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交易成本理论基于有限理性和投机行为的假定(威廉姆森,2004)76,其分析的核心问题在于公共服务外包过程中的机会主义行为。机会主义行为发生的可能性实质是合同风险,而合同风险是影响公共服务外包成败的直接原因,即合同风险过高将导致公共服务外包失败。可见,交易成本理论围绕合同风险这一中心概念而展开,关于交易类型、服务属性的分析实质上是判别合同风险的高低。同时,交易成本理论假定公共服务外包决策符合行为主义假设,即根据决策的后果选择恰当的行为。交易成本理论用以区分交易类型、服务属性的因素同质性很高,如资产专用性、测量难度、交易频率等,其内在一致性为共同反映合同风险高低。Warner和Hefetz(2012)在分析地方政府服务外包的动因时发现,服务属性、市场特征、财政压力、合同管理与监管等因素之间存在密切的相关性。合同管理难度与服务属性(资产专用性)相关性非常高,合同管理难度高的服务同时具有很高的资产专用性。公民利益相关度与合同管理难度、资产专用性也密切相关,与公民利益紧密相关的公共服务的合同管理难度、资产专用性也比较高。由于较高的同质性,资产专用性、测量难度等交易成本因素不是真正的外生变量,它们与合同风险之间存在内生性问题。根据交易成本理论的推演,合同风险是影响公共服务外包的直接动因,如果不能解决内生性问题,交易成本因素就很难有效解释公共服务外包的动因。需要寻找更为合适的外生变量作为解释变量,用以分析公共服务外包的动因。
二、理论模型的构建:制度与执行
(一)理论模型
直接影响合同风险的外生变量是公共服务外包的制度因素。制度经济学认为,是否存在规范有效的合同管理、监管等相关制度,将直接影响公共服务外包的风险高低,制度缺失将导致服务外包因风险过高而失败。相应地,制度的执行因素也会影响公共服务外包的合同风险。在公共服务供给系统中,系统结构作为公共服务供给的元系统,并不产生公共服务价值;公共服务价值的产生通过服务系统的运行实现(包国宪、王学军,2011)。从这个意义上说,执行因素的影响比制度因素更为直接。公共服务外包属于公共服务供给的一种模式,它具有两个特征:权力特征和市场特征。公共服务外包并不是完全的市场化,政府仍然作为公共服务供给的责任主体,拥有一定的强制干预的权力。权力特征构成了公共服务外包监管制度的基础,监管制度规定了行政权力的来源和行使方式,同时也保证政府责任实现的制度基础。公共服务外包还具有鲜明的市场特征,即以协商、谈判、合作、共识等市场机制为基础保证公共服务供给(罗豪才、宋功德,2006;姜明安,2010)。合同是市场机制的核心,这就需要结合公共服务特征的专门性合同制度。分别从公共服务外包的权力特征和市场特征出发,制度因素可界定为监管制度和合同制度。监管制度是指在公共服务外包中政府对私营机构进行监管的制度。合同制度是指与政府和私营机构之间的公共服务外包合同相关的制度,如合同订立、执行、终止的规则等。制度执行的因素主要是指政府能力,包括监管能力、专业能力等。政府能力对于服务外包的结果具有重要影响,就影响程度而言,政府能力甚至比政府组织形式更重要(KortandKlijn,2011)。根据上述分析,本文提出服务外包动因研究的概念模型(见图1)。关键问题是监管制度、合同制度、政府能力三个变量是否影响服务外包的决策。三个变量都是通过一个“黑匣子”而影响服务外包决策,“黑匣子”揭示的正是合同风险这一内在因素。实证研究只关注是否影响服务外包决策,但并不关注如何产生影响的路径问题。“黑匣子”的意义在于辅助分析几个因素的影响。
(二)理论假设
根据理论模型,本文提出三个研究假设:假设1:监管制度对公共服务外包决策具有正向影响。公共服务外包并不改变政府的责任,服务生产由私营机构负责,但监管和担保责任仍然由政府承担。政府的监管责任能否实现,对公共服务外包的成败具有重要影响。在公共服务外包决策时,政府须着重考虑服务外包之后的责任实现。由于信息不对称和目标不一致性,私营机构的私利动机使其比任务导向的组织(政府、非营利组织)更具有机会行为的倾向,尤其当作为委托人的政府难以监管其行为与结果时(Wise,1990;BrownandPotoski,2003b)。因此,需要建立相应的监管制度,以保证公共服务外包的公益性。委托理论深入分析委托人(政府)与人(私营机构)之间的信息不对称,及由此而带来的道德风险和逆向选择。完美的监管制度,能够激励私营机构披露其隐藏信息,使其做出委托人所希望的行为,从而降低合同失败的风险(萨拉尼耶,2008)。反过来说,公共服务外包合同的失败,其重要原因即在于监管制度缺陷及监管失效(WarnerandHefetz,2003;WarnerandBel,2008)。关于“逆服务外包”的研究发现,政府供给通常作为监管的替代或作为监管失败的回应(BallardandWarner,2000),这意味着,监管制度完备则政府更倾向于服务外包,反之则更倾向于政府供给。假设2:合同制度对公共服务外包决策具有正向影响。公共服务外包需要经过合同来实现,利用合同制度,政府需要在公共服务外包中成为“精明的买主”、专业的购买机构、严密的监管者(DeHoog,1984;Dohahue,1989;凯特尔,2009)。合同制度的完备性无疑对合同风险具有重要影响。服务外包的合同制度包括服务承包商的遴选机制、签约流程、协商谈判机制等。遴选机制的功能在于选择合格的服务承包商,这既关系到服务外包的成本节约,也关系到服务外包后的风险。极端情况下,劣迹斑斑的服务外包商必然给服务外包合同带来极大的风险。对于公共服务外包的签约流程,各国都有严格的法律规制,如严格规定招投标的公开性、特定情形下强制采用竞争性招投标、严格约束非竞争性缔约等(杨欣,2007)。签约流程越严密,私营机构采取机会主义行为的可能性越小。在合同执行过程中,当内外部条件或环境发生变化时,需要对合同进行调整,这就需要合同具有良好的适应性。针对双方的协商谈判过程,必须设定严格的规则,以避免谈判过程中的地位不对等、滥用优势地位等问题,从而保证合同的安全性和稳定性。假设3:政府能力对公共服务外包决策具有影响,但影响方向不确定。政府能力体现了合同管理中政府控制风险的能力,政府能力越强,合同风险越低;即使合同失败,强大的政府能力也能够保证服务供给的实现。政府的专业管理能力越强,越倾向于进行公共服务外包。政府的管理能力、技术能力、内部组织协调能力等对公共服务外包决策具有正向影响(FeiockandKim,2000;MoonanddeLeon,2001)。政府的服务供给能力对服务外包具有正向影响,因为政府的服务供给能力强,意味着政府具有足够的能力承担合同失败后的“兜底”或“网罗”责任(杨欣,2007)。政府能力不仅直接影响公共服务外包决策,还可能作为其他因素的中介变量而产生影响(刘波等,2010)。政府能力对服务外包决策的影响还可能是负向的,因为政府能力越强,意味着政府生产服务的成本越低,政府生产的责任越能得到保证。来自选民集团、工会等方面的政治压力,会迫使政府选择政府部门生产服务,而不是服务外包(Ferris,1986)。存在外部环境的影响时,政府能力越强,政府部门供给的可能性越大。政府的专业能力对“逆服务外包”或混合供给没有显著影响,这说明政府的专业能力越强,政府越倾向于维持稳定的外包或稳定的政府供给(HefetzandWarner,2004;WarnerandHefetz,2008)。这一结论在服务外包成熟化的发达国家成立,但在中国这样的转型国家中却未必成立,转型国家与发达国家在服务外包的适用上存在差异(Yang,etal,2013)。政治压力能够促进政府公共服务外包,同样,也可能阻碍政府采用服务外包的方式提供公共服务(Siegel,1999;HirschandOsborne,2000)。在中国,由于公共服务市场化的推动,公共服务外包的主要动因来自于政策和法律的强制力(陈菲,2006)。“服务型政府”建设和公共服务体制改革的政治压力,也会迫使地方政府推行公共服务外包以保证公共服务供给(贾旭东,2011)。
三、实证检验
(一)数据来源
本文使用的数据来源于调查问卷。为了调查地方政府对医疗保险服务外包的认知及其实践,本文设计了“大病医疗保险服务外包的治理机制研究”调研问卷。问卷采用便利抽样的方式发放。2013年3—6月,在清华大学公共管理学院、继续教育学院,人力资源和社会保障部社会保障经办机构能力建设中心的各级政府公务员培训班中发放、回收问卷。由于医疗保险服务外包有关问题的判断需要专业知识,为了保证调研的科学性,调研对象严格限定为政府社会保障及相关部门公务员。调研期间,共发放问卷548份,回收问卷474份,问卷回收率为86.5%;剔除填写不完全、非社会保障及相关部门公务员填写的问卷后,得到有效问卷408份,有效问卷回收率为74.5%。由于问卷调查采用了便利抽样法而非严格的概率抽样法,有必要说明样本的代表性与局限性。从地域分布来看,调查对象来自山东、贵州、江苏、广东、北京、四川、河南、内蒙古等8个省份,南北、东中西部省份均有覆盖。从单位级别来看,调查对象所在单位覆盖中央(3.7%)、省(10.5%)、市(48.8%)、县(33.8%)、乡(3.2%),大致能够代表各级政府公务员的认知。以参加培训的公务员作为调查样本,可能会存在抽样偏差:首先,参加培训的公务员可能对于公共服务外包等新事物的态度比较开放;其次,培训课程可能会影响受培训者的认知与态度;最后,调查对象的认知可能受地域特征的影响。但是,考虑到调查研究的可行性以及调研公务员认知的难度,调查问卷采集的数据仍具有自身的价值。
(二)描述性统计
在调查问卷中,调查对象需要对政府服务能力、政府监管能力、政府精算能力、政策法规等10项指标做出评价,描述性统计的结果如表2所示。在10项指标中,均值最低的是受益人保护制度,说明受益人保护制度很不完备。这与大病医疗保险服务外包实践中暴露出的问题一致。受益人利益缺乏制度保障,导致滥用居民健康信息等违规行为。均值最高的是政府监管能力,其次是政府服务能力,这说明相对于医疗保险服务外包的其他影响因素,政府能力相对较强,但绝对值仍偏低(未达到3)。10项指标的均值都没有达到3,说明中国医疗保险服务外包的制度和实践整体情况仍有待于改进。测量指标总体(N=408)均值标准差外包(N=242)均值标准差未外包(N=166)均值标准差t检验政府服务能力2.811.1552.911.0372.661.2972.215**政府监管能力2.841.0353.000.9832.621.0713.653***政府精算能力2.560.9392.640.8932.450.9942.022**政策法规2.090.9882.331.0531.750.7686.068***监管体系1.990.8632.160.8711.730.7885.047***政府职责2.160.8612.360.8971.870.7155.874***受益人保护制度1.940.8152.090.8301.710.7394.748***承包商遴选机制2.250.9872.341.0072.110.9432.310**签约流程2.270.8952.330.8782.170.9141.778*协商谈判机制2.210.8882.280.9082.100.8502.002**注:*p<0.1,**p<0.05,***p<0.01。下同。在调研对象中,242人认同将大病医疗保险外包于商业保险机构,占总调研对象的59.31%。从表2可以发现,认同医疗保险服务外包的样本中,政府服务能力等10项指标的评分普遍高于不认同医疗保险服务外包的样本。为了客观地分析外包的样本与不外包的样本在10项指标上的差异,进行独立样本t检验,结果见表2。从t检验结果可以看出,外包的样本10项指标与未外包的样本存在显著差异,t值全部为正值,说明外包的样本指标得分显著高于未外包的样本。均值差异最大的是政策法规体系,其次是政府职责,再次是监管体系,这说明已经外包的样本在政策法规、政府职责和监管体系方面,明显比未外包的样本更加完备。由此可以推论,这10项指标与医疗保险服务外包决策正相关。
(三)主成分因子分析
政府服务能力等10项指标中,有些指标的相关性非常高。比如政府服务能力与政府监管能力的相关系数为0.680。为了减少变量数据,提取主要影响因素,进行主成分因子分析。先对数据进行KMO检验,以分析变量之间的同质性程度。检验结果KMO值为0.78,大于研究设定的标准0.6,表明变量间的同质性比较高,适合进行因子分析。主成分因子分析过程采用V旋转,以使初始变量尽可能在一个主成分因子上载荷较高。旋转后的前3个因子特征值累积占总方差的67.797%,说明这3个因子对初始变量的解释力比较好。第1个因子在政策法规、监管体系、政府职责与受益人保护制度四个变量上的载荷为0.7以上,将其命名为监管制度因子;第2个因子在承包商遴选机制、签约流程和协商谈判机制三个变量上的载荷为0.7以上,将其命名为合同制度因子;第3个因子在政府服务能力、政府监管能力和政府精算能力三个变量上的载荷为0.7以上,将其命名为政府能力因子。采用Cronbachα系数进行信度检验,每一个因子的Cronbachα系数都在0.7以上,满足研究要求的信度值,说明各个因子的内部一致性比较高。
(四)Logistics回归
使用3个主成分因子作为自变量,分析其对公共服务外包决策的影响。因变量为地方政府是否选择公共服务外包,在调研问卷中的问题为:“您所处的地方政府是否认同将大病医疗保险委托于商业保险?”调研对象的回答为二分变量,分别被定义为1(是)和0(否)。对于因变量为二分变量的回归分析,通常使用Logistics回归实现。回归模型如下:其中,S指监管制度因子,C指合同制度因子,G指政府能力因子。使用SPSS20进行Logistics回归,结果见表4。回归模型的H-L拟合优度χ2值为5.798,p值为0.670,在给定的显著性水平下不能拒绝原假设,说明回归模型的拟合优度尚可接受。监管制度和政府能力两项对政府选择公共服务外包具有显著影响(p值小于0.01),其系数均为正数,说明监管制度越完备,政府越倾向于将大病医疗保险外包给商业机构;能力越强,政府越倾向于外包。(五)回归结果的分析与解释监管制度完备,意味着政府进行公共服务外包的风险较低,服务外包的政府问责易于得到保证。假设1得到验证。政府能力与选择公共服务外包呈正相关,假设2得到验证。这一研究结果说明,只有在政府能力比较强的情况下,政府进行公共服务外包之后,才能保证对商业机构的控制和问责。即使进行公共服务外包之后,政府仍然会保持自身的公共服务供给能力,以保证在公共服务外包失败时,政府仍然能够保证服务供给;强化自身的监管和专业能力,对于保证公共服务外包良好的结果至关重要。这与国外学者的研究结论是一致的(WarnerandHefetz,2008)。中国最早开始医疗保险服务外包的广东省湛江市,由于政府能力存在缺陷,导致服务外包之后出现损害参保人利益的现象(杨燕绥、李海明,2013)。这从反面佐证了政府能力对服务外包决策的影响。合同制度与政府的公共服务外包决策正相关,但相关性不显著(p值为0.482),这说明合同制度的完备性对政府是否选择公共服务外包影响不大。这可从公共服务外包的发展阶段来解释。政府对公共服务外包的管理,存在学习和经验积累的过程(HefetzandWarner,2012)。在中国,由于服务外包仍处于起步阶段,政府的角色定位仍然是行政管理者,其职能尚未实现向合同管理的转变,因而合同制度在公共服务外包决策中的重要性,尚未得到政府的重视。政府更关注服务外包的成本、监管、政治风险等问题,对合同的管理仍然比较粗放。因此,合同制度是否完备,没有影响到政府的公共服务外包决策。
四、结论与政策建议
论文摘要:旅游保险是保险业的重要组成部分,本文首先介绍了我国旅游保险的现状,并分析了我国旅游保险发展的制约因素,在此基础上,提出了发展我国旅游保险的对策和建议。
一、我国旅游保险的现状分析
近年来,我国旅游业蓬勃发展,而作为旅游业软环境之一的旅游保险却严重滞后于旅游业的发展,影响了旅游业的法制化、规范化,对旅游业的发展起到了消极作用。具体表现如下:
1、旅游保险的收入过低。2000年,我国旅游收入超过4000亿元,而旅游保险的收入,以市场份额最高的中国人寿保险公司为例,也仅为5888万元。由此推算,中国旅游保险的保费收入不足1亿元,仅占旅游收入的0.025%。2001年,全国国内出游的人数7.84亿人次,旅游收入5566亿元,按每人购买10元的旅游保险计算,一年就该有70多亿元巨额保费收入,而实际的保费收入却只有这一数字的20%左右。2002年,国内旅游收入为3878亿元,国内旅游人数达8.78亿人次。如果以现行旅游保险较低价格10元推算,国内旅游保险费总收入可达87.8亿元.可以清楚地看出,虽然旅游业收入近年来每年都以迅猛的势头增长,但是旅游保险的收入却增长缓慢,与旅游业的发展不相协调,旅游保险的发展还有很大潜力。
2、旅游意外保险险种少,产品单一。目前我国的旅游意外险险种主要有四大类:旅游人身意外伤害保险、旅游意外伤害保险、住宿游客人身保险、旅游救助保险。其各自的内容见表1。这实际上是以普通的意外伤害保险来代替旅游保险,旅游保险的自身定位不清。这些险种无法涵盖旅游中遇到的各种风险,比如旅行中行李遗失、证件遗失、因行李及证件遗失而引起的额外的旅行及食宿费用、对他人的伤害及造成他人财产损失的赔偿责任等。
3、开办旅游意外保险业务的公司较少,且旅游保险业务得不到重视。我国的旅游保险有旅行社责任保险和旅游意外保险两种,分别属于财产险和寿险,由于我国法律规定财产险和寿险必须由不同的公司经营,所以它们分属于不同的保险公司。目前,国内只有三家比较大型的保险公司经营旅游意外保险业务,它们分别是太平洋保险公司、泰康人寿保险股份有限公司、中国人寿保险公司。
二、我国旅游保险发展的制约因素
1、游客保险意识淡薄,投保积极性低,主要是因为游客的保险意识薄弱,侥幸心理强。这导致热旅游、冷保险的重要原因。游客通常认为,外出旅游就几天的时间,根本不会出事,犯不上自己掏腰包买保险,或者认为买保险不吉利。
2、保险公司对旅游保险业务不重视。由于旅游保险本身具有保险期限短、赔付率高而利润低的特点,造成保险公司对开办旅游保险业务的积极性不高,在旅游保险的宣传、险种的设计开发、销售方式的开拓创新方面都显得不太重视。此外,就是保险公司对旅游风险的控制技术水平较低。这体现在以下几个方面:(1)大多数的旅游意外险只针对旅行社团体进行销售,而对于自助游的散客暂不承保。这是因为团体险可以使保险公司通过简单的承保程序为大量具有相同风险因素的人提供保险保障,而自助游旅游者由于身体素质、文化背景、旅行经历、旅游目的地各不相同,所以在现有的技术水平下为保险公司选择承保对象带来了一定的困难。(2)由于风险控制水平比较低,难以对旅游中存在的各种风险进行有效的控制,所以很多保险公司旅游意外险产品都将被保险人从事潜水、跳伞、滑翔、登山、攀岩、探险、狩猎、蹦极运动、武术比赛、摔跤比赛、搏击、特技表演、赛马、赛车作为责任免除条款,而这些风险系数较大的项目正是随着野外生存游、生态游日益流行的今天,旅游者们最希望得到保障的方面。
3、旅游保险的险种存在问题。在旅行社责任险方面,它的费率是确定的,缴费实行一刀切。没有根据实际情况,如:旅游期限长短、风险大小、旅行社的经营情况而有所变化。由于旅游市场竞争日趋激烈,大部分旅行社大打价格战,有些短线游的纯利润平均只有人均5元钱左右,甚至更低。因此,规模较小的旅行社有时一年赚不到钱,甚至会是亏损。而旅行社责任险又是强制性保险,至少2万元的保费对于它们是一个不小的包袱。这就使旅行社陷入了不得不买,可又没钱买的尴尬境地。一些规模较大、收入较高的旅行社就比较愿意购买旅行社责任险,用以转嫁自身的风险。另外,旅行社责任险的条款本身也还存在一些有待完善的地方,如游客自由活动造成的损失,保险公司不负责赔偿责任,因为这不属于旅行社的责任。但在实际操作中,究竟是旅行社的责任还是游客的责任,并不是那么容易确定。而责任归属不明确,保险公司就可能拒赔。另外在在旅游意外险方面,险种不够完善,覆盖面较窄。
4、旅行社经营不规范。一是因为旅行社的经营还存在着不规范经营的因素。旅行社为了招揽更多的游客,常常会夸大旅行社责任险的保障范围,当游客发生的事故属于旅行社主观扩大的保险责任范围之外时,保险公司就会拒赔,这就容易引发法律纠纷,从而损害保险公司和游客的利益。二是旅行社应该在理赔中承担及时提供相关证据的责任和义务,但是在这一点上,一些旅行社认识不足,旅行社出了事故后理赔不积极,直接导致了理赔难。
三、发展旅游保险的对策建议
1、加大旅游保险宣传力度
旅游者对旅游保险的态度冷淡导致旅游保险市场需求方面的匮乏。针对这种状况,各级旅游行政管理部门、旅游企业及媒体要对游客或潜在的游客进行旅游保险的宣传,既需要保险经营者和政府做大量的基础性工作,又需要通过大量的风险事故来教育民众,加快旅游者消费心理的成熟,强化其保险意识,使其既愿意投保,懂得购买适合出行的保险,又熟悉一旦事故发生后理赔的程序。
2、加强保险公司服务功能。这主要指的是销售服务和售后服务。第
一、在销售服务上,主要表现为旅游保险产品销售渠道过窄。大力发展旅游保险,保险公司必须改善与拓宽其销售的渠道。可以让旅游保险产品上银行柜台。现在大多数保险公司都与国内银行签订长期的合作伙伴关系,多为销售保险公司的分红险与投连险。保险公司完全可以利用这种合作伙伴关系,让银行销售相关的旅游保险产品。银行网点众多,银行销售旅游保险产品,既可以有效地节约保险公司的成本,又方便了游客投保,游客可以在银行办理支付款项时,既可办理旅游保险,同时还可以增加银行的收入,实乃“三赢”之举。随着互联网的发展,要积极地发展网上投保业务,推进旅游保险产品的销售。对于保险公司来说,网上投保可以有效地节省营销和广告成本,减少中介环节和由于利益驱动给保险公司和游客带来的风险。24小时全天候在线作业,可以使游客不受时间地点限制投保。目前,国内各保险公司做出了积极的探索,特别是在网上投保方面,如购买了泰康人寿的“旅游救援保障计划”的游客,出游前只需要登录“泰康在线”填写有关出游信息,公司就会根据客户提供的E-mail地址将电子保单及时发送到其信箱中。平安保险公司在2002年9月推出了旅游自助卡,它将保险产品的外在形态设计制作成为配有账号和密码的保险卡,游客在出游前,登录平安“PA18”网站,填写相关的信息。自助保险卡的最大特点是购买与消费相分离,即“平时购买,用时投保”。第
二、在售后服务上,保险公司的核损、定损及理赔一定要及时。如果保险公司的这些售后服务跟不上,将会对游客造成损失。游客的出游时间较短,流动性较大。游客可能在一个地方投保而在另一个地方出险;甚至可能是在国内投保,而在国外出险。这些都为保险公司的核损、定损及理赔提出了新的更高的要求。各个保险公司之间要加强合作,包括国内保险公司之间的合作,国内保险公司与国外保险公司的合作,利用各自的网点优势,快速核损、定损,及时理赔。
3.加快旅游保险产品研发。现有的旅游保险险种远不能满足旅游者日益变化和增长的需求,只有产品对消费者具有吸引力,才能从本质上改变供应者的尴尬境地,所以保险公司应在产品开发上下大力气。主要可以从以下几个方面来改善:(1)加大新险种的开发力度,将旅游保险服务延伸到吃、住、行、游、购各个环节,深化现有产品之间的互补性,形成系统的旅游保险链,为游客提供全面保障。(2)扩大旅游意外险的承保范围。保险公司要提高风险管理技术水平,对旅游险市场和旅游险条款进行细分,针对不同的群体,设计出不同的保单,尽可能为所有的游客提供合适的保单,并可以将自助游游客纳入保障范围,针对团体、散客以及公务旅游者的不同旅游特点设计不同的保险条款,确定不同的费率,加强风险防范。(3)针对特定的旅游项目设计单项保障。像过去不提供保险保障的探险旅游、野外生态旅游、漂流、登山、峡谷旅游等,随着人们旅游方式的转变,现在此类项目已日渐流行,旅游者们对此类项目的保险也是翘首期盼,保险公司可设计此类项目的相关保险,将过去不可承保的风险转化为可保风险,在满足消费者需要的同时,也为保险公司带来利润。
4.发挥旅游行政管理部门职能作用。旅游行政管理部门在推进我国旅游保险发展中发挥着独特而重要的作用。旅游行政管理部门要切实加强对旅行社办理旅行社责任险的监督与检查,要将旅行社是否开办旅行社责任险作为对其考核的一项重要内容,如在向旅行社办理经营许可证的时候、在进行旅行社业务年检的时候,要对于没有投保旅行社责任险的旅行社进行必要的惩罚,以有效地提高旅行社办理旅游保险的自觉性和积极性。要采取措施,依法督促旅行社向游客推荐旅游意外险的责任和义务,使旅行社在普及旅游保险中发挥重要的作用。要尽快制定出一些关于旅游质量评判方面的法律法规,做到“有法可依”,这样才能在归属责任时更加明确,节约时间,节省人力物力。
参考文献:
[1]崔连伟.对于发展我国旅游保险业的思考.旅游学刊.
[2]李红雨.对发展我国旅游保险业的思考.经济师.
关键词:学校体育伤害事故;归责原则;保险制度
学生是国家的未来,民族的希望,父母的寄托。学生的学习成长和健康安全,受到全社会的关注。现行《宪法》第46条第2款明定:“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”因此,其被称作为受教育权条款。作为学校教育工作重要组成部分的学校体育工作,应肩负起培养青年、少年、儿童在体质健康方面的重任。1990年3月12日国家教育委员会令第8号、国家体育会员会令第11号了《学校体育工作条例》,在其第1章总则部分的第3条就释明了学校体育工作的基本任务,即“增进学生身心健康、增强学生体质;使学生掌握体育基本知识,培养学生体育运动能力和习惯;提高学生运动技术水平,为国家培养体育后备人才;对学生进行品德教育,增强组织纪律性,培养学生的勇敢、顽强、进取精神[1]。”值得注意的是,随着学校体育工作的进一步强化与深入推进,学校体育伤害事故却并未得到有效遏制。因此而生之民事纠纷,不仅给当事学生、家长带来身心伤害和经济损失,同时也给学校及其教师造成不安与困惑[2]。由于有关学校体育伤害事故处理的相关法律法规的薄弱,使得安全问题“紧箍”学校体育,很多学校的学校体育工作因“过度安全”而堕入“低级化”、“幼稚化”、“放任化”[3]。学校体育教育活动的内容和范围变得单调和狭窄,学校体育教育的内涵和外延在实践中萎缩,此种“温室教育”显与素质教育相背离,极不利于学生的创新精神与实践能力的培养。长此以往,势必殃及整个民族素质,影响中国的国际竞争力。有鉴于此,为推进学校体育工作的可持续健康发展,法学的审视至关重要。笔者在查阅相关期刊论文和硕博士学位论文以及相关专著的基础之上,对其进行筛选与分类,以“概念界定———归责原则———责任保险制度构建”为脉络并按照其现有研究的数量与成熟水平进行删减,后作归纳与评述。
1.学校体育伤害事故的概念界定
1.1学校体育伤害事故的概念之争
概念是思维的逻辑细胞,对学校体育伤害事故在其概念的认识上产生错误和混乱,必然不利于确定当事各方在学校体育伤害事故中的责任与责任认定后赔偿原则的适用以及学校体育伤害事故的科学合理解决。目前,学界针对学校体育伤害事故概念的界定有所差异,主要观点如下:张厚福等(2001)认为,学校体育伤害事故是在体育教学或课外活动、运动训练、学校体育竞赛中发生意外伤害,造成重伤、残疾、死亡等的重大事故[4]。邓国良(2004)认为,学校体育伤害事故是学生在学校体育活动中,所发生的学生实质性的人身伤害或死亡事故[5]。郭修金等(2005)认为,学校体育伤害事故是学校组织实施的校内外体育活动,以及在学校负有管理责任的体育场馆和其他设施内发生的造成在校学生人身损害后果的事故[6]。韩勇(2009)认为,学校体育伤害事故是指中小学校在校学生在学校体育教学、课外体育活动、运动训练、体育竞赛和学生在校自发进行的体育活动中发生的人身伤害或者死亡事故[7]。李娟(2012)认为,学校体育伤害事故是指在学校组织实施的体育教育教学活动中,以及在学校负有管理责任的体育场馆和其他体育设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的体育伤害事故[8]。
1.2简要评述
上述观点之差异是建立在对学校体育伤害事故范围的不同理解基础上的,其侧重点有所不同。参照2002年9月1日起施行的《学生伤害事故处理办法》(颁布部门为教育部,立法层级属部门规章)并结合学校体育的特殊性,笔者认为,学校体育伤害事故是指在依靠国家或社会力量举办的全日制的中小学、各类中等职业学校和高等学校组织实施的校内外体育教学教育竞赛活动过程中以及在学校对体育场馆和其他体育设施负有管理责任期间内因故意、过失或意外引发的在校学生人身损害的事故。
2.学校体育伤害事故的归责原则
2.1学校体育伤害事故的归责原则之争
归责原则,顾名思义,是关于侵权责任“归责”的基本规则。归责的含义,是指在行为人因其行为或者物件致他人损害的事实发生以后,应以何种根据使之负责,此种根据体现了法律的价值判断,即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果,抑或是公平等作为价值判断标准,而使行为人承担侵权责任[9]。学界针对学校体育伤害事故归责原则的适用问题,主要观点如下:张厚福等(2001)认为,学校体育伤害事故归责原则有三种,即过错责任原则、无过错责任原则(学校承担补偿责任)和公平责任原则[10]。韩勇(2001)在其稍早的作品中认为,学校体育伤害事故归责原则应以过错责任为基础,以公平责任为补充[11]。汤卫东(2002)认为,学校在学校体育伤害事故中的归责原则只能适用过错责任原则和公平责任原则,我国《民法通则》规定适用无过错责任原则的只有国家机关侵权责任、产品责任、高度危险作业责任、污染环境责任等几种情形,其中并不包括学校体育伤害事故责任,因而不能适用无过错责任原则[12]。韩勇(2010)在其稍后的作品中则指出,学校体育伤害事故应以过错责任原则为一般归责原则,过错推定责任原则为例外,严格适用公平责任原则[13]。谭小勇等(2011)针对我国学校体育伤害事故责任归责原则适用的现状,认为学校体育伤害事故责任归责原则以过错责任原则为主,较多的采用了公平责任原则,在特殊的情况下适用了过错推定原则[14]。刘乃宝等(2015)认为,学生在学校发生体育伤害事故学校承担的是过错责任,简单地说就是有过错就赔偿,无过错不赔偿[15]。
2.2简要评述综观上述观点,学校承担学生体育伤害事故赔偿责任应适用
哪些归责原则,以前在理论探讨中存有较大争议。但是,在《学生伤害事故处理办法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行之后,尤其是《侵权责任法》公布实施之后,意见趋于统一。现代社会已经成为了风险社会,事故频发,风险无处不在,随时可能发生。笔者认为,身处学校的学生一旦发生了体育伤害事故,无论是对于当事双方的自然人及其亲属,还是受伤学生所在之学校,亦或是伤害事故中双方当事人未达一致处理意见诉诸法院后的承审法官,为寻得此起学校体育伤害事故的归责原则,均须遵循以下基本路径:首先,确认事故中所涉在校学生的民事行为能力类属;其次,谨慎地对发生事故的时空范围作出定性;再次,准确地就事故中学生受伤情形作出认定;复次,适时针对事故中学校是否尽责、学校是否为受益方、受伤学生是否具有过错、事故中是否存有具有过错的侵害人等问题作出分析与判断;最后,依据《侵权责任法》第38条至第40条有关学生伤害事故责任的规定,正确选定适用于此次事故的归责原则。
3.学校体育伤害事故责任保险制度的构建
3.1针对建立学校体育伤害事故责任保险制度的呼吁
体育运动中的风险是固有的,人类只能使其控制在一定范围之内,但不能彻底消灭之。一方面,学校体育伤害事故中的受害者需要得到赔偿或补偿;另一方面,具有公益性质的教育机构不能过多地赔偿或补偿。如何消解这一现实困境,一条有益的路径就是保险,因为保险的经营对象即风险。学界针对建立学校体育伤害事故责任保险制度的呼吁主要有:张厚福等(2001)建议政府教育主管部门同社会保险机构共同研究,建立健全一套适合我国国情的学校体育伤害的意外保险制度以解决现有地方保险机构针对学生意外伤害业务中存在的宣传不够、保险范围不广、赔付数额少、索赔艰难等问题[16]。白莉等(2003)倡导学生的父母或其他监护人通过对学生的人身意外伤害进行投保,使学生和其监护人在经济上得到“双保险”的利益保障[17]。宋军生等(2004)建议保险公司应在险种设计、保金类别、资金援助等方面积极做到与学生和家庭的需求相适应[18]。周爱光(2005)在把日本学校体育保险的法律基础划分为一般法律、学校法律、体育法律这三种类型的基础上,较为系统的介绍了日本处理学校体育伤害事故赔偿及保险的相关法律,为完善我国学校体育伤害事故责任保险制度提供了极其有益的参考[19]。郭修金等(2005)建议我们要借鉴国外学校体育伤害事故的处理办法及补偿制度,尽快建立符合我国国情的学校体育伤害事故法律法规,将学校体育伤害事故的处理纳入社会保障体系,通过建立体育保险解决学生与学校的后顾之忧。由国家、社会、学校、家长共同支付其费用,减轻学校和教师因意外事故而造成的经济负担[20]。王荷英(2012)建议设立学校体育医疗补充险与体育活动基金险从而使参保险种尽可能多元化。国家还应制定《体育保险法》、《学校体育风险保险法》使其与现行的《保险法》配套,从而使保险政策具体化。我国应建立体育保险中介人才市场准入职业资格制度,使其很好地分担保险公司的具体工作,进而更好地开发学校体育伤害事故责任险。各级学校、政府应进行参保宣传,告知学生和家长在学校体育活动中存在的运动伤害及其预防,并使其知晓参保后保费的去处与可享受的权益[21]。徐士韦等(2013)呼吁建立学校体育强制保险模式,具体而言:根据学段特征设计学生人身意外保险、设立学校体育团体意外险、设立法定节假日学生体育旅游保险、设立学校体育社团保险、设立体育教师特别险、设立高风险项目的特别险、设计学校体育设施第三方人身事故险、设立学校体育器材设施险[22]。刘乃宝等(2015)提倡根据学校体育伤害事故的类型和构成要素来进行多元险种的设计,从而“依法治体”式地去保障学校体育科学的发展[23]。
3.2简要评述
通过对学者们建言学校体育伤害事故责任保险制度构建的梳理,大多数学者具体而微地阐述了自己的观点,虽其所期冀的保险制度与现实国情存有需跨越的鸿沟,但其观点本身值得肯定。同时,也有一小部分学者在其文章中泛泛而谈,只希冀理想的制度,避而不谈现实中需要考量的种种因素,使其呼吁无法具有掷地有声的力度,进而无法产生影响。
4.结语
(江西科技师范大学)
摘 要:本文针对我国职业院校实习生权益受到实习企业侵害的现象,对国内学者在这一领域的研究进行了综述,按照不同研究内容和不同研究方法,对部分文献进行了梳理。
关键词 :职业院校;实习生;权益;保护
中图分类号:G71文献标志码:A文章编号:1000-8772(2015)19-0211-02
收稿日期:2015-06-10
作者简介:曾福敏(1982-),男,汉族,江西省上饶市横峰县人,现为江西科技师范大学在读在职研究生。江西省上饶职业技术学院保卫处副处长,研究方向为职业技术教育学;吴琎(1984-),女,汉族,江西上饶市横峰县人,现为上饶市特殊教育学校工会副主席。
关于职业院校实习生权益保护的问题,很多学者从校企合作机制、法律法规制度等方面进行了深入分析。总的来说,职业院校实习生权益保护的问题主要表现在薪酬过低、人身伤害得不到合理赔偿、劳动时间过长、学习权益得不到保证、实习协议签订不规范等。
一、基于不同内容的实习生权益保护研究
在实习生权益保障问题表现方面,刘坤远(2013)的研究指出,我国高职生在校企合作中权益保护的责任主体存在不明确的问题,集中体现在如下三个方面:实习生的身份由谁来认定,实习生进退两难的处境由谁来解决,校企合作双方各自存在困惑。该研究同时指出,要明确学生权益保护的责任主体需要由政府、学校、企业三方共同承担。伍小美(2013)的研究关注的是高职生顶岗实习中的权益保护问题,他指出实习单位难落实、学生法律和维权意识淡薄、实习工资低、劳动时间长、加班工资缺乏保障是比较突出的问题,而劳动实习协议签订和劳动保险的缺失也使得实习生在发生纠纷时缺乏证据保护自己。王怡然(2013)的研究指出,在高职院校订单式培养模式中,学生权益问题包括了订单培养的信息知情权、权责权、公正对待权和参与正常教育权等方面的问题。韦进(2013)认为高职生校企合作中的权益保护问题包括了知情权缺失、选择权缺失、获益权缺失三种表现形式,
在以校企合作制度完善促进实习生权益保障方面,红叶(2011)的研究主要关注的是校企合作中学生权益保护的制度保障,他指出职业院校应当从校企合作形式的探索上着力,建立院校、企业、科研单位在内的新型职业教育集团化办学模式,并在职业教育集团内制定规范的制度,保障学生顶岗实习的权益。韦进(2013)认为要解决实习生校企合作权益保护问题,需要明确校企合作的定位、明确学生的主体地位、完善校企合作管理机制。韦进的研究是近年来关注高职院校校企合作学生权益保护问题领域比较有针对性的成果,虽然该文是经验性的研究,缺乏实证分析的手段,但是对高职生校企合作权益保护问题提出了一些比较新的观点,值得借鉴。董志远(2013)的研究关注的是后金融危机下航海类职业院校学生的实习权益保护问题,他认为法律制度缺失、操作程序不规范、实习过程监管不到位是导致实习生权益保护问题的原因,要破解实习权益保障问题需要改进校企办学模式,开展校企共同管理实习生的制度建设和工作流程优化,同时应该增强实习生的权益保护意识。
在实习生权益保障工具方面,刘晶雯(2012)的研究提出促进校企合作实习生权益维护,实习责任保险是比较实用的管理工具,并且对化解实习纠纷具有明显的作用。
在实习生权益法律保障方面,曹建飞(2013)的研究关注的是高职生工学结合中的法律权益保障问题,该研究主要是以法律问题为视角,分析了学生、学校和企业间的深层次法律关系,并从完善法律法规的角度,提出了保护学生权益的对策。该研究没有涉及到校企合作办学模式等体制机制问题,对预防权益受损风险也没有进行研究。郭欲丹(2009)的研究指出,高职生在校企合作环节权益受到侵害的原因主要包括:相关法律出现“真空地带”;企业过于追求利益,缺乏对实习学生的人文关怀;学校重视程度不高,缺少对实习学生的教育和管理;学生维权意识不强,缺乏自我保护能力等。陈仕玖(2012)的研究指出,我国高职生在校企合作中实习的法律制度存在缺陷,包括:缺乏专门的定岗实习法律制度,未明确高职顶岗实习法律关系主体的法律地位,高职顶岗实习监管部门权责不清,缺乏学生实习期间权益保障强制性规定等。
二、基于不同研究方法的实习生权益保护研究
目前国内学者在实习生权益保护的研究上采用了案例分析法、对比研究法、问卷调查法等方法。
在案例分析方面,主要采用的是实习生权益受损的案例,例如涂皓(2011)在其研究中列举了其在高职院校中收集到了十多个具体的学生权益受损案例,包括上班时间验车场、工资保障不力、实习权益签订不到位等,实习案例企业涉及到东莞、福州、深圳等地的多家企业。冯晨(2012)的研究也采用了案例分析的方式,他关注的是中职实习生权益的法律保障问题,在其研究中针对无法获得多途径的公平实习机会、没有获得应有的实习报酬和补助、实习期间人身损害赔偿问题得不到有效解决、未签订实习协议或协议签订不规范等问题列举了九个典型案例,案例设计到学校、学生和企业的实际情况。
采用对比研究法的学者主要是将国外先进的实习生权益保护措施和经验与国内做一对比,例如,刘俊芳(2012)针对学生实习责任保险的研究中,将德国、法国、英国、美国以及我国香港地区的实习生责任保险实施经验进行了细致的总结,并结合各国经验,提出了我国实习生责任保险的实施建议。陈仕玖(2012)针对高职生顶岗实习期间权益的法律保障问题,将德国、澳大利亚、日本三国的权益保护法律措施和经验进行了总结,得出了报酬权、休息权、立法保障、政府资助补偿等方面的措施适合我国政府部门及高职院校采纳和借鉴。
在问卷调查方面,一些学者将职业院校实习生作为调查对象,编制了符合实际情况的问卷,对实习生权益保护现状和问题进行了分析。伍小美(2013)以浙江省部分高职院校为例,对高职生顶岗实习权益保护问题进行了问卷调查。武奎(2013)对天津市部分高职院校的顶岗实习中学生权益维护现状进行了调查,他发现学生实习单位难落实、学生安全与法制教育缺失、学生购买人身意外保险比例过低、学生在实习中得不到充分指导、实习报酬过低、劳动时间过长等问题表现的较为突出。
三、研究述评
从目前国内对职业院校实习生权益保护问题的研究现状看,大多数学者围绕实习生权益受侵害的表现、问题、原因及对策进行了深入研究。总体上看,学者们普遍认为薪酬低、劳动时间长、实习协议签订不规范等问题表现的较为突出,这中间既有校企合作机制的问题,也有法律法规建设不到位的原因,同时学生法律保护意识较弱也是其中一项重要原因。目前该领域的研究大多数是通过定性分析的方法,以案例分析的研究和经验性的分析较多,缺乏以问卷调查为基础的实证分析。同时,学者们关注的大多是顶岗实习、或是以工代学形式的实习生权益维护,对校企合作中高职生的权益维护问题研究的还不够。
参考文献:
[1] 刘坤远.论校企合作中实习生权益保护的责任主体[J].程度工业学院学报,2013(9).
[2] 伍小美.高职学生顶岗实习权益保护现状及对策分析[J].深圳职业技术学院学报,2013(2).
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[4] 韦进.高职院校校企合作中学生权益的维护[J].中国高教研究,2013(10).
[5] 红叶.以制度保障学生在校企合作中的权益[J].广西教育,2011(5).
[6] 董志远.后金融危机下航海类学生的毕业实习权益保障[J].航海教育研究,2013(2).
[7] 刘晶雯.实习责任保险是非常实用的管理工具[J].北京翻译研修学院学报,2012(3).
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[9] 涂皓.校企合作不等于滥用“学生工”[J].教育旬刊,2012(11).
[10] 冯晨.中等职业学校学生实习权法律保障研究[D].沈阳师范大学硕士学位论文,2013.
[11] 刘俊芳.学生实习责任保险研究[J].公民与法,2012(11).
[12] 武奎.天津市高职学生顶岗实习权益受侵现状调查及原因分析[J].现代经济信息,2012(3).
[13] 郭欲丹.高职创业教育课程体系的构建[D].浙江工业大学硕士学位论文,2009.
[论文摘要]保险是经营风险的市场活动,在风险经营中,由于其不确定性,事前的投机行为、事后的保险欺诈使得保险作为社会的“稳定器”和经济“助推器”大打折扣,文章试从法律角度找出制约保险业健康发展的“瓶颈”并提出相应对策建议。
[论文关键词]道德风险;保险;逆向选择
一、保险法对核心风险的回应及其不足
逆向选择及道德风险作为保险活动的两大风险,无论是经济学者,还是法学者都看到其中的利害,均希望从对这两大风险进行规制。传统法学从法律原则与法律规则两个方面对道德风险及逆向选择进行了回应。
(一)保险法对核心风险的回应
1.原则方面:保险利益原则的要求与最大诚信原则的外化
(1)保险利益原则的要求。保险利益原则最早确立于1774年英国制定的《人寿保险法》,单从名称而言,可能会给人其仅适用于人寿保险的假象,事实上,其亦适用于除“船舶货物信用险”外的所有保险合同。所谓保险利益是指办理保险的合法权利,即投保人或者被保险人对于保险标的具有利害关系而享有其合法的经济利益,我国《保险法》第十二条概括规定了保险利益,该法第三十一条则具体规定了人身保险中保险利益的享有者,第三十三、三十四条则规定了保险利益的消极条件。保险利益原则可以在一定程度上防止赌博和在补偿性保险中限制赔偿的程度,同时还可保护保险标的的安全,防止道德风险:如果不要求投保人对保险标的具有法律上承认的利益,则投保人或被保险人在保险事故发生后并无损失,反而可获得保险赔款,就会诱使投保人或被保险人有意保险事故的发生或故意制造保险事故,或者消极地放任保险事故发生而不采取必要的预防和补救措施。
(2)最大诚信原则的外化。最大诚信原则起源于英国的判例法,是在Carter Vs Boehm案中确立的。所谓最大诚信原则是指偶然事件发生几率赖以计算的具体事实,通常情况下大部分存在于投保人的知识之中,保险人信任投保人的陈述并在以下基础之上进行保险运营,信任投保人在其所知范围未有隐瞒,没有误导保险人相信不存在的情况,没有引诱保险人低估风险如同该风险不存在,如果投保人为上述禁止行为,则保险合同无效,或者保险人得解除合同并要求赔偿损失。若无相当之外化规范支持,原则仅仅是一空泛之概念。为了更好地适用原则,保险法理论一般将最大诚信原则外化为四个具体制度:信息披露义务、保证规则、弃权与禁反言原则以及疑义利益解释制度。所谓信息披露义务,是指订立保险合同,投保人、保险人以及相关第三人就自己掌握的私人信息向对方披露的义务(2001年《人身保险新型产品信息披露管理暂行办法》、2002年《中国保险监督管理委员会关于人身保险新型产品信息披露有关问题的通知》);保证规则是指在保险合同有效期内,被保险人应当承诺为或不为某一事项;弃权与禁反言, 指保险合同一方当事人放弃他在合同中的某种权利, 将来就不得反悔, 再向对方主张这种权利;疑义利益解释制度,指格式条款的语句有歧义或者模糊时, 应采取对拟定格式条款一方或使用格式条款一方不利的解释,实务上则多采预期原则(我国《保险法》第十七条、2004年《中国保险监督管理委员会关于印发人身保险条款存在问题示例的通知》)。
2.规则方面:逆向选择及道德风险的规范
应对逆向选择,保险法律制度上有许多规则,其中最重要的即是强制保险制度:《海洋环境保护法》第二十八条规定了强制油污染民事责任保险;《煤炭法》第四十四条规定了强制井下职工意外伤害保险;《建筑法》第四十八条规定了强制危险作业职工意外伤害保险;《道路交通安全法》第十七条规定了机动车第三者责任强制保险,即现在的机动车交通事故责任强制保险;《海上交通安全法》中也规定了船舶强制保险。中国现行行政法规中有四部法规规定了强制保险制度,《内河交通安全管理条例》第六十七条规定了强制船舶污染损害责任、沉船打捞责任保险;《旅行社管理条例》第二十一条规定了强制旅客旅游意外保险;《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》第九条规定了强制污染损害责任保险;《机动车交通事故责任强制保险条例》规定的交强险;以及各部委的部门规章、规范性文件、地方性法规以及地方政府规章。
应对道德风险,保险法律制度在具体规则层面也作出了许多规定:告知义务,即订立保险合同时,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知;说明义务,即保险人在订立合同时应向投保人明确说明合同条款, 未明确说明的,该条款不产生效力;危险增加通知义务,即指保险标的危险状况在保险期间发生显著地持续增加, 被保险人应当及时通知保险人,使保险人得以选择增加保险费或解除合同, 否则因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任;保险人形成权条款,即保险合同签订后,投保人、被保险人或者受益人未发生保险事故而谎称发生的,或者故意制造保险事故的,或者伪造、变造相关信息或者夸大损失程度的,保险人可以单方解除合同;保险公司审慎经营规则(第四章)、保险业从业人员职业道德风险、保险业监管制度以及法律责任。
(二)保险法应对核心风险之不足
虽然我国保险法从原则及规则两个层面对道德风险及逆向选择进行了大量规制,但是或者囿于传统民法大厦之逻辑体系,或者处于某种学科偏见,对经济学之见解视而不见,或者未能很好地将法学与经济学结合在一起,应对风险时依旧存在漏洞或者存在明显的偏差。
1.强制保险制度尚不健全。强制保险制度是应对逆向选择的最好方法,强制保险甚至可以完全消除逆向选择,然而我国强制保险之适用范围太过狭隘;强制保险规制也缺乏配套之制度构建,可谓名虽为强制,而实质上因各种原因而未交纳保险费的还是居多数;强制保险规制的可操作性较差,无论是保险实体疑惑是保险监管,往往缺乏可操作性之条款;另外我国强制保险法律规制的立法效力存在严重缺陷,本该强制的往往提倡自愿,既为强制保险却又过多地进行授权性规定。
2.保险业存在过度管制。保险产品的定价往往不遵循价格机制,往往规定不合时宜的审批制度,特别是涉及公共利益的强制保险领域;此外,保险行业作为保险市场竞争者的私营事业,对哪些人进行优惠,优惠的幅度是多少,从某种意义上,其自身完全可以通过市场机制解决,但是我国法律却对此进行了过多干预。
3.复古主义倾向严重。保险法律制度存在某种教条主义倾向,往往置传统法律概念已经有所松懈或者扩张的这一事实于不顾,同时囿于学科偏见,也不能吸纳(法)经济学通过“假设——模型”方式得到的许多颇有助益的经典结论,而致僵化成本不断加大,无利于传统法学的“历久弥新”。
二、完善保险法规避道德风险及逆向选择的建议
然而,传统法学拘泥于其概念体系的精致,也因其一定程度上之固步自封,往往不能充分吸收经济学者的贡献,只要稍微放宽视野,以经济学之眼界拓展传统法学之分析范式,才能使保险法在应对逆向选择及道德风险时能做出更好地反映。
(一)规避逆向选择的建议
1.完善强制保险制度。现代社会,多元的社会救济机制正在逐渐形成,在事故损害赔偿领域从倒金字塔结构演化为金字塔结构,倒金字塔结构的顶部为侵权责任制度,其虽能在一定程度上分担双方当事人的风险,但是仅限于特定当事人之间,极端情况下风险只由某一家庭承担,无论是在奉行“完美补偿”的英美法系国家,还是在强调“预期损害补偿”的大陆法系国家,倒金字塔结构都是一种不稳定的社会控制工具,也不能实现预设之补偿功能,这一点我们也可从世界各国之实证数据看出端倪:新西兰采金字塔结构;在美国,据1960年的统计,在补偿受害人的损失方面,侵权赔偿责任占7.9%,个人责任保险提供的赔偿占36.5%,社会保险提供的赔偿占18.1%。
另一方面,由于责任并不能为规避风险提供足够的激励;或者潜在加害人可能对风险评估不足;或者可能存在的判决无法执行问题以及基于公共利益与“父母关爱主义”的考量,强制保险制度也逐渐表现出蓬勃的生命力:以德国为例,依据德国有关法律规定,有120多种活动要进行强制保险,大体可分为五类:一是职业责任强制保险,二是产品责任强制保险,三是事业责任强制保险,四是雇主责任强制保险,五是特殊行为强制保险;英美国家强制保险则包括机动车第三人强制责任保险、雇主责任险以及其他强制保险(包括医疗、环境、职业保险等)。
从经济学进入法学,如何才能完善强制责任保险制度,从而在一定程度上克服逆向选择或者缓解道德风险?首先,在设置强制保险的过程中,人们不可能设计出一个所有国家同一标准的社会保障理想模式,必须更多地针对一个国家的实际情况和它目前以及不远的将来的变化,必须适应社会的经济的变化。而《保险法》(2009年修订)第四条规定:“从事保险活动必须遵守法律、行政法规,尊重社会公德,遵循自愿原则。”其第十一条第二款又规定:“除法律、行政法规规定必须保险的外,保险合同自愿订立。”那么就立法法的基本原理以及法律解释学角度而言,至少从部委规章及地方性法规的法律规范在一定程度上均不具有法律效力。事实上,从专业技能及信息两个维度考量,中央与地方之间在强制保险方面的立法才能最大限度地降低行政成本或者管理成本。其次,我国强制保险制度的覆盖在某种程度上具有随意性,其没有从成本收益衡平视角出发,很多灾难性事故(最明显的即是2008年的“汶川地震”)过后,由于强制保险制度的不健全,整个重建过程完全只能由国家主导,极大地加重了财政负担。对此,强制保险之适用范围应该扩张,至少可以将涉及“人身伤亡、重大环境事故以及灾难性事件”均包纳进来。
2.完善费率厘定及费率监管。当然保险,特别是商业保险还是以意思自治为原则,而以国家强制为例外,那么必然还有一部分逆向选择风险不能通过强制保险而加以排除,对此即需要借助费率的厘定及监管——费率的高低事实上即是引起逆向选择问题产生的一个重要原因。我国《机动车交通事故责任强制保险条例》制定之初,有的权力部门认为“交强险”宜采用统一条款、统一费率来经营,而《健康保险管理办法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》等均采最严格的审批制度(强制保险以及涉及公共利益的保险)或者备案制度(其他险种),则可以从一定侧面反映出我国费率厘定及费率监管方面均存在一定问题:统一费率或者保险公司费率厘定的受限制性,能在强制保险制度之外多大程度上遏制逆向选择?政府是否比市场拥有的信息更多,行政成本是否低于市场交易成本,政府是否会被“监管俘获”?事实上,无论强制保险还是自愿保险均还是商业保险,其应该遵循市场机制,根据被保险人的性别与年龄因素、个人能力、职业因素及环境因素综合评判,从而制定相关费率;另一方面,政府的费率监管则还是应该以市场为导向,应最大限度地防止扭曲市场,应以备案制度为基础,而以审批制度为辅,并且在采审批制时,应该采所谓的默示预先核准法。
3.完善告知义务制度。从信息经济学视角出发,现实世界中谁拥有完全信息或者相对完全的信息?当然是每个经济人最能知道自己的偏好,最了解自己拥有的私人信息。保险合同是一个明显的涉第三人利益合同,如果没有第三人的参与,那么必然有一部分外部性无法完全内部化。然而我国法律明文规定,告知义务人仅为投保人,当然在某些情形中,投保人即为被保险人,但是往往也会出现不一致的情况,此时,若在拘泥于“合同相对性”原理不放,则以较小交易成本即可达到的外部性内部化之完满状态就可能碰到法律障碍。因此,以法经济学之视野,告知义务人事实上还应该是被保险人,甚至被保险人是主要告知义务人,投保人承担的仅是补充义务。另一方面,从法经济学的角度看,在履行告知义务时,应采询问回答主义,因为虽然投保人或者被保险人在保险标的方面存在私人信息,但是保险人在保险业务方面存在专业优势,保险人知道哪些信息对其确定保险费率是有助益的,哪些可能是没有意义的,但是投保人却不是专业人士,往往缺乏这方面的知识。
(二)规避道德风险的建议
事实上,无论上述举措带来多少益处,强制责任保险及无过错责任保险对道德风险的负面影响是显而易见的,因此,除了行之有效的规避逆向选择风险的规范,还必须构建或者完善缓解道德风险的制度。
1.建立自负额条款制度。所谓自负额也叫免赔额,包括绝对免赔额和相对免赔额。前者规定在一特定数额以下的损失由被保险人自己承担,超过部分由保险公司负责赔付,其一般适用于损失频率高而幅度小的险种;后者规定在某一比率以下的损失由被保险人自己承担,超过该比率后,保险人按照实际损失,或保险标的重置价格,负责赔付,其一般适用于损失频率较低而幅度高的险种。自负额条款有几个十分重要的功能:排除小额索赔;在一定程度上可降低保险费率;还可降低保险业的管理成本,从而提高整个社会的净收益;让投保人或被保险人承担一定程度上的风险损失,可以充分调动其积极性,努力采取措施防止损失的发生并控制损失的程度,从而防范其滥用权利,以降低道德风险。
2.扩大无索赔优待制度的范围。所谓无索赔优待制度是指在保险合同中规定,保险标的在上一年保险期限内无索赔记录,续保时可享受无索赔优待,即减免保险费。理性经济人都以个人效用最大化为原则,如果本年度无索赔记录则可在下一年度享受优待,那么其必然有激励避免为道德风险行为:因为即使保险能够完美补偿,其最多也仅可回复到事故发生之前的状态,并且补偿的也仅是客观损失。但是我国目前的无索赔额优待制度,仅在《机动车辆保险条例》有所规定,保险车辆在上一年保险期限内无赔款,续保时可享受无赔款减收保险费优待,优待金额为本年度续保险种应交保险费的10%。然而该条例规定的无索赔优待还存在改进的余地,具体而言:首先,扩张无索赔优待条款的适用范围,而不仅仅局限于机动车强制保险领域,也不限于强制保险,在某种意义上可以完全覆盖整个财产保险及人寿保险领域;其次,优待费率也不应限于一个点(10%),应该根据不同险种、不同条件具体采用浮动优待费率,此外,如果累计保险年度无索赔额记录越多,则优待的费率标准也可以进一步提高;第三,续保时,险种不必要完全相同,甚至在财产保险领域,险种无需具有同质性,只要上一保险年度无索赔记录,则下一年度即可享受优待。
3.建立有索赔增加费率制度。与无索赔优待制度相对的,则是如果上一年保险期限内有索赔记录,则续保时可适当增加保险费率。有索赔则增加费率制度亦可激励投保人或者被保险人尽可能地满足(所有人或者善良管理人的)注意义务规定。有索赔增加费率制度主要是避免投保人或者被保险人因道德风险行为而未尽必要之注意义务,那么从制度构建而言,其必须具有针对性。具体而言,应当非两种情况讨论:一方面,如果投保人或者被保险人不存在过错,但是结果依旧造成保险标的发生损害,则不适用有索赔增加费率制度;另一方面,如果投保人或者被保险人存在过错,则才可适用有索赔增加费率制度。