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关键词:网购 ;消费者权益;监督管理
一、网络购物中消费者权益保护概述
网络购物是电子商务的一部分,主要是指“卖方在自己的网站或者是专业的网站注册登记,然后通过互联网商品信息,买方通过互联网检索商品信息,并采用电子订单订购商品通过网上银行支付货款,卖方通过邮寄的方式发货或者通过快递公司送货上门的一种新型购物方式,属于非现场购物的一种主要方式”。由于网络购物消费与传统的消费环境不同,在网购中消费者的合法权益更容易受到侵害,所以网购中的消费者合法权益更应该得到保护。目前,网购在我国发展的非常迅速。
网络购物与传统购物模式相比有下列新特征:
第一,交易主体多元化。传统购物的交易主体包括买房和卖方,而网络购物中不仅有买卖双方,而且还包括网络交易平台提供者、金融机构以及快递物流公司等,这些主体为买卖合同的达成提供了交易平台、付款渠道以及商品的运输,但同时也使网购主体复杂化同时也产生了更加复杂的网购纠纷。第二,交易方式为在线交易。传统购物中的交易通常通过口头或书面形式完成,而网购的买卖双方是通过网络即在线方式完成的,买方通过卖方在网上的商品信息来决定购买与否,买卖合同的订立和履行以及支付方式都是通过电子方式完成的。第三,开放性。在网上消费的消费者具有比传统消费者更多的自主性,由于消费地点、对象的不确定性以及消费时间的自由行,同时为网购管理带来了巨大的困难,也给卖家进行不法行为创造了有利条件,同时给消费者权益的保护带来了很大的难度。
二、我国网络购物中消费者权益保护现状
(一)《消费者权益保护法》。2013年10月新修改的《消费者权益保护法》虽然第44条对网络消费进行了明文规定,但也不尽完善。目前我国并没有出台专门针对网络消费者权益保护的立法,《消费者权益保护法》仍然是保护网购消费者合法权益的主要法律依据。
(二)《合同法》中的有关规定。网络消费中买卖双方通过网络的方式达成合同,因此就要受到《合同法》的规制。在网购中一般卖方提供的都是格式合同条款,即一方为了能够重复使用而预先确立的,规定双方当事人之间的权利义务关系的条款,买方只有同意受该条款约束合同才能得以确立。大多数格式条款都是不利于消费者权益保护的,因此《合同法》第40条规定:提供格式条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的,该条款无效。
(三)《产品质量法》和《广告法》的相关规定。网购最吸引消费者的特点是价格远远低于实体店,但这种低价销售的商品大多情况下存在质量瑕疵,而卖家也通常通过虚假宣传等手段来销售其商品,这就需要《产品质量法》和《广告法》的相关规定进行规制。
(四)其他规范性法律文件。如《电子签名法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《快递市场管理办法》等。
三、关于网络消费者权益保护的国外经验
(一)美国相关立法。美国是最早开始网络购物的国家,因此一直非常重视消费者合法权益的保护。随着科学技术和互联网的的迅猛发展,美国陆续颁布了一系列法律法规来更好地进行消费者合法权益的保护。如于1978年颁布了《电子资金划拨法》,1997年颁布的《全球电子商务纲要》,1999年通过的《全球及全国商务电子签名法(草案)》,这些法律法规都从不同角度体对消费者权益进行了保护。
(二)英国相关立法。在英国既有同时包括传统交易和网络交易的法律法规及规范性法律文件,又有专门规范网络消费的法律法规,如1979年通过的《商品销售法案》,1999年通过的《合同法》,1998年通过的《信息保护法案》和2003年通过的《隐私和电子通信法案》等,这些法律法规针对网络消费的快速发展,通过对缔结合同、网上支付、消费者个人信息安全等的详尽规定来保护网络消费者的合法权益。
四、我国关于保护网购中消费者权益的困境
(一)相关立法不完善。虽然我国目前的消费者权益保护体系比较健全,2013年10月也在新修改的《消费者权益保护法》中增加了网络消费的条款,但是仍然没有进行比较全面的规定,仍然存在许多不完善的地方。同时,现有的法律法规也只是对网咯消费进行了原则性的规定、原则性的调整,不具有可操作性,远远适应不了网络飞速发展的情形下对网购消费者权益保护的需要。
另一方面,网络信息安全也得不到较好的保障,快递公司也不十分规范,国家未出台有针对性的法律予以规制。在线支付也存在许多问题,对银行这方面的规制也过于狭窄。因此如果发生网络消费纠纷,消费者很难通过现行法律的规定来维护自身的合法权益。
(二)行政监督管理的缺位。我国现行的《消费者权益保护法》在制定相关保护消费者权益的措施、调查侵犯消费者合法权益的案件等方面发挥着主要的作用,但在实际实施过程中各部门分工不明确、相互推诿,消费者权益的不到很好的保障。我国网络消费市场几乎没有行政执法,而且行政机关按照监管传统市场的方法来对网络市场进行监督管理是无法达到规制网络市场的目的的。因此,无数经营者无视行政监管,损害消费者的合法权益、
(三)证据取得困难,维权成本高。在网购中,侵犯消费者合法权益的证据,如经营者的虚假信息、交易数据等都是通过互联网完成的,经营者可以利用其优势地位借助技术手段进行修改或删除,从而使证据毁灭,即使消费者通过截图保留了信息,到这也不能在法律上认定为证据。而且消费者在网上购买的商品一般为小额商品,一旦双方产生纠纷,消费者通常采取协商、投诉的方式来解决,但如果采用诉讼的方式,只诉讼成本就可能是商品价款的几倍甚至几十倍,所以许多消费者会放弃该种维权方式自认倒霉。另外我国民事诉讼中规定的举证责任为谁主张谁举证,网络消费中消费者缺乏保存着方面交易信息的意识,所以让消费者举证是很困难的。
(四)诉讼管辖权难以确定。在传统的消费模式中,管辖权依据原告就被告的原则来确定的。而在网络消费中,买卖双方交易都是通过网络完成的,大部分为异地交易,很难确定侵权环节,消费者无法预见到管辖法院,不利于其合法权益的保护,而且消费者进行异地诉讼的成本更大。
五、我国网络消费者权益保护的完善
(一)完善相关立法。虽然2013年10月新修改的《消费者权益保护法》中增加了关于网络消费者的相关条款,但仍然不够完善。因此应该制定专门的《网络消费者权利保护法》来通过更加完善的法律、更加完善的条款来保护网络消费者的合法权益。
而且网络信息安全也应该得到有效的保护,必须在立法层面上要求经营者严格遵守个人信息保护的相关条款,而且要求其承担信息不实的相应责任。对于快递行业的规制也应该加强,我国亟需对快递行业进行整顿和规范,并出善快递物流行业的法规加强对其的监管力度。
(二)完善网络消费的行政监督管理。要建立网络消费中经营者的市场准入制度,强化对网络交易的监管。我国《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》中没有关于注册登记标准的条款,这就要求国家有关部门必须建立严格的市场准入制度,要求网络交易中的卖家必须提供真实的信息,符合相关准入条件。只有达到准入资格的经营者才能获得经营许可。同时可以设立专门的监督管理网络交易的机构,具有其特定的工作职责,培养专门的网络交易管理人员,以便更好的维护网络消费者的合法权益。
(三)建立网购小额诉讼的法律解决机制,实行特殊的举证责任模式。网购中大多数购物都是小额交易,诉讼成本大,消耗时间长,这往往使消费者放弃诉讼方式解决纠纷。由于小额诉讼程序简单,效率高,对解决异地、标的额小、案情简单的纠纷有重要的作用,同时也为消费者维护自身合法权益提供方便。
由于谁主张谁举证的举证责任模式对处于弱势地位的消费者来说极为不利,应该采用特殊的举证责任模式,即举证责任倒置。虽然根据新修改的《消费者权益保护法》第23条第3款的规定,机动车等耐用品和装饰装修等服务购买或接受服务之日起6个月内的瑕疵适用举证责任倒置,但是限制很多。如果一旦买家没有证据证明自己的主张,则由卖家承担举证责任来证明自己没有侵权,这样可以大大降低消费者的维权成本。
(四)确立有利于网络消费者的诉讼管辖原则。对于网络消费纠纷,世界各国从保护消费者合法权益出发,一般多实行保护性管辖,即由消费者所在地实行专属管辖。我国目前并不符合国际上的一般原则,并不利于网络消费者合法权益的保护,所以应该借鉴外国立法经验,由消费者所在地法院管辖。鉴于此,有的学者主张将消费者所在地视为网络侵权行为地,适用消费者住所地管辖原则。这样就便利了消费者进行诉讼,保障其诉权的实现。
现阶段,网络交易迅猛发展,已经成为人们生活中的主要交易方式,网络消费者合法权益的保护虽然有《消费者权益保护法》作为依据,但也存在许多问题。所以应该加快保护网络消费者合法权益的步伐,进一步优化网购环境,促进网络交易的健康发展。
参考文献:
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论文关键词 民营快递 保价 合理性
上世纪80年代,快递产业进入我国,并以其方便快捷的服务逐步融入民众的生活。近几年来,随着网络购物、电视购物的风靡,民众对快递的需求越来越高,尤其是在节假日各大网站推出各种促销活动致使快递量激增以致爆仓,但随之而来的收费不合理、物品丢失、损坏等问题也日渐凸显。快递员在高峰期往往忙碌得连吃饭的时间都没有,不少快递员为了尽快完成任务,往往忽视了工作的质量,有的在收件时没有开包检查,有的将快件随意摆放不予看管,有的派送快件时直接将其余快递丢在车上。收件、运输、派件的每一个环节稍有疏忽就会出现货物毁损、丢失的情况,随之而来的是一系列的快递理赔纠纷。面临快递费几十甚至上百倍的高额的赔偿金,保价成为快递公司规避风险的重要方式。
一、我国民营快递保价制度现状分析
(一)我国当前民营快递保价制度基本情况
保价是一种加收费用并以消费者自愿选择为原则的快递服务,费用往往按保价金额比例收取,针对保价的快件,快递公司结合保价金额和损失比例进行赔偿,而未保价的快件往往以不超过邮费三倍的金额进行赔偿。这对于未保价的消费者而言简直就是霸王条款,更是对消费者赔偿请求权的践踏!令人欣慰的是,2012年12月31日通过的《快递市场管理办法》(以下简称快递新规)对于2008年出台的《快递市场管理办法》中对于未保价物品以邮费三倍作为赔偿限额的规定进行了修改,明文规定了快递企业应按照与用户的约定进行赔偿,没有约定且未保价的按照《中华人民共和国邮政法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定赔偿 。这意味着对于没有事先约定赔偿事项的未保价快件,如果双方对赔偿不能达成补充协议的情况下,需按照交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算 。
然而,在今年3月1日快递新规实施后,各快递公司并没有取消快递详情单背后格式条款中关于未保价货物按邮费倍数作为赔偿限额的规定。显然,这属于《合同法》第40条规定的格式合同无效的情形。快递公司对于《合同法》和快递新规相关规定的熟视无睹不免让我们担心他们对于未保价货物不会按照相关规定进行赔偿,相比之下保价仍是目前更好的选择。
(二)保价制度存在的合理性
从快递行业的发展来看,目前快递新规的实施仍有难度。一方面,对于未保价快件毁损、丢失的赔偿金额按照交付或应当交付时货物到达地的市场价格计算,一旦货物信息不准确仍会引发纠纷,货物的市场价格以及赔偿比例的确定双方也很难达成一致。如果取消保价制度,会引发更多快递理赔纠纷,如此一来,消费者要么嫌麻烦放弃维权,要么寻求维权部门的帮助或者诉诸法院,消费者权益受损以及浪费行政、司法资源的状况仍无法改善。另一方面,快递保价制度本是快递公司规避风险的重要方式,尤其是对于贵重物品的赔偿,如果取消保价制度,那么快递公司为了减少风险只能对运输快件的货物进行更严格的限制,消费者邮寄不了贵重物品,快递公司也无法将市场扩展到这类消费者,这对于消费者和快递公司来说都是一项损失。
保价制度既能方便消费者维权,避免快递丢失、损坏后消费者由于维权手续繁杂而自认倒霉,又为快递公司减少了风险,同时还减少维权机构调查市价的工作,提高了维权机构的工作效率,有效地节约了行政、司法机关资源。可见,快递行业中的保价制度仍有其存在的合理性。
二、保价制度运行过程中的缺陷
目前,民营快递中的快递保价在我国消费者中受众度并不高,这还得从保价制度实行中出现的一系列问题说起:
(一)消费者对快递保价制度不熟悉
快递行业相关制度不仅需要通过媒体、网络进行宣传,也需要与客户联系最密切的快递员的宣传。然而,在我国民营快递行业中,快递员的职业素养参差不齐,快递企业入行门槛非常低,只要应聘者有交通工具即可上岗,尤其是在高峰期快递公司急需快递员时,往往只要求应征者持证件并缴纳一定押金即可。而对于快递员的专业培训也是草草了之,这对导致快递员没有真正按照快递公司的规定提供合格的服务!
消费者在寄件时,不少快递员图方便没有履行告知义务,既不提醒消费者注意快递单背后的格式条款内容,也没有询问对方是否保价,这就导致消费者对快递行业中的保价制度十分陌生。
(二)快递保价收取费用标准不一
我国民营快递没有对保价费率做出统一的规定,不少消费者都是在寄件时临时了解保价费率后没有做出充分的思考就仓促做出不保价的决定。目前我国顺丰快递的保价费率为千分之五,申通、中通、圆通、韵达的保价费率均为百分之三。这意味着一件价值1000元的快件在大多数快递公司的保价就到达30元,超过了一般的快递费,更别说价值更高的贵重物品。面临高昂的保价费,不少消费者选择了不保价或者降低了保价金额,这让他们承担了不必要的风险。且保价金额由寄件人自己填写,保价与市价是否相符也值得商榷。
(三)消费者对保价仍有顾虑
快递行业入行门槛低导致行业中出现监守自盗的情况,这就导致消费者对快递员的不信任。目前,不少消费者认为保价金额写在快递单正面会让分拣、运输人员看到物品价值,尤其对于贵重物品他们可能起歹心据为己有,况且近来手机变砖头的事时有发生。
此外,针对贵重物品的赔偿,不少消费者即使保价也未必如愿获赔。由于保价金额是由消费者自己填写,快递公司事先没有对快件进行价值评估,因此,如果理赔金额过高,有的快递公司会以保价信息不准确等各种理由拒绝理赔。
(四)快递员对特殊物品缺乏估价能力
对于需要辨认真假比如玉器这类货物,快递员很难辨别,这也就给了诈骗分子可趁之机。如果快递公司对这类货物一律按照保价金额赔偿,损失费用可想而知,而在每个收件处配备估值保价人显然成本太高。
四、完善保价制度的必要措施
虽然保价制度在过去的运行过程中出现了一系列的问题,但这些问题并不是无法解决的,保价制度的完善需要在整个快递行业中针对具体问题“对症下药”。
(一)扩大保价制度受众度
1.宣传保价制度。快递公司应对完善后的保价制度进行宣传,不仅通过媒体、网络,并且严格要求快递员必须提醒保价事项,是否选择保价栏不能简单的以在相关项下打钩这种无法辨认字迹的方式为准,必须让寄件人签字确认是否保价。对于贵重物品,要向消费者详细说明保价制度并建议保价,让消费者充分权衡利弊。
2.合理设置、适用保价费。不少消费者面临参差不齐的保价费用望而却步,可见统一并降低民营快递行业的保价费率势在必行。况且保价费用本不应该作为快递公司的收益项目,而且快递保价费率的降低必然使更多的消费者选择这一服务项目。因此,笔者建议将民营快递全行业的保价费统一为目前顺丰所采用的费率即保价金额的千分之五,并在保价制度逐步完善之后再统一降低费率。
保价费的使用也应统一作出规定,要严格禁止快递公司将保价费据为己有。应将一部分收取的保价费用于建设保价信息系统,培养专业的保价估值人员,并将剩余的保价费纳入专项理赔基金,专款专用,并由专门的理赔机构进行管理。
3.增强民众维权意识。消费者对于保价制度的不熟悉归根到底还是维权意识的薄弱,如果消费者关注相关权益保护的法律法规和行业规则,并且具有强烈的维权意识,就不会在货物丢失后理赔如此艰难。因此,应采取措施增加消费者的维权观念,增强民众的法律意识,并帮助消费者树立风险防范意识,不要为了节省保价费用而承担理赔难的风险,学会用法律武器来维护自身的合法权益。
(二)建立完整的民营快递保价信息系统
要使保价制度得到消费者的认可,最重要的是消除消费者对于保价的顾虑,尤其是要避免快递员监守自盗以及快递公司以报价信息不准确或者是丢失物品价值无法确认等理由拒绝赔偿。首先应取消在快递单注明保价金额的做法,而是将保价金额纳入电子系统,且只有消费人本人和理赔机构可以查询。要使保价制度更加规范,更重要的是要建立完整的民营快递保价信息系统。具体说来就是将快件的货物种类、数量、保价与否、保价金额等信息纳入电子系统,一方面供消费者查询寄件相关信息,另一方面可在发生理赔事项时作为赔偿金额的参考。当然,信息纳入时就要求收件员在收件时对寄件人提供的信息进行核实,保证录入信息与寄件实际情况相符。
针对不同客户,快递公司可分两种情况采取不同的措施:
1.对于网络购物、电视购物群体,由于商品的价格、数量等重要信息可以从交易单中查询,可将此类寄件的信息作为《合同法》312条规定的当事人对货物毁损、灭失的赔偿额未约定情形下的参考要素。商品信息对于将来发生快件毁损、丢失的赔偿金额具有重要的参考价值,快递公司可以要求卖家提供商品的价格、数量等重要信息,并且提供商品发票复印件来证实相关信息的真实性,然后快递公司将相关内容录入相应的订单信息内,相关商品价值一目了然。这样理赔时也可以减少纠纷和理赔程序。
2.对于一般邮寄群体,进行保价时可以要求寄件人提供相关商品的发票原件或者复印件,录入发票中记录的商品价格、数量等信息。如果寄件人无法提供发票或者其他相关货物信息证明,则应在检查包裹时详细记录货物种类、数量,避免包裹丢失快递公司以寄件人所填写的保价信息不准确为由拒绝理赔。尤其是对于无法提供货物价值证明的贵重物品,快递公司应设立专门接收该类寄件的收件处,并且配备专门的估值保价人员,对该类寄件进行全程跟踪,降低货物丢失、毁损的风险。
(三)加强各级监督,明确各方责任
在快递行业内部,要加强对快递员的专业培训,严格把关,保证收件、运输、派件的每一环节都有明确责任人,以工作质量来作为快递员的收益标准。严厉禁止快递员“顺手牵羊”,对这类人员一旦发现则计入行业人员管理系统,永不录用!同时,相关部门要出台专门的保价制度行业规范,并加强对快递行业的监督,督促快递公司规范保价制度的施行。
论文关键词 消费者 消费者权利 立法
一、消费者权利保护的概述
消费者权利的提出,最早出自1962年3月15日,时任美国总统的肯尼迪在美国国会发表的《关于保护消费者权利的总统特别咨文》,其中提出消费者有四项权利:获得商品安全保障的权利;获得正确的商品信息资料的权利;对商品自由选择的权利;提出消费者意见的权利。自此该四项权利得到了广大国家的认可,并且极大推动了消费者运动的发展。3月15日后来也在1983年被消费者联盟组织将其确定为“国际消费者日”。消费者权利的提出,实际上是商品经济发展到市场经济的必然结果。在市场经济条件下分化出独立的主体:经营者、消费者,而他们的利益却往往发生冲突,在一定程度上可以说是相互对立的。而就社会经济的发展来说,最终的动力在于消费者的消费需求,因此人们在观念上逐渐认识到消费者的重要。并且现实中消费者受侵害的事件屡有发生,因此越来越多的人认识到了保护消费者的重要性。
就我国来说,消费者运动起步是比较晚的。在改革开放以前,我国长期实行高度集中的行政经济体制,消费者运动并未开展。改革开放以后,商品经济极大发展,同时也带来了消费者问题,于是人们的维权意识逐渐被催醒,1984年全国性的消费者组织——中国消费者协会在北京成立。消费者运动也比较迅速地在我国开展起来。
随着经济不断的发展,风起云涌般的消费者运动,二十世纪五十年代提出“消费者”思想,在二十世纪六十年代终于形成“消费者权利”概念。现今各国消费者运动无不高扬消费者权利的大旗,而保护消费者权利已成为各国消费者政策的核心和理论基础。
二、现行法律规定中存在的问题
(一)现行消费者权利的范围过于狭窄我国《消费者权益保护法》在第二章中专门规定了九项消费者权利,具体包括:安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、批评监督权。这九项权利。并且随着经济的进一步发展,人们维权意识的进一步提高,以列举方式提出的九项消费者的权利已不能全面的保障消费者的权利。
1.关于消费者个人信息权现代市场经济的迅速发展,特别是随着网络化的发展,个人信息越来越多的为不同机构因不同目的而采集、使用,与此同时,开始出现了消费者的个人信息被恶意利用、篡改利用的情况,严重扰乱了消费者个人正常的生活作息。消费者的个人信息包括消费者的姓名,性别,职业,学历,联系方式(家庭地址、电话、E-mail),婚姻状况,收入和财产状况,指纹,血型,病史等可以识别消费者个人的所有信息。 这些个人信息本应用于为消费者服务,但在现实生活中,往往出现给人信息被滥用的现象。
新浪报道的一则新闻就是如此。1个淘宝差评引发上百骚扰电话:曝网上购物软肋 就是一个例证:某淘宝买家收到在淘宝店“美橙名表折扣”买的一块手表。由于商家送货严重延迟,并且销售的是假货,他在评价体系里给了一个“差评”。但随后该买家便收到一条匿名恐吓短信,不过于并没有理会。随后,他的手机上开始出现大量骚扰电话。之后他安装了一个手机过滤软件,总共拦截了100余个骚扰电话。除了一声响就挂的骚扰电话,也不断有“撤销中差评后停止呼叫!否则呼死你!永不停止!”类似的短信发至于的手机中。于是,该买家将交易编号等信息发送给淘宝客服,等待处理情况的反馈。经反馈后,骚扰电话停止了。但是威胁短信仍然继续发送。
以上案例便是一例典型的侵犯消费者个人信息权的案例。现实生活中,侵犯消费者个人信息权的案例简直是不胜枚举。比如购房的业主电话号码以及相关信息被开发商打包卖给装修公司,比如个人手机常常受到各种推销短信及电话,等等,这些现实中的案例无一例外地提醒我们,在当下信息时代对于消费者个人信息的保护是十分必要并且紧迫的。
2.关于消费者知情权消费者的知情权包括了权利行使的两种形态:一是根据法律对经营者强制说明义务(如商品标示)的规定,消费者消极接受信息;二是消费者在不明了的情况下,主动向经营者询问商品或服务的有关情况。也就是说我国消费者知情权包含经营者“告知”与消费者“获知”这两个方面的内容。
消费者获取消费信息有二种途径:一是通过自己“搜寻”获取;二是通过经营者获取。自己要想成功搜寻信息,需要满足几个条件,第一,自己本身就有一定的信息储备,具备“搜寻”信息的能力,第二,搜寻信息的成本不会太高,比方说你去买一辆奔驰轿车,也许你会花上几个月甚至几年的时间去搜寻相关信息,因为相对于买一辆奔驰车所付出的代价,前期搜寻信息的成本大多数人都会忽略不计。
第二种获取消费信息的途径:通过经营者获取。但是从经营者获取也往往遇到障碍。在电脑城买电脑时,销售员总会拿出一堆专业数据,现实电脑的品质如何的好。对大多数不甚懂行的消费者来说,我们是无法通过这些数据来了解该电脑品质究竟如何。从法律上讲,消费者的知情权得到了保护,经营者也尽到了义务。经营者即使是尽到了真实的说明义务,但是其透露的信息是其全部所知吗?或者其透露的信息是关键信息吗?
经营者已经严格履行了告知义务。但是仍然存在信息不对称的现象。那么法律是否要进一步加重经营者本来就已经较为严苛的告知义务呢?经营者到底要尽到怎样的告知义务才算其履行了法律义务呢?
(二)消费者权利救济的途径狭窄在我国,消费者权利被侵犯后,消费者可以自己与经营者协商解决,也可以到当地的消费者权益保护协会寻求帮助,还可以寻求法律帮助。看似全面的权利救济措施,实际上往往不能发挥出应有的作用。
首先是与经营者协商,这一办法只有在经营者比较诚信时才能够发生作用,但是销售假冒伪劣商品的商家,往往缺乏诚信,所以,消费者往往不能在协商中取得满意的结果。其次是寻求消费者权益保护协会的帮助,有了消费者权益保护协会的支持,消费者的弱势地位稍有改善,但是消费者权益保护协会毕竟不是官方组织,没有执法权力,对不良商家的威慑力有限,所以对消费者的帮助也是有限的。最后是寻求法律的帮助,即向法院。这看似是一个好的途径,但实际操作中却存在问题。诉讼程序比较烦琐,消费者精力有限,不愿在这上面浪费过多精力。这一系列原因造成了权利受损的消费者不能维权,不愿维权,这也进一步造成了经营者肆无忌惮的侵害消费者权利。
三、关于强化消费者权利法律保护立法方面的建议
(一)扩大消费者权利的范围上文已经说过,经过近二十年的发展,仅靠列举的消费者的九项权利,很难满足现代社会,对消费者权利保护的需求。所以,一方面,应该通过司法解释的方式,对这九项权利予以扩大解释,详细阐述各项权利的具体权能,这样一来,既可以使消费者更清楚的认识到自己的权利,又方便法院在具体案件中的裁判活动;另一方面,扩大消费者的权利范围,随着社会发展,有些在之前并不受关注的领域逐渐变得重要起来,这就需要立法及时予以体现,以更好保护个体的权利。比如上文提到的消费者的个人信息的权利就应当被纳入保护的范围,因为在互联网时代,个人信息也是十分重要的资源,有必要予以完善的保护。
(二)加强侵权责任的承担制度这里所说的侵权责任的承担,主要是指惩罚性赔偿机制。所谓的惩罚性损害赔偿,就是侵权行为人恶意实施该行为,或者对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。 惩罚性补偿责任不同于民法中的补偿性责任,在民法中,民事责任指民法规定的对民事违法行为采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式,故民事责任的功能主要是对受害人权利的恢复与赔偿,即在于补救(补偿)。而惩罚性赔偿责任是指与民法中的补偿性责任相对的一种救济模式,而不能与刑法中的“惩罚”相等同。
在市场交易过程中,基于利益主体的假设和理性经济人的假设,各个主体都有自己的利益,并且都有使自己利益最大化的冲动,并采取一定的行为使得自己的利益最大化。 通常,经营者的行为是在经过计算成本和收益比后得出的,这里我们姑且不考虑道德的因素。如果经营者违法,那么他要计算一旦违法行为受到惩罚,他将承受多大的损失,可是,受罚还有一个概率和数额的问题,如果受罚的概率很低,受罚的数额很小那么在同其违法行为获得的收益相比较后他自然很清楚会选择哪一种行为。所以,决定人类社会选择的根本,在于预期与估计的行为结果在收益上大于实施行为支付的成本。经济主体之所以会选择经济违法行为,无疑也是为了追求一定的利益。
既然,经营者侵犯消费者的利益其本身是出于成本收益的计算后选择的行为,那么,很显然,要使得经营者不违法,必须加重其违法成本,使得外部性内在化。若何使外部性内在化,笔者以为,实施惩罚性赔偿责任将会很有助益。就目前《消费者权益保护法》第49条中的双倍赔偿的具体实效来看,仅限于商品价格的双倍赔偿显得过于僵硬,而无法实现惩罚性赔偿金制度的正常功能。在大多数情况下显得标准偏低,难以对违法行为形成有效制约。 所以可以考虑对消费者的损失实施双倍赔偿,以起到对经营者的警示作用。
在宾馆里丢失财物怎么办?顾客一般都会向宾馆提出承担赔偿责任的要求;宾馆方则会拿出自己惯用的挡箭牌:“现金贵重物品需要保存,否则责任自负。”双方僵持不下的结局往往是:旅客因无法举证,耗不起时间、钱财败下阵来。商家找到的这个挡箭牌当真合法、合理吗?
丢了电脑和博士论文资料,讨回了饭钱
最近,南京航空航天大学的博士生丁红燕就遇到这样一起令她“欲哭无泪”的宾馆失窃案。7月3日早晨5点50分,丁女士从南京到河南大学进行学术活动。由于到达时间较早,她在河南大学的交流中心稍事休息。7点20分,丁女士醒来看到自己的小背包扔在卫生间的地上,在打电话通知服务台时,她又发现笔记本电脑不见了。当下,丁女士花容失色:丢失了1200元现金事小,笔记电脑里保存着她一年来进行的四次试验数据和五篇论文。
在接受记者电话采访时,河南大学交流中心客房部主任葛军承认“宾馆负有不可推卸的责任。”但是面对丁女士,店方以有“贵重物品需要寄存、贵重物品要妥善保管”的提示为由,拒绝承担赔偿责任。经过三天反复交涉,河南大学交流中心给丁女士解决了100元的饭钱,200元的路费。7月5日,丁女士结束了这次伤心的学术活动启程返校。
丁红燕在电话中告诉记者,失窃后,她才发现宾馆失窃案件较多,索赔也很困难。当天接案的民警告诉丁红女士,7月3日凌晨4:40至7:20,河南大学交流中心辖区的民警一共接警4次,其中两起是宾馆失窃案。民警表示,丁女士的失物找到的可能性很小。河南大学交流中心客房部的经理面对丁女士的索赔如此答复:没有人能证明丁女士带有电脑和现金;丁女士门没锁好是主要原因。
直到此时,丁女士才发现:一人住店,一旦发生问题,顾客与宾馆之间的信息不对称将造成顾客处于绝对的被动位置。
“住了1小时20分钟的宾馆,丢失了无法用金钱计算的博士论文资料。”此事令丁女士甚是伤心。她表示“不惜时间、金钱讨个公道。”结果,她咨询的三位律师一致都认为:丁女士几乎不可能打赢这场官司。原因是:虽然宾馆应承担因未尽义务致使顾客造成的损失,但是损失多少难以举证。
索赔受阻“不是新闻,但是个社会问题”
到底宾馆失窃案情况如何?记者在一个大型网站上输入“宾馆盗窃”四个字,搜索出1000多条与之相关的新闻。有相当一部分新闻报道的是顾客在向宾馆索赔过程中受阻,理由都是宾馆有“提示”在先。
也有一起“例外”:江苏一位消费者在河南某地住宾馆丢失了5800元现金,笔记本电脑和手机。河南省消协根据《消费者权益保护法》,为其讨回了4000元的补偿。此案还被列为河南省今年上半年的典型维权案例。
丁女士告诉记者,“宾馆失窃索赔受阻不是新闻,但是一个社会问题。”她认为,随着老百姓生活水平的提高,居民外出越来越频繁,随身携带的贵重物品也越来越多:笔记本电脑、手机、商务通、相机、金银饰品和名贵手表等都较为常见。电脑、手机、商务通等有些物品很多已成为顾客随时可能起用的物品,不能在宾馆保存。如果宾馆仅凭一纸合同、提示就可以规避自己应承担安全保卫的责任,以后谁还敢入住宾馆?
河南消协:格式合同不能规避宾馆责任
河南省消协的有关人士认为,《消费者权益保护法》第七条规定,消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。旅客投宿住店,一旦与宾馆履行了住宿手续,双方便达成买卖合同。旅客购买的是宾馆的服务,宾馆有责任保证客人的人身财产安全。
河南省律师协会副会长李煦燕认为:格式合同是指一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在制订时未与对方协商的一种条款。她称宾馆的住宿登记就是一种典型的格式合同。在此合同中宾馆会提醒消费者要保存贵重物品,否则后果自负,宾馆常以此作为推卸责任的屏障。但此合同条款与《消费者权益保护法》中的部分条款明显抵触。《消费者权益保护法》第24条的规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”
李煦燕称,霸王条款主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业惯例等。她认为,顾客入住宾馆,店方适当的提醒是应尽的义务,但并不能豁免自己应承担的责任。如果宾馆坚持用格式合同消减自己的责任,这实际上已构成了霸王条款。
法律界:双方应各尽义务
论文认为名人代言虚假广告应承担法律责任,该责任符合侵权责任构成要件。名人应与其他责任主体承担连带责任以保证消费者的求偿权。归责原则适用过错推定原则。
【关键词】
虚假广告;连带责任;注意义务;归责原则
名人代言是根据广告心理学原理中,广告代言人特别是名人在传播中形成的“晕轮效应、移情效应、示范效应”会在受众(即广大消费者)中产生特殊的心理效应,可以使相关产品或服务迅速被消费者所认知,令消费者对产品、服务产生认可,并最终说服其做出决定促成购买行为。近年来名人代言虚假广告泛滥、屡禁不止,社会影响恶劣。根据我国《广告法》的规定,虚假广告行为主体包括广告主、广告经营者、广告者、商品推荐者。其中商品推荐者有个人推荐者与团体、组织推荐者之分。我国《食品安全法》第55条规定“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权到损害的,与食品生产经营者承担连带责任”,明确了虚假食品广告中名人的责任主体地位。但由于《食品安全法》调整范围有限,实质上,我国目前立法并没有真正把商品推荐者中的个人认定为虚假广告责任主体。
对于名人代言虚假广告需承担法律责任这一点,学界是达成共识、毋庸置疑的。争议激烈之处在于法律责任的性质、责任形态、归责原则等问题。
1 名人代言虚假广告法律责任的性质
1.1 刑事责任
根据最高人民法院、最高人民检察院的办理危害食品安全刑事案件司法解释,虽然刑法第二百二十二条规定了虚假广告的犯罪主体是“广告主、广告经营者、广告者”,名人并不包含在内,但是关于名人代言问题食品是否承担刑事责任要根据案情具体分析,司法机应关严格按照相关法律规定办案,名人该承担相应责任的要依法追责,如名人亦是广告主、广告经营者或广告者时。
1.2 行政责任
该观点认为,名人代言虚假广告所侵害的对象应为公法所保护社会公共利益而非特定消费者利益。除开少数情节极其恶劣的、理应承担刑事责任的情形,作为广告代言人的名人若需承担法律责任,则该责任主要应为行政责任。
1.3 侵权责任
首先,我国《广告法》第3条规定:“广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”而虚假广告内容与事实不相符,违反我国立法规定,其行为本身具有违法性。其次,消费者因错信广告而购买商品或服务致使人身或财产权益受损,确实造成损害结果,且损害结果与虚假广告之间存在因果关系。综上,名人代言虚假广告符合侵权责任的构成要件,因此名人代言虚假广告法律责任是一种侵权责任。此外,名人代言虚假广告对消费者造成的损害是建立在与产品制造者、销售者一起共同侵害消费者权益的基础上的,因此,属于共同侵权。
2 名人代言虚假广告法律责任的责任形态
在承认名人代言虚假广告法律责任为共同侵权责任的基础上,对于责任形态,有连带责任与补充责任两种观点。
连带责任是基于连带债务或者共同侵权行为所产生的责任,根据权利人的请求,债务人不管各自应承担的份额和先后顺序,每个责任人都要对整个债务承担责任。然而在补充责任中,补充责任人承担的是补充责任,是在直接责任人不能给付时,才可向补充责任人提起给付的请求,补充责任人享有抗辩权。
本文认为,名人代言虚假广告法律责任形态,应为连带责任。要名人承担连带责任一定程度上是加重了名人的责任,但从制度建设的长远考虑是具有一定的合理性的。首先,名人连带责任的承担有利于名人在接受代言时,谨言慎行,积极履行注意义务,不会因一时的经济利益而做出有损于公众利益、有损于自身利益的行为。其次,从消费者的维权难易上来说,连带责任的重要立法价值在于对债权实现的充分保障,消费者在市场中处于弱势地位,加重名人的责任,可以使消费者维权更便利。名人因其特殊的社会地位,受到广泛的社会关注,这样有助于该问题的解决。再次,加重名人的责任,并不意味着名人无救济的途径。在名人尽到注意义务的前提下,商家隐瞒产品真实情况的,名人可通过连带责任的内部追偿机制或者与商家的代言合同追偿。
名人代言虚假广告承担法律责任的主要意义在于维护消费者合法权益,给处于弱势地位的消费者更便利更有效的救济途径,使消费者免受虚假广告之累。与此同时,相关制度建设在于警醒名人摆正自身位置,代言时三思而后行,既是对自身的保护,亦是对社会负责。
3 名人代言虚假广告法律责任的归责原则
我国《食品安全法》第55条规定的名人代言人承担无过错责任,即不管行为人主观上是否有过错,只要其违法行为与受害人损害结果之间存在因果关系,就应承担赔偿责任。除此之外,法律并无定论。本文认为,名人代言虚假广告法律责任归责原则应适用过错推定原则,即只要明星代言了虚假广告,消费者因此受到了损害,就推定其主观上有过错,应该承担责任。除非名人能够证明自己主观上并无过错,才能免责。从名人角度来看,名人在尽到注意义务的前提下,因其信息获取能力有限或商家刻意隐瞒而对产品了解失当进行代言的情形,只要名人证明其在主观上并无过错即可,是对名人自身权利的维护。从消费者的角度来看,适用过错推定原则一定程度上实现了消费者举证责任的转移,减轻了举证难度,便于维权。
【参考文献】
[1]周勇,陈尚海.《广告代言人的法律责任》,《广告管理》,2008年第1期.
[2]蒙晓阳,李华.《名人代言虚假广告的法律责任—兼评三鹿奶粉事件与,第55条》,《河北法学》,2009年第6期.