防止出现国际强行法规范与其他法律制度、法律情势或条约义务相互矛盾、同时存在这样一种混乱局面。

（三）对国际法主体所实施之非法行为的制裁

以上本文分别从《条约法公约》第53条和第64条的角度，分析了对违反国际强行法规范所缔结之条约予以制裁的问题，这两个条款所规定的制裁措施尽管都是针对条约而言的，但对国际法主体的各种违法行为同样适用。换言之，当一个行为在实施时，如与一项国际强行法规范相抵触，则该行为及其后果应属无效；如遇有一项新的国际强行法规范产生时，已经实施之任何行为及其后果如与该项新规范相抵触者，即应成为无效而终止。如因实施此等行为而造成了严重后果或损害，有关当事方应承担国际责任，并向受害方赔礼道歉、赔偿损失、并且恢复原状。

如在中英谈判解决香港问题的初期，英国官方曾声称，19世纪英国强加给中国的关于香港地区的3个不平等条约“按照国际法是有效的”。英国这里所说的“国际法”指的是西方国家所主张的传统国际法。在传统国际法上，战争被认为是推行国家政策、解决国际端的合法手段，是国家不容置疑的绝对权利；而因战争行为所产生之后果，诸如有关条约的订立等等，也被认为是有效的。

依照现行国际法，19世纪中叶前后，英国政府为进一步推行其殖民政策而对中国发动的，是侵略性的、非法的，而作为这种非法行为产物的3个有关香港地区的条约（1842年的中英《》、1860年的中英《》、以及1898年的中英《展拓香港界专条》），是英国使用武力或武力威胁而获缔结的不平等条约。因此，不论是英国当年发动的，还是作为这种非法行为后果的3个不平等条约，都严重侵犯了中国的独立、和，都与新产生的国际强行法规范相抵触，因而是非法的，应成为无效而终止。由此可见，英国官方的上述主张是站不住脚的。中英关于香港问题的联合声明最终确认了我国于1997年7月1日恢复行使对香港地区的，这是对国际法上一项新的强制规范产生时，业已实施之任何行为及其后果如与该项新规范相抵触，即应成为无效而终止的有力证明。

在当今世界上，国际法主体如果违反国际强行法而从事某些非法行为，就必然要受到相应的制裁，而且有关的制裁措施不仅具有法律依据，同时也是完全能够予以实现的。

「注释

[①]王铁崖、田如萱编《国际法资料选编》，法律出版社1986年6月第2版，第759－760页。

[②]同上，第763页。

[③]YearbookoftheInternationalLawCommission，vol.1，1966，P.68.

[④]《国际法资料选编》第766页。《条约法公约》第4条的这段内容系为李浩培教授所译，考虑到该译文要比原译文更易于使人理解，故本文采用了李浩培教授的译文。见李浩培“强行法与国际法”，载于《中国国际法所刊》第55页。中国国际法学会主编，1982年。

[⑤]《国际法资料选编》，第752页。

[⑥]Yearbookofth

eInternationelLawCommission

[⑦]同上，PP.24－25.

[⑧]《国际法资料选编》第759页。

[⑨]YearbookoftheInternationalLawCommission，Vol.2，1966，PP.248－249.

[10]转引自E.Schwelb，“SoneAspectsofInternationalJusCogensasFormulatedbytheInternationalLawCommission”，载于AmericanJournalofInternationalLaw，Vol.61，1967，P.971.

[11]同上。

[12]同上。

[13]《国际法资料选编》第758页。

[14]《国际法资料选编》第766页。