民事司法论文
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民事司法论文范文第1篇
借鉴在当今的中国，由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入WTO所带来的巨大冲击，司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。
本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种具体的制度和程序，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想（philosophyofdistributivejustice）②的具体运用，以期对我国的民事司法改革能有所启示。
一、德国的法院体系简介
德国的法院体系相当复杂，这主要归因于法院体系组成中的两个原则，即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强，体现为建立了五个不同的法院体系，即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域，它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理，由于法官对这类事务有专门的知识和经验，因此对于个人而言，其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院，其主要职责是作为州法院的终审法院，以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖，本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③
德国的普通法院共分为四级：初级法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦法院（Bundesgerichtshof）。对涉案标的额1万马克以下的民事案件，初级法院有管辖权（有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制）。1997年7月1日，初级法院又设立了分支机构，即“家庭法院”，专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件，则由州法院管辖，因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理；而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行，至少在案件开始审理时是如此，但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。
在德国，对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前，当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上，对这类上诉的审理是对原先程序的重复，对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的，而且在现实中极为普遍。
对初级法院判决的上诉只能向州法院提起；对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起，若有必要，可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件，可以从初级法院向州高等法院提出上诉，在一定情形下，经州高等法院同意，可向联邦法院提出上诉。
对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉，法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件，只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触，则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件，当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉，但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。
二、德国民事司法中现存的问题①
（一）德国法院体系存在的问题
此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端：多种一审法院的并存，造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解，即使是专业人员有时也感到无所适从。再者，各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外，还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况，这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前，立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如，为了统一解释和适用全联邦法律，协调各法院的活动，专门设立了“各联邦法院联合法庭”，减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性，以使各联邦审判机构的裁判保持一致。
（二）诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，
案件审理程序受阻据统计，全德国1991年的一审民事案件为163万件，1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是：
1.德国民众的法律意识较强，一旦发生纠纷，一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于，在德国，公众对司法的信任程度很高。
2.德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多，就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性，培育了繁荣的诉讼费用保险市场，约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说，较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提讼起了一个很大的鼓励作用。
3.在德国，诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下，只要申请人披露其财务状况，法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提讼，但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。
（三）案件上诉率过高
据1990年的统计，州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉（初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制，上诉率为35.9%）。而且，由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉，使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象，除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外，在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下，律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间，他们更倾向于提起上诉，以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。
（四）法院运行所需经费捉襟见肘
由于德国在民事诉讼中采取当事人主义，当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低，远远无法弥补法院为审理案件的支出，有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要，以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）审判人员数量有限
与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比，德国的法官队伍是较为庞大的（相对于人口规模而言）。按人口平均计算，在德国每3600人就拥有一名法官。但是，在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下，多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加，法官的负担过重，是造成拖延诉讼的一个原因。②
综合上述五方面主要问题，可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。
1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至1999年底，已经修改过了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。例如，1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改；1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已付诸实施。
三、德国民事审判制度的改革
（一）一审法院审理程序的改进
1.德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实（§495aZPO）。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。
2.通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述，现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种：一是初级法院中的独任审理，二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有：（1）扩大初级法院的管辖范围（如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克，近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克）；（2）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案（下称“1998年议案”）中所建议的；（3）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。
3.为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”（StuttgartModel），①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数，提高诉讼效率，并且已被实践证明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件（§272aZPO）。为了充分进行审理前的准备，法官可以采用提前进行准备性的口头辩论，或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备（§275，§276ZPO）。不管哪种方式，当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人，如果在法庭上提出事先没有告知的证据，那么就产生失权效力，即法官可以根据情况不采纳该证据（§296ZPO）。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。
4.要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示（discovery）”制度。建议引入证据开示制度的学者认为，此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公，同时也有助于实现法官对案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院，且有一定条件：（1）案件争议标的额在1500马克以下；（2）当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来，这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。
6.一般而言，在德国的判决书中，运用逻辑推理到了极端，并且不厌其烦地追求法律细节。正如HarryLawson曾经说的：他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点，法律规定在判决不能被提起上诉的案件中，法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。
（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②
1.对于有关上诉的一般性问题进行规范，有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。
2.按内务部顾问委员会的建议，为使法院运行更有效率，司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉，其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。
3.“1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法，除非其有迟延的充分理由，否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。
4.针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手，即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件不受限制）。二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。
5.现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题，联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院，而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端（主要是第一个弊端）。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之，针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。
四、其他相关配套性制度的改革①
（一）法院体系的结构改革
1.由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大，且目前多将案件交由独任法官进行审理，因此，有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的，而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐：1977年家庭法院被并入初级法院，同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出，也就是说，三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题，政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。
2.对法院体系进行改革：短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门，以期能形成更有效、更经济的法院行政管理，并使法官在各法院系统间的调动更为容易；长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减，形成两个法院体系：普通法院（主管民事、刑事案件，并将劳动法院包含在内）及行政法院（主管行政、财政及社会事务），同时，制定一部各法院体系统一适用的程序法。
（二）一审法院人员素质的加强
为了提高一审判决的质量，使当事人能更好地接受一审判决，除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外，应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件，这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变，而由于旧思想观念难以在短期内得到改变，这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②
（三）法院管理的改善
为了使法院内部资源利用合理化，除了改革法院司法运作外，还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。
（四）降低法院系统运作成本的耗费
1.开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费，同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《诉讼费用援助法》以来，国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算，目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象，有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。
（五）通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况
注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式（AlternativeDisputeResolution，简称ADR）来缓解法院运作的紧张状况，这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰，拥有相对快速、廉价的民事司法系统，避免了诉讼拖延和耗费过大等问题，其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式，从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点：
1.在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的，法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准，以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性，同时，简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。
2.除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外，德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止，只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于：（1）诉讼成本较低廉，且法律援助较易获得，这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议；（2）法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序，这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机；（3）更重要的原因在于，德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任，而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序，包括：小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。
民事司法论文范文第2篇
历史回顾是特定学科在体系自洽性以外理解其当下处境及现实基础的主要途径。其同样适用于法律，故法律史地位看似不言而喻。但在目前，这种地位似乎并无泰山之固，至少在法学界，部分观点总会或明或暗地质疑法史对当代部门法研究的意义。尽管从法史长期存在的事实及国内外法学都存在这一学科建制的角度看，其不免多疑而狭隘。但从功利角度看，又不无道理，难以否认目前具体研究部门法很难从法史研究中，直接提取对于理解当代法学命题具有直接帮助的知识。因此，异议对于法史学科存在的合理性，确实能够产生损害。至少在当前多少注重事功的气氛下，学科若无法展现对其现实影响，单纯依靠强调其远景，无益处于学术资源获取。
尴尬的起因似乎很多。较为宏观的原因可以追溯到当代中国法学从70年代末期开始至今不足30年的短暂历史。这意味着法史学科自始，就面临其所面直接作用的目标——现代法律，本身因缺乏历史，而无须专门分支从历时角度提供反思的尴尬。反之，这一分支亦由于对象的短暂历史，而无法从中提取研究对象。因为范畴本身就还在形成，作用虚化恰恰起因于对象本身在形成阶段的空洞。
鉴于现代中国法学已存在近30年，此论仅适用于法史学科成立之初。但初始问题的派生结果对当下处境存在影响。对象的空导致现代中国法制史自始，就必须充实学术对象以维持学科存在。由于当代中国法律本身并无明显的直接历史传承，过往历史中中断的法律似乎由此必然成为替代研究对象。但其本身多因中断而失去与当代法学的共同基础，无法向后者直接提供关联知识。而研究的取向一旦形成，法史研究就必须在很长一段时间里承受为构建其合法性所付出的代价。对象与当代法律的断裂构成了法史知识与当代法律知识功能关系的断裂。
当然，功能联系并不限于学科分支能否为理解当下问题直接提供帮助。也可以表现为提供理解后者所必须的方法。如尽管不能肯定两个时期的物权制度就同一问题的答案具有承继性，因而使前期解决方案构成了解后期知识的前提。但基本分类等方法论却可能通用，这些知识仍可辅助现有研究。尽管1949年前后法律存在断裂，但始于20世纪70年代的法律建设却通过对台湾法律与法学的参考与始于20世纪初的法律改革恢复历史联系，从而使70年代后的法律与法学建设虽未明确承认与前者的关系，却与前者存在共同的知识基础。
但攫取这类知识有赖于研究者的现代法律知识素养。而当代中国法学起步时目标、人才均未完备的背景不仅导致研究目标存在空白，初期研究者同样有待其他学科的人力支持，就此可从早期法学教研人员明显的政、史学科背景得到暗示。但这一背景使与对象的时间维度乃至政经联系具有更深渊源的法史成为具有相关知识背景的研究者的集中领域。派生问题在于，知识背景决定研究取向，学者选择研究对象，必然考虑知识背景对研究的支持。建国以来民国历史研究的薄弱和古代历史研究的相对发达，导致当这些分流到法史领域的学者选择研究对象时不免会自然地倾向将对法的关注集中于以律例为代表的古代中华法系。于是，由于民国法律无法获得深入研究，法制史中唯一能够与当代中国法律建立知识关联的领域，也就在一段时间内无法扮演其角色，致法史知识边缘化加深。然而，即使重视这一与当代法律具有相当联系的领域，目前具有强烈政治、社会学背景的研究进路能否帮助研究者攫取有助于当代法律的知识？现有的政治、社会或者经济史研究中，不难发现大量对特定历史时期法律的描述。因此，在其他学科同样能够基于自身的需要，勾勒特定时期法律状况时，是否还需专设法史？
问题在于法史研究的独特性何在？作为一门学科，其基础为法律，尽管可以在其关联领域中进行无限的发挥，但终无法脱离法学的研究中心——条文。较诸其他学科可见，若去除条文，法学即毫无个性，可被划入民俗等任何学科。故条文内涵及流变同样构成法史核心。当然，条文同样能够在其他史学范畴讨论其特定对象时，进行同步描述。更为精确的解释在于，尽管法律作为上层建筑的观点仍难以动摇，但马克思同样承认，法律同样能够反作用于其他因素。该论断的技术形态如何，有待反思条文的工作原理。进入法律体系的生活因素必须直接由相关条文进行评价。此时，条文不完全根据事实本身的理性工作。基于对条文稳定性的预期，这些事实必须受制于条文工作原理，如条文所处体系原则的制约等。条文既吸收事实本身，又须表达自有理性，二者未必一致，结果往往是二者平衡，或者其一的胜利。这种具有内在独特性的思维方式，使条文不仅具有系统展现特定时期制度全貌的文本价值，同时也使之超越静态，而成为某种思维范畴的中心因素。法学核心正是以条文为基础，就其动静所进行的思维规范讨论。法史在展现以制度及以制度为前提的思维组成的法学时，势必以展现这种法学内涵为己任，方具备独立价值。因此，对象的法学属性，也导致法史讨论，应以法学知识及思维规范为基础，穷尽以条文为核心的现象后，才进而展现法学内在系统与特定历史时期其他因素的联系。而前论显示，问题在于现代中国法学发展的状态使法史分支的常规法学知识积累先天不足，从而无法轻易以之为基础，完成法律与其他社会因素关系的构建。法史学研究中，对于其他史学分支领域的知识虽有利于对法学所处外部环境的认识，但无益于法史学自身独立。
当然，目标的建立并不等于获取达致的手段。现代法学知识在常规部门法操作中，核心在于协调以条文为基础爬升的文义理解乃至价值判断矛盾，以获取其内部因素达到体系互适的知识范畴。尽管体系性认识是法律及其附属思维的前提，但并非法史的全部目的。在完成对特定制度的系统认识时，法史尚须展现这种体系在时间维度中的动态，即条文产生后，在现实的挤压下，进行的调整过程。因而产生纯粹法学知识与动态的过程如何结合，以达到展示效果的问题。
总之，不论问题如何，突破法史困境的关键无疑在于建立起法学的分析手段，而如何在法史所面对的复杂对象中，获取为法学提供知识的清晰表述，则是解决问题的起点。答案有赖分析具体论述领域。民初合伙制度发展的特征，将为初步探询此类论述可能遭遇的技术问题，提供具体视角。
二、民初合伙问题的历史特点
合伙一般情况下指代由不特定多数人合作经营，分配利润，并以各自的全部财产，对由此产生的债务承担连带责任的经营模式。法律意义上的合伙具有文本的理想形态，包括分配方式以及以强制或选择适用规范建构的组织、责任以及债务承担方式，从而使合伙脱离习惯或事实的恣意状态，成为具有指导及支配地位的规整。总之，现代合伙超越经验范畴，既反映实况，也为之预设理想状态，非与现实简单妥协。具备合伙特征的经营活动事实古已有之。明确的合伙记载见于唐初张建的《算经》。清代，具备现代合伙特征的经营方式极为普遍。对此，有合资、合股、合本、连财等说法。但如前所述，现代合伙作为制度的基础，不仅在于相应事实，也源于制度概括，其存在的另一要件在于立法介入。故现代合伙是事实与理念设计的融合。故在法律意义上，经济史中的合伙只是具备基本特征的事实。在我国，现代意义上的合伙，则来自于法律对这种久已存在于民间的事实所做的抽象与提升。由于1911年《大清民律草案》（下称“民草”）公布以前，律例中未见合伙制度，因此，现代普通合伙的制度起源，当以1911年民草为起点。合伙自此成为确定的制度范畴——其作为制度的固定称谓，经立法确定。因司法运用而通行，取代各种习惯称谓。其次，合伙开始与特定操作技术，如决策、执行、损益分配以及债务承担方式结合，成为内涵确定的制度范畴。
但首次确立的合伙制度因政体更替，致其载体民草未能生效，因而只能作为法理。1911至1925年，合伙问题始终由大理院判例规范，这些判例继承，但也修改了民草。其结果直接波及1925年民律第二次草案（下称“二五民草”）。该稿成为1931年民国民法的基础。此前，1911－1925年构成现代合伙制度的早期阶段，经历从文本继受到司法实践，又复归立法的过程。期间，因缺少生效民法作为规范基础，而使判例及司法解释成为实践依据，但因民法草案在判例和学说形成过程中具有指导作用，于是，形成三者之间的复杂关系，以实证形态反映现代法律形成初期的现象及思维。于是，也使探询清晰展示这种关系方法具有现实意义。由于材料存在来源庞杂，因此，依据各种材料来源，形成界限清晰的类型，显然是获取分析方法的先决问题。
三、材料状况综述
从民草至“二五民草”，合伙纠纷众多。草案、判例、司法解释散见于各种文献，此外，尚有部分学术讨论。其中，立法文本、判例与司法解释构成原始材料部分，也是了解是当时合伙制度的核心。但这些材料并未被系统整合，并给予集中描述。其问题又可细化为法律草案、案例，司法解释以及由三者并列产生的彼此关系问题四部分：
（一）草案
1911及1925两次立法，揭示了上述历史时期的合伙制度文本样态。制度的基本环节均得以通过条文展现，但孤立的条文本身无法揭示司法实践遭遇的挑战及对此应变。同时，除立法草案全集外，并无展现两次立法的专门讨论。由此导致立法草案虽然能够展现条文本身，但其内涵、参引结构以及条文含义不足等则非罗列条文可以揭示。其次，单纯的立法草案无法显示法案的承袭关系。此外，近现代民法中的合伙制度源于继受，条文亦无法直接反映继受来源及条文究竟以何种方式再现继受母体等问题。
（二）大理院文件
基于上述历史原因，20世纪30年代以前，解决合伙纠纷以大理院判例为依据。由此构成判例来源。目前可见的该时期判例以《大理院判决例全书》中的合伙判例要旨为主。其揭示了当时合伙制度的实际状况。但由于判例按照编年排列，而从法学角度看，合伙制度是各种专项问题的综合。根据法学研究的需要，这些特定问题的解决方式在以特定法律关系为归类标准的排列方式下，方能呈现体系特征。因此，编年体判例要旨，尚须根据所针对的法律关系重组，再依编年顺序观察，以攫取专项问题发展脉络。其次，司法并非教学，制度预设问题在现实生活中不可能以均等数量显于判决，故判例仅能部分反映合伙各项问题，部分问题反映充足，而其他言之寥寥。现有材料显示，判决要旨多集中于合伙中的与债务两部分，合伙制度各项问题未必均能详细反映。
另就判例如【3年上字第766号】①这一涉及合伙合同中的行为能力的判例可见，尽管民初虽未形成以民法典为表现形态的立法指引，但判例中业已存在以外在规范体系为基础，方能形成的针对特定制度问题的体系解决方案。因此，实践中可能存在观念上的民法规范，或法理。就合伙制度而言，这套规范体系的具体来源，在探讨合伙问题时颇值斟酌。尽管根据1912年3月10日总统令，②《大清现行刑律》“民事有效部分”可适用于民事案件。但在其中并无合伙制度。因此，合伙规范来源，亦非罗列判决要旨可得。
（三）立法与判例的关系
由此产生的技术问题在于。根据【3年上字第678号】，③民草虽未生效，但其条理效力已为判例承认。因此，民草合伙部分于合伙判决中的作用，无法单纯借独立列举条文和判例要旨加以判断。由此产生的问题在于，若民草确实对判例要旨的形成存在影响，也就意味着其中已存在立法与司法在事实上的指导关系。当立法指导审判实践时，同时也开始接受实践基于现实考虑对条文内涵所进行的修改，从而产生二者对流，为新的文本提供基础。上举材料显示，存在前后两部文本。就现有判决例要旨观之，其形成时间大部分恰好位于两部文本之间。因此，需要回答的问题在于，时间顺序是否表明内容形成上递进。在民草与“二五民草”可能存在承继关系的前提下，问题可进而表述为，两部民草的递进过程中，判例承担何种媒介作用。此亦无法纯循排列上述两次立法与判例加以揭示。此为现存判例与立法资料不足所在。
（四）学术作品
学术作品构成理解特定制度问题的另一层面。与立法、判例及司法解释所构成的原始层面相比，学术作品作为理解特定制度的途径，更为系统协调。相对于立法，学说能够更为充分发掘、揭示立法限于篇幅，不能充分展现的制度来源、内涵等因素。即便条文可借立法解释扩张内涵，但仍无法抵消学说的优势。后者在任何时候均以其多源创作主体，在分析条文不同层面时，对立法解释具有数量优势。其次，立法作为创制主体的利益表达，无论条文和立法解释均可能只反映某种立法者试图在特定阶段突出的观点，无法全面解释条文其他思考角度。独立于立法的学术判断却能补充这些无法展示的内涵。再就条文内涵展示的技术角度考虑，条文以及立法理由仍有局限。如民草第803条①，其赋予所有经营合伙人以异议权，旨在以此明确制约其他经营合伙人的不当决策。但条文未指出，若后者无视异议，应就由此导致的事实承担何种法律后果，就此，此条文为不完全条款。但其立法理显示赔偿责任已由立法理由揭示。②却因条文与立法理由各自列举，难以迅速形成全面认识。此时尚应考虑，条文与立法理由并非随时并列。因此，如何在描述条文时，揭示因篇幅体例制约，无法经由条文显示的立法意旨，就有待学说指引。
再就学说与司法的关系而言，前者无疑是揭示后者推理的要途。后者在以解决问题为导向的司法活动中未能充分展示，须待前者分析。其次，司法活动意味着以条文涵摄实际情况，以获取解决方案。如问题较为复杂，结果往往有二：或遵条文所定方案，或以否定或补充方法，偏离预定方案，从而形成学术加工的素材——预设规范与实际解决方案的关系，学术将为此提供相应的价值判断。这一判断同样无法迳由判词展现。大理院判例即有此现象。【2年上字第238号】显示③，前期判例因无法律规定，就法人内容为依事实具体认定。此原则既而由【3年上字第901号】④承袭。从1913－1914年，除1914年《公司条例》（下称“条例”）具体规定商法人外，非商事法人并无正式立法。但在审判实践中将根据具体情况，承认具备法人实质的主体。其认定技术标准根据【2年上字第238号】为“事实上别于个人，有应独立享权利、负义务之能力之人类集合体，或财产固定体。”⑤其微妙在于未对确定的主体范围作出限制，由于民初未有正式民法，导致除公司外，不存在法人的一般制度，给法人资格的司法确认造成规范基础方面的困难，导致大理院须以判例创制规范基础。根据这一历史背景，【2年上字第238号】判例实际上构成司法确认法人资格的基础。但【3年上字第901号】显示，司法承认的法人主体范围已限于特种法人。各自内容显示，司法承认法人主体资格的范围缩小，起因在于“公法方面及商事公司”法律出现，即条例，故无须以判例代行商法人资格确认之责。该变化无法经由罗列判例加以明确观察，此为判例内涵有待学说揭示的著例。
此外，因无民法典作为规范基础，民初判例多基于法理作出。法理的取材范围，既有习惯，也有民草。【3年上字第678号】①表明后者实际支配着法官的涵摄思维。但因不具备直接适用效力，故法官无法引用条文作为具体案件的的适用规范，因而无法迳由判例精确判断条文运用于案件的情况，例如，是否于所有环节，均间接适用民草有关条文，抑或由于其仅具有非强制的条理效力，而受到法官个人的左右。故判例与民草的关系有待借助其他途径，如学说加以揭示。
同时，立法与司法，在总体上构成实证意义上的法律。该范畴的目的旨在为生活中的特定问题提出具体的解决方案，立法为解决问题提供基本指引，司法则以之为基础，依具体情况进行微调，以保障个别正义。但二者都存在独立性。就立法而言，尽管在特定条文制定当时，应考虑受众对于内容的观点。但社会发展使条文从确定依始，逐渐脱离现实，而成为在某种程度上独立于现实的存在。该状况在关于合同成立的“要约—承诺”模式中业已得到证明。现实生活中，由于连续交易等问题，导致出于降低成本考虑，从事交易的主体并不会严守合同法对于合同成立的规定。“要约－承诺”的理想模式因此只在有限范围内有效。其表明，观察条文本身，无法充分了解其作用对象对条文的态度。相对于司法于立法，立法以具体的生活事实为工作对象，因而贴近生活。但非谓立法问题将由司法永远解决。理论虽认为司法中存在法官基于个案正义，续造法律的现象。但仅为可能之一。其尚受制于稳定、可预测性，以及政府体制对于司法权的制衡给法官自由裁量预设的限制。法官受良心引导，自由探索的论述更像追求绝对正义的梦呓，支配其中的是对于绝对真理的渴望。实况多为法官在条文预设的理解范围内带着锁链跳舞。这种现象在民初司法中极为明显。因无正式民法，除清律中的部分既有规定外。多数问题均无答案，只能以判例征引法理暂时解决。制度空白及派生的自由裁量可能并未导致此时的法官潇洒运用法理或良心审案。以财团法人为例，因无明确规范指引，尽管庙产的财产独立性、管理人独立决策一再为判例承认，但就庙产法律地位的定义，判例始终拒绝直接陈述。【4年上字第1372号】②虽曾就其性质明确定为财团法人。但此后判例如【5年上字第255号】③等，虽描述上趋近于财团法人，但未再直呼财团法人。反之，在民初两项庙产法规，《寺庙管理暂行规定》第2条④和《管理寺庙条例》第10条⑤有明确规定的主持对庙产的管理权部分，判决如【3年上字第33号】极为清晰。⑥综上所述，虽可遵循体系理解，从独立于捐助人的主持对庙产的独立管理能力间接推论，庙产基于其管理机关，因而已具有独立于捐助人的实质，可确定为财团法人。但上开分别涉及庙产主体地位和主持对庙产处分的判例显示，民初法官对法律空白，依法理或其他生活原则进行发挥，较为谨慎。支配判例的仍然是明显的严法态度。因此，仅就大理院判例而言，判决并非打通条文与其所作用之社会的当然渠道。故而，综上所述，在认识法律与其所作用的社会之间的互动关系上，学术作品将突破条文与案例的局限。但此时期鲜有关合伙的学术作品。现存材料明确以民国合伙制度为对象者仅有土肥武雄《合伙股东责任之研究》一书。其侧重于合伙责任中的股东责任分担，从技术层面分析了几种股东责任形式在可能遭遇的现实问题。同时录有部分民国时期对合伙责任的民间观点，以金融业对于无限连带责任的态度为重点，并阐明实施无限连带责任的困境，尤其是有限责任公司制度缺位在困境中的背景作用。其弱点有二：首先，其对象限于无限责任问题，故无助于了解其他层面。其次，本书意在研究抗战前的中国商业法律状况，故讨论时虽触及民初合伙无限责任状况，但所定历史阶段——20世纪30年代，使之只能从辅助理解30年代民国民法制定后的合伙责任问题的角度运用大理院判例。
（五）小结
综上，民初合伙当前处于材料林立，但缺少有机组合，以达致系统认识的零碎状态。具体表现为立法文本承继关系模糊；以及立法文本与判例关系的模糊。此外，尚包含判例内各种问题与民法其他制度间体系关系的模糊状态。
四、研究方法
当然，对象确定不等于自然出现相应论述方式。首先要问题在于，应如何叙述这一阶段的合伙。合伙作为法律现象的重心无疑在于，该生活事实中的权利义务问题。一切有助于从制度角度理解这一现象的法律素材——条文、案例以及学说都应成为描述合伙制度的重点。但这些对象只能展示静态制度。于静态范畴内，只能就条文语意和逻辑关系进行梳理。由此将获得合伙制度体系。就理解法律基本面貌而言，明确其各种环节及彼此的逻辑关系，换言之，对法律进行共时叙述即为已足。但共时角度无法展现法律的历史特征，例如其产生的现实理性及流变，即历时属性。法律为历史环境的产物，作为完整理解法律内涵的关键，历时性知识的地位取决于物质世界决定意识的简单理论。其深层原因在于法律制定后，多因历史阶段改变而失去其语言含义的物质内涵，而以单纯的观念形态影响此后的社会。仅通过平面展示合伙制度的各个环节不足以达到认识目的，其历时属性必须同时得到叙述。
由此形成1911－1925年我国合伙制度发展的共时和历时层面。对于前者，可就各种文本内容进行专门描述。而后，以其所反映出的内容特点，再分析彼此独立的文本间的承继关系。但仍无法就此认为已经充分获得描述文本所定范畴的基本手段。常规下，似乎可以根据时间列出“民草－理院判例－二五民草”的讨论顺序。但材料表明，其缺少可行性。现有判例，最晚者为1926年【15年上字第1460号】，时间后于“二五民草”。因此，判例并未与立法草案呈现完美时序关系。如将历次判例按时间顺序拆开，分置于两次民草前后，将出现技术瓶颈在于，描述特定条文在何时，因何种特定原因而成形，极端考验材料保存细节。若无记录明示，难以确认两段相似的文字，具有真实联系。轻易以时间作为排列标准，未必符合史实。其次，鉴于认识完整，亦有不便。判例一方面具有历史性，但其内容，使之又在时间特征之外根据所针对的法律构成规整。若仅从时间角度考虑其与草案间的联系势必完全打破这些以调整对象为准构建的规整，致无法展现判例规则体系本身。
其次，以立法、司法的阶段顺序为依归，将给展现立法文本间的联系造成困难。民初的两部文本表明，二者关系不仅在于以判例修改为媒介的实体部分。文本本身也存在着非实体内容演变。以抵销为例，内容分为要件、效力、行使及例外四类。前三项属基本问题，基于大陆法系一般到具体的分类，在条文顺序上，会被集中安排。但民草显示，在第465条谈罢抵销要件后，①插入第466条异地履行之债这一特殊问题，②而第467条关于债权性质是否能够适用抵销的一般规定却被置于其后。③此后，再次进入故意侵权之债等同样涉及具体债权性质的讨论，从而构成从特殊到一般再到特殊的排列。更明显的体例瑕疵表现为方式及效力两处在该制度中具有总则性质的条款，在民草中与同样具有总则作用的要件规定分设，前二者分列于第473、④474条。⑤
而后者则为第465条，中隔7条均为特殊规定，待看到473条和474条时，不免越陌度阡之感。就体例从一般到特殊，以利于把握制度要点看，民草分类异常。此后二五民草抵销部分对此作出纠正，其体例开始根据规定的普遍或特殊性，依总则至分则、同类问题集中编排的概念法学体系编排条款。除关于抵销的基本定义，两部民草均置于篇首外，对比显示，二五民草将抵销生效时间、效力范围、行使方式三项普遍性规范提前，连续排列。三者在二五民草中统归381条，⑥而在民草中，同一内容却置于474条，与规定抵销一般概念的第465条相隔9个条文；第382条则规定抵销权的行使方式，⑦同一内容见于民草位于抵销一节末尾的第473条，与第465条相隔8条。将总则性条文后置的做法从把握法律的角度看，无益于在面对特殊问题时贯彻基本原则。文本表明，二五民草显然进行了修正。另就民草第466条的处理表明，二五民草也注意到问题相同的条款之间应有的连续性。该条肯定异地履行之债的抵销适格，但与此有关的异地履行特约却被编为第468条⑧。中间插入规定意思表示限制的第467条⑨，二五民草对此进行合并处理，将民草第466、468条并入第383条第1、2款。⑩以上情况表明，立法文本之间的体例演变，需要求助于单独比对文本。故在无法精确展现立法文本与判例内容在历时状态下的承继关系的情况下，鉴于展现判例要旨体系与文本体例演变关系所需，似应对文本发展与判例要旨分别处理。就文本部分，依时间顺序分别讨论前后两部立法文本的内容及体例。对判例部分，依其内容分类后，就合伙分支制度的发展，作体系展示。进而在综合两部分内容基础上，以概述方式展现1911至1925年间的合伙制度立法及司法状况为宜。至于在当前材料中，未能以系统、完整形态出现的学说，则应将其现有讨论部分，并入对相应条文及判例的分析。
民事司法论文范文第3篇
思想政治地方课程民族文化资源开发价值“育人的根本问题首先是民族传统文化的教育问题。”地方课程民族文化资源的开发，不仅是新课程改革的一项重要内容，也是顺利完成新课程改革的必然要求，它还是全面收集、整理民族文化资源的重要手段，为民族的传承、创新与发扬光大奠定良好的基础。此外，由于思想政治地方课程本身就良好的德育教育功能，作为思想政治地方课程的开发者，完全有必要在党的教育方针和正确的教育理念指导下，根据国家的课程政策，从广西的教育基础和地方社会经济发展的实际出发，根据教育的根本目的，充分利用本地方的优秀民族文化资源，开发出具有鲜明特色的思想政治地方课程，以此增进他们对本地区民族文化的认识，提高学生对本地区的民族文化的兴趣，唤醒他们对本地区民族文化的意识，使树立对本民族文化和民族的认同感、自信心和自豪感，激发他们热爱家乡、建设家乡、报效祖国的雄心壮志。为此，把广西民族文化作为广西思想政治地方课程的重要资源开发具有极为重要的意义。
一、促进学生学习方式的转变
为切实转变学生的学习方式教育部在《全日制普通高级中学课程计划（试验修订稿）》中增设了包括研究性学习在内的综合实践活动。为有效地推进研究性学习的开展，2001年，教育部组织研究制定了《普通高中“研究性学习”实施指南（试行）》更是明确了研究学习的必修课和它对于改变学生的学习方式、促进教师教学方式的变化、培养学生的创新精神和实践能力具有重要的作用。作为新课程重要内容的地方课程，如将具有本土性、特色性、生活性的优秀民族文化纳入课程资源，势必会改变学生由被动学习向主动学习、个体学习向合作学习、记忆学习向探究学习方法的转变。因为地方课程资源主要来源于地方的人文地理、政治文化、社会生活等待，长期生活于该环境中的高中生会对其有天然的亲和力、课程的内容生活化教学更具形象化、课程的内容开放性会使学生有更强的参与性，教学的效果会更具针对性和实效性。
二、促进教师专业水平的提高
在社会发展风云变幻的21世纪，在新一轮高中政治改革中，教师正遭遇一个全新的课程环境、全新的课程研究范式。为适应并在新课改中发挥积极的作用，教师必须随着课程改革和教学改革实践的不断深化，不断更新教育观念、优化自身素质、创新教学方法，积极参与到热火朝天的新课程改革实践中来。因为在新课改环境下，旧有课程观念已经被打破。《广西普通高中课程改革实施方案》则把“教师水平提高”和“促进教师成长”作为新课程的主要目标之一。《方案》要求“进入新课程的普通高中教师坚持‘先培训、后考核，不合格、不上岗’的原则加强培训，使其明确高中新课程的背景与目标结构和内容，把握新课程标准，掌握新教材教法，加强学习、研究和交流，改进教学方式方法，提高教学效率和质量，不断提高自身的专业水平”和“建立健全校本教研制度，促进普通高中教师的专业化成长。转变教育思想，更新教学观念，提高教师的整体素质，建立一支符合新课程要求的优秀师资队伍。转变教师的教学方式和学生的学习方式，使教师理解新课程，接受新课程，创造性地实施新课程，形成平等和谐的新型师生关系。”这意味着教师不再是课程的消极接受者，而是作为积极的课程开发者，把本地区优秀民族文化教育资源纳入到地方课程建设中，为课程开发和改进献策献力的同时，也民族文化积极传承与创新起到积极作用。而在此过程中，教师的各方面水平也会随之得以相应的提高。
三、促进学生的全面发展
“人的全面发展，始终应成为教育特别是思想政治教育关注的核心。无论古代还是现代，无论是中国还是外国，教育要培养怎样的人和怎样培养人，都是教育理论和实践特别是德育课教育教学的理论和实践的根本问题”，而新课程改革，在是经济全球化背景下国家全面推进素质教育条件下实施的，它不仅是社会经济科学发展的客观要求，更是高中生作为人的全面发展的内在要求。作为新课程重要组成部分的思想政治地方课程建设，有理由、有必要更有责任把具有时代特征、地方风格、民族特色的，生动的、鲜活的、富于教育意义的优秀民族文化作为课程开发的重要资源，以最大限度促进人的全面发展，实现育人的根本目的。
四、传承和发扬广西民族文化
每一个民族都有自己的信仰、哲学、道德、民族心理、行为准则、生活习俗等为内容的一整套独特的传统文化，而“文化是民族自身认同的根本所在。在一定意义上，文化就是民族，民族就是它的文化。”文化的传承与发展，是民族得以发展的必要条件，民族文化传承是又民族文化向前发展的前提。而且民族文化的传承，不仅对教育起着促进作用，还起是制约作用。一方面，民族文化的传承能够不断增加人们的文化知识、生活生产技能，能够深刻影响着人们的智力和非智力因素，还能够不断增强人们的民族意识和民族精神，从而不断增加人们的民族自尊心、自信心、自豪感和民族认同感，激发他们热爱家、爱国的情感和投身家乡社会经济建设事业的热情。而教育特别是学校教育承载着传承科学文化知识的重任，学校理应在民族文化传承与创新上发挥基础性作用，广西丰富的优秀的民族文化应成为开发地方课程特别是思想政治地方课程的重要资源。
五、增强文化软实力，提升广西核心竞争力
自治区第十次党代会指出：“实现富民强桂新跨越，必须依靠文化凝聚人心、鼓舞干劲、激发热情。按照中央决策部署，以高度的文化自觉和文化自信，深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣，努力建设具有时代特征、壮乡风格、和谐兼容的民族文化强区，成为在全国有较大影响力的区域文化中心、中国与东盟文化交流枢纽、中国文化走向东盟的主力省区，使文化软实力成为发展硬支撑。”而高度的文化自觉和文化自信从何而来？文化的软实力从何而来？要有对本地区文化的自觉和自信，必须来源对本地区文化特别是独具特色的优秀的民族文化的全面、透彻了解，必须是来源于古往今来的人们对本地区民族文化的代代相承和深入发掘、发展与创新。为此，根据国家课程建设的相关要求，加大力度在地方课程建设特别是在思想政治地方课程建设过中对民族文化进行深度挖掘，使广大高中学生增加对地区民族文化的了解、增强对本民族文化的自信心和自豪感、增进广西各民族的大融合大团结，不断提高文化软实力，增强广西核心竞争力，实现广西“五区”建设战略目标。
参考文献：
[1]许序修，施仲谋.中华传统文化教育与语文课程改革――兼谈香港《中华文化承传》教育[J].中学语文教学参考：教师版，2007，（1）：19.
[2]徐贵权.走进高中新课改――政治教师必读[M].南京：南京师范大学出版社，2006.10.
民事司法论文范文第4篇
一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据
首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。
我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。
二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例
检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。
民事司法论文范文第5篇
[论文关键词]《刑事诉讼法》；刑事附带民事；赔偿范围
新《刑事诉讼法》及最高人民法院的《刑事诉讼法》司法解释均于2013年1月1日起实施，这表明着我国刑事审判制度的一大改革，在严惩犯罪的同时，也充分保障了人权；其中对证据的认定及非法证据的排除等均做出了明确规定。但是，在某些程序的修订中仍有不明确之处，如刑事附带民诉讼中人身损害赔偿范围是否支持死亡赔偿金、伤残补助金等。
一、新《刑事诉讼法》附带民事诉讼赔偿范围增加了财物毁损赔偿请求范围
旧《刑事诉讼法》第77条：“被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起刑事附带民事诉讼”。
旧《刑事诉讼法》司法解释第84条：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。“
由此可见，当时的条款对刑事附带民事诉讼的请求只限于由于被告人的犯罪行为造成被害人人身受损时的物质损失，才有权提起刑事附带民事赔偿。而其他因被告人的犯罪行为遭受财物毁损的均不能提起刑事附带民事赔偿请求，如，寻衅滋事罪中造成财产损失的等。
新《刑事诉讼法》的司法解释在138条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或丧失行为能力的，其法定人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。
这说明刑事附带民事诉讼中不仅仅限于人身受到伤害时的民事赔偿，只要是因犯罪行为而遭受的物质损失均可提起民事赔偿。但被告人非法占有、处置受害人财产的，不应提起刑事附带民赔偿，可以采取追缴和退赔方式予以解决并将被告人的退赔及办案机关的追缴情况，作为量刑时的参考情节。这样就加大了犯罪惩罚力度，同时，更加保护了受害人的人身和财产权利。从而使得受害人不但在人身遭受损害时可以提起刑事附带民赔偿诉讼请求，而且在刑事犯罪中因财物被毁损时仍可提起刑事附带民事诉讼请求。只要不涉及《刑事诉讼法》解释第139条之规定的情形，均可提起刑事附带民事诉讼请求；使得刑事附带民赔偿诉讼请求范围更加宽泛。
三、刑事附带民事诉讼赔偿中人身损害赔偿的范围需要加以明确和细化
旧《刑事诉讼法》解释第100条：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”
新《刑事诉讼法》解释中将此条款予以删除，那就意味着在审理刑事附带民事案件时可以不完全按照民法通则、民事诉讼法的规定执行。在民事案件中侵权赔偿主张中包括物质损失和精神损失两部分，但修订后的新《刑事诉讼法》已明确了精神损失不属于刑事附带民事诉讼中的赔偿范围，不但在刑事案件中不可以提起精神损失赔偿，因刑事案件单独提起民事诉讼要求精神损失赔偿的，人民法院不予受理。对此不再产生争议了，因为有司法解释予以明确。但就因犯罪造成受害人残疾的或者死亡的是否赔偿残疾金或死亡赔偿金的存在较大争议。
新《刑事诉讼法》司法解释第155条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”
据此规定，一种意见认为只要法律没有明确规定的就不支持；从2013年1月1日起在刑事附带民事诉讼中要求赔偿死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费的诉讼请求因没有法律依据将不会得到法院的支持。同时还认为不支持死亡赔偿金及残疾金，可避免犯罪人已被执行死刑，继承人没有财产可供执行，造成巨额赔偿款得不到执行的法律白条的尴尬情形。
另一种意见认为新法解释的第155条规定不明确，我国的汉字文化博大精深，字意深刻，第155条中涉及造成残疾或死亡的表述有“还应当”赔偿残疾生活辅助具费“等”费用，其中“还”和“等”字是带有兜底性的表述，因此，该解释第155条是具备兜底性的条款，是支持残疾金、死亡金的。
笔者倾向于第二种意见，理由是就解释的第155条共分4款含义，其中第2、3款含义分别是对故意犯罪和过失通肇事罪的规定。特别是第3款对过失通肇事犯罪的解释，是可以支持残基金和死亡赔偿金并可以从交强险中得到赔付。那么不由得使人感觉到同样是犯罪，故意犯罪致人残疾或死亡的，不赔偿残疾金和死亡金，过失犯罪致人残疾或死亡的的却要赔偿残疾金或死亡金的。二者明显是故意犯罪主观恶性深却不赔偿残疾金或死亡金，过失性犯罪的无主观恶性的，却要赔偿残疾金或死亡金（如果交通肇事罪的被告人未依法缴纳交强险费用的，其个人还应承担交强险范围应支付的数额，此有最高人民法院的相关会议纪要规定）。从立法上造成同样是犯罪的被告人在适用民事赔偿的标准不一致的情况。
