民法基本原则论文
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法基本原则论文范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
民法基本原则论文范文第1篇
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
参考文献
［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996
民法基本原则论文范文第2篇
论文关键词 标准 营利性 商法价值
商法的基本原则是对商法体系具有统领作用的根本准则，确定商法原则首先涉及标准问题，采用什么样的标准来明确商法原则，学界没有统一观点，处于百家齐鸣，百花齐放的状态，目前学者的观点主要有以下几种。
第一种观点是三标准说，即有明确的调整对象；明确区分是现代商法还是近代商法；严格区分是商法的一般原则还是基本原则。有学者提出了另外一种三标准说，即确立商法基本原则要从商事关系的本质去认识商法原则；着眼于商法产生的大背景；以发展的眼光看待商法基本原则。四标准说是指商法基本原则要反映商事关系的本质；体现商法的基本内容；统辖商法的基本制度并适应商法的国际化趋势。八标准说主张商法的基本原则应当考虑商事立法的指导思想；要借鉴国外成功的立法经验；要能够满足繁荣我国市场经济的客观需要；要符合准则的根本性；效力要具有贯彻始终性；内容具有特有性，对于立法司法活动具有普遍指导意义。还有一些学者提出了综合标准说，即不要将民法基本原则当成商法原则进行重复表述，不要将商法的具体规则或制度拔高为商法的基本原则，不要机械地理解商法基本原则贯穿于商法规范的始终，不同的商法规范其价值取向仍有不同的重心。这些标准是学者从不同角度出发提出的，都有一定的道理，笔者从这些观点中提取了三个能够有效，科学的确定商法基本原则的标准来进行一下剖析。
一、 商法基本原则应当体现商法的本质—营利性
以区别于其他部门法尤其是民法
（一） 商法基本原则应当紧紧围绕商法的调整对象和商法的目的
商法的调整对象是商事法律关系，也就是商人在商事活动中所产生的法律关系，商人之所以不同于一般的民事主体，是因为他们的行为目的具有营利性。商人从事商行为为了实现利益的最大化，而商事活动在进行过程中也确实产生了各种利益和价值，商法规范是紧紧围绕商人和商事活动的，其目的应当与这两者一致，即利益最大化，所以如果某一原则能够指导商主体营利，那么其可作为商法基本原则。
（二） 商法基本原则应当区分于民法的基本原则
无论是采取民商合一还是民商分立的体例，商法都是实质意义上的，不以人的意志为转移，它是商品经济尤其是市场经济的选择，其存在对于经济发展和社会生活具有重要意义，民法和商法紧密联系却又相互区别，民法是纯私法，调整的是平权关系，商法则以私法为主体，兼具有公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系，民商法并行但不完全兼容，商法的内容很大一部分民法未涉及，也就意味着民法和商法具有不同的调整范围，它们的基本原则应当是各具特色而非重叠，民法的基本原则在商法中是有所体现的，如公平原则和诚实信用原则，在商品交易中同样需要公平交易与诚信买卖，但民法是以家庭个人利益为本位的，而商法是以市场交易主体利益为本位，它们的侧重点不同，商法的营利性决定了商法必须保障商事主体所获得的利益，与民法相比较商法更认同效益优先，兼顾公平，商法中的公平主要体现在在民法规定之外赋予商主体更多的注意义务和更加严格的责任，如上市公司信息披露制度。从上面这个例子就可看出民法原则不能指导商法的立法与司法，所以商法原则不能为民法原则所替代，其具有独立存在价值。
民法的基本原则的精神虽然在商法中有所体现，但商法作为独立的部门法，其原则应当明确体现商法的特性，民法原则体现的是私法领域的一般原则，商法基本原则不应当为民法所包括，在归纳商法的基本原则时就没有必要对民法的一些基本原则进行重复。
二、商法基本原则应当体现商法的价值取向
商法的价值追求，通常又称为商法的理性价值，指基于商法制度的确立和推行而能够产生的社会效果。而商法的基本原则是商法规则和商法价值的中间环节，是将商法价值转化为连接规则的桥梁。笔者认为商法的基本价值取向应为效益价值、安全价值和公平价值，商法的基本原则应当符合上述几种价值追求。
（一）效益价值
效益的基本含义是从一个给定的投入量获得更大的产出，或者以同样的资源消费取得最大的效果，商法之所以将效益作为首要的价值选择，是由营利性所决定的，与其他任何法律领域比较，商法更能表现出法律与利益的较量和利益对法律的影响。要想实现效益价值，就必须使商事活动处于快速的流通过程，使商事交易简便，迅捷，就意味着商事交易周期缩短，降低成本，交易次数增多和资金利用率提高。这是在确定商法原则时必须考虑的。
（二）安全价值
商法之所以对于安全给予特别关注，是由两个因素决定的，其一，安全价值是商法追求效益价值不可避免的产物，商主体为了达到营利目的，除了通过简便，迅捷等方式交易外，可能会动用非法手段来达到目的，如果放任其活动而忽视对交易安全的保护，商业就会陷入无序的状态，其二是现代各国逐渐改变了司法领域的自由放任主义转而采取必要的措施对其予以适当干涉，其目的是关注社会利益，维护交易安全。
（三）公平价值
公平的含义是公正合理的分配利益，对受到损害的一方予以救济，在商法上公平的价值追求主要是指合理地分配商事交易主体之间的权利和义务，当一方权利受到侵害时，公平合理的给予救济，我国在民法之外赋予商主体更多的注意义务，如商事登记制度，上市公司的信息披露制度，体现了对商事交易中弱小的当事人的特殊保护，商法交易中的公平原则不仅维护形式意义上的平等，还更注重实质意义上的平等，是对社会整体利益的一种协调和保护。
三、商法基本原则应当体现商法的基本内容
商法主要是围绕两部分展开的，其一是商主体，其二是商行为，它们是商法的核心结构和内容，只有商法基本原则围绕商主体和商行为来确定，才能对商主体进行合理的规制，给予其真正的行为自由，才能使商行为活动更顺利流畅地进行。
（一）商法基本原则的确定要围绕商主体进行
商主体是一种特殊的法律人格，之所以在确定商法基本原则的时候要考虑商主体有以下两个原因，其一市场是由各种商主体构成的，商主体是经济体系的基石，就好比一幢楼房，如果地基不稳，房子就会倒塌，同样道理如果商主体不过关有大量缺陷，就会导致整个经济体系的崩塌。其二市场上的商主体类型繁多，它们都从事商行为，但其规模，资金，人员构成差异显著，相对人只有在知晓交易对象性质并能判断交易风险程度时，才可维护交易安全和稳定，在商主体的具体细节方面，哪些商事组织可算作商主体，商主体可设定哪些财产关系和组织关系，商主体的成立如何为外部所知晓，必须由商法基本原则进行指引，只有这样，才能建立一个健康有序，稳定的社会主义市场经济秩序。
（二）商法基本原则的确定不能忽视商行为
商行为是指商主体所从事的营业行为和投资行为，商行为也往往被称为市场行为、交易行为或市场交易行为，系以商事交易为内容的法律行为，较为清晰地表现出商事交易的一些重要特点。
商行为具有较高的技术性，尤其是商事交易中的票据行为，保险行为要求行为人熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格按照规范活动。
商行为应当具有公开性。商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密，必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露，然而，商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为维护交易安全，必须以一定方式使交易相对人或社会公众获得交易双方的情况，如商事登记制度、商事年检制度，上市公司信息披露制度等以确保行为的公开性。
商行为注重效率和外观主义。商行为要求简便，迅捷，因而往往确立交易形态定型化的行为范式，并采取短期消灭时效（诉讼时效）原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义，以维护交易安全。
之所以确定商法原则时要考虑商行为的各种特点，是因为商品流转的客观规律要求法律对其进行充分保障，商法的目的是通过建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨碍交易，确定商法原则的时候关注商行为的需要，就能达成使交易迅速快捷流转的目的，从而使商事交易实现利益最大化。
民法基本原则论文范文第3篇
论文摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则，在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用，但由于其内容的模糊性和不确定性，在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧，为此，本文结合案例，阐述公序良俗的价值标准和认定对象，对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。
公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则，但由于其内容的模糊性和不确定性，在实践应用中，存在诸多问题。
李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中，装修工缢死于用来结婚的新房内，法院认为，屋内是否发生过人员死亡事件，与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系，对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为，中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向，喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的，这已突破了迷信的范畴，且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求，不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中，双方约定“各自在2005年12月前离婚，重新组建家庭。双方如有一方违约，其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德，无效[2]。很多人认为，这个协议应是合法有效的。双方要求离婚，重新组建家庭是法律所容许的，社会所接受的并非伤风败俗的行为。
实践中，大量存在上述情况，同一案件中，对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧，因此，有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。
一、公序良俗的含义
公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。
民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此，各国都将公序良俗等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。
二、公序良俗原则在民事领域的具体应用
公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用，不仅包括行为人的民事活动领域，还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。
(一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用
公序良俗原则作为民法的重要基本原则，它贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用，是制定、解释、研究民法的出发点和依据，其在民事立法上的指导作用，各学者认识基本一致[4]。
我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式，另外第五十五条第(三)项规定，民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则，根据第五十八条第(五)项之规定，违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象，在其他法律法规中，我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定，继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。
2000年6月，广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规，规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”，而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷，但不难看出，广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动，就必须将其法律化，并制定相应的法律法规，制约人们的民事行为，若不将公序良俗上升为法律，制定到法律的条款中去，公序良俗将可能成为对理想社会的一种空想。
(二)公序良俗原则在民事活动领域中的应用
一方面，国家通过公序良俗原则的要求制定相应的民事法律法规。将其上升为强行法规后对社会成员产生具有普遍性的强制约束力，要求行为人必须遵守。如在《收养法》中规定，无配偶的男性收养女性时，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。由于无配偶男性收养女性时，若年龄相仿或相差不大，极易产生不良甚至是不法行为，以收养的合法形式掩盖以非法为内容的目的，造成性关系和家庭伦理的混乱，有背于公序良俗原则，必须加以禁止。
另一方面，由于民事关系的复杂性、广泛性、灵活性和法律本身的滞后性，民法中不可能对各种民事关系都一一作出规定。法律的空白地带为人们行使权利留下了更广阔自由的空间，但并不意味着权利不受任何限制。在法律规定不明及无规定情况下，遵守社会公共秩序、尊重社会公德成为社会的必然要求。历史的实践证明，民法私权的过度膨胀必然会导致社会的混乱，权利个人本位已趋向公序良俗等原则约束的社会本位。
(三)公序良俗原则在民事审判活动中的应用
从事民事活动所必须遵循的基本原则，法院也就必然要以此来判别行为人所实施行为的合法性。若只是行为人活动的准则，而非裁判准则，导致裁判结果与行为人预期目的不一致，公序良俗原则最终将失去其法律的约束力。民法的特点也决定其不同于刑法，刑法中奉行“法无规定不为罪”，即“罪刑法定原则”。而民法做不到“法无规定不处理”，民事活动中奉行的是“法律不禁止的，就是可为的”。这就是说，客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系进行调整，在这些场合，就要靠基本原则，基本原则的法律条文完全可以作为下判的法律依据。
公序良俗原则在民事案件活动中的应用，必然导致裁判者的自由裁量权，它并不是在争议解决程序发生前作为一套具体、可直接操作的权利义务配置模式而存在，而是在具体的审理条件中才由裁判者依公序良俗原则负载的价值[5]来确定某一权利义务关系。对不确定概念，如处理相邻权中规定的“有利生产”、“方便生活”等，其文义不足以约束其外延，在适用具体案件时，须由法官评价地予以补充，加以具体化。有的事件超出了立法者的预见，甚至连可能的文义都没有，法官可根据公序良俗则直接为法律依据下判。
三、判断公序良俗的标准
由于公序良俗内容的模糊性和不确定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非无限度，必须加以规范和限制，统一对公序良俗的认定标准。
(一)公序良俗的价值标准
“公序良俗”实质上就是我国法律上的“社会公共利益”与“社会公德”。问题是，什么叫“社会公共利益”、“社会公德”，法律上没有列举，也没有规定明确的判定程序，目前，须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确，并不是所有的秩序、利益、风俗都是“公序良俗”，应以正义、灵活、安全为价值标尺。正义，即通过公序良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡，这是公序良俗原则所要求实现的最高价值。灵活，即适时、适事、适人进行调整，能够较多地满足社会价值需求。安全，即可预见法律对自己未来行为的态度，不必担心来自法律的突如其来的打击。公序良俗原则其安全价值是较低的，为了平衡人们对安全价值的要求，法官在自由载量时，对公序良俗原则应是有节制地使用。
(二)公序良俗的认定对象
我们说，违反公序良俗的判断对象，应是当事人所从事的法律行为，非当事人约定实施或已经实施的行为。在“情人协议”案中，法院认为以未离婚为由要求赔偿属于违反社会公德，协议无效。而有人认为双方协议各自离婚并不伤风败俗。两者的不同意见实际上是对“公序良俗”认定的对象不同。一是对“离婚为条件的赔偿”，一是针对“离婚”本身，当然会产生不同的看法。本案中，当事人约定各自离婚重组家庭，如今人们往往不再认为这是不道德的事情。但是，如果当事人以不离婚就要求赔偿，就会严重影响社会伦理道德观念。因此，虽然当事人协议各自离婚可能并不违反公序良俗，但以不离婚就要求赔偿，却应认定为违反了公序良俗，从而归于无效。违反公序良俗的具体判断对象应是民事行为的内容。
其次，在判定民事法律行为是否违反公序良俗原则时，可根据案件性质考虑民事行为的动机。在装修工缢死新房案中，是否违反公序良俗原则引起极大争议。但我们假设，装修公司和装修工是故意破坏新人的幸福美满，缢死于新房内，可以认定该行为违反公序良俗原则，要求赔偿。如果不是违法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不应认定。装修工自杀缢死新房中并非故意，所以法院的判决无疑是正确的。因此，有些行为从内容来看，往往难以认定。但是，如果将动机纳入判断对象，就会非常的明了。当然，在判断法律行为是否违反公序良俗时，不能仅以当事人的动机为准，而必须综合考虑法律行为的内容及目的、当事人的主观动机等因素来确定。
公序良俗原则在民事领域中发挥着重要作用，把权利义务从“私有状态”重新置于“公共领域”[6]，再由裁判者依其认为正确的标准分配给当事人，以平衡民事主体之间和民事主体与社会之间的民事利益，反映出现代民法的私法制衡。随着社会的文明与发展，我们一方面强调权利和自由，另一方面，我们更呼吁道德和公共利益的维护。公序良俗原则的正确应用，为我们权利的行使和实现创造了更美好的社会环境。
参考文献
[1]黄澄.从“油漆工吊死在新房”一案谈公序良俗的应用[N].人民法院报， 2000-12-16.
[2]民主与法制时报， 2006-12-18.
[3]梁彗星.关于我国民事审判制度的几个问题[M].
[4]郭明端.民法基本原则的效力[EB/OL].中国民商法律网.
民法基本原则论文范文第4篇
国际法基本原则的形成和发展经历了一个漫长的过程，它和其他国际法的所有原则、规则与制度一样，国际法基本原则的形成与发展不是一蹴而就的，而是在整个国际法发展过程中逐步形成与完善的。哲学认为事物是不断发展的，作为国际法基本原则也是在不断发展的。
一、诚信对国际法基本原则的发展
“诚信”作为社会治理的一个法律概念、术语、原则或规则，通常与“善意交替使用。一般认为，虽然诚信概念可以追溯到人类社会的最初时期，其最直接的起源是罗马法。所谓“诚信”，就是法律主体或法律行为者以忠实于自己的目标的方式遵守承诺并为实现其达成的目标真诚和有效地开展工作。如今，诚信原则在世界上所有法律体系中都发挥着重要作用，无论是欧洲大陆法系或者英美普通法系，还是社会主义法系，都以诚信作为基本的法律理念和原则。诚信原则适用的普遍性在于，它不仅是各国国内法和区域法的基础，而且构成国际公法、国际私法和国际经济法的核心。诚信原则适用的广泛性在于，它不仅适用于以民商法为代表的私法领域，而且同样也适用于宪法、行政法等公法领域。虽然诚信原则在欧美学者的国际法著作、教材或论文中已有比较广泛的论述和传播，但是在中国的国际法学界则缺少系统的阐释。
在今天和未来国家间相互依存、彼此合作不断加强和全球化不断扩展与深化的国际大环境下，主权国家推行诚信建设的战略和举措必须与国际法上的诚信原则相适应。只有这样主权国家的诚信建设才能与不断提升做一个负责任的大国之战略相匹配。这是因为，在当今错综复杂的国际社会中，主权国家相互的诚信至关重要。诚信是维持正常国际秩序和构建和谐世界的根本所在，是国际稳定的可靠保障。联合国国际法院前院长贝贾维法官曾指出，诚信能使一国预料其伙伴的行为举止，国家遵守诚信就是考虑到其他国家的合法期待。
(一)诚信是一项一般法律原则
诚信作为一项一般法律原则，它起源于国内法，其适用由来已久且适用领域广泛。各国实践表明，诚信原则的适用范围已经突破了商法、民法等私法领域，如今在公法领域也有较普遍的适用。诚信原则是世界上各大主要法系共有的一般法律原则。诚信原则之所以构成一般法律原则，既适用于国内法，又适用于国际法，其根本原因在于，诚信亦如正义、公平一样体现的是法的本质、精髓和基本价值。诚信原则作为国际法上的一般法律原则，其主要功能是解释习惯国际法规则和条约条款，并在国际法规则缺失的情况下起到填补空白的作用。正如国内民法学家王利明所指出的，“一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义”。这一精辟的论断同样适用于国际法。
(二)诚信是一项习惯国际法规则
诚信作为一项习惯国际法规则由来已久。被公认为国际法鼻祖的格老秀斯在其名著《战争与和平法》中就明确断定，“诚信应得到遵守不仅仅是其他原因，还有为了和平的希望不至于泡汤。”联合国的一系列文件对诚信的反复重申同样应被视为已确认诚信为习惯国际法规则。诚然，并非所有的国际法律文件均明确规定了诚信原则，甚至更多的公约并未对诚信作出明确规定。但是，这并不影响国际法律界认可这些公约的解释和义务的履行应遵行诚信这一习惯国际法规则。
二、诚信构成国际法基本原则的内涵
诚信构成国际法基本原则，作为国际法各领域早已确立的基本原则之一，甚至是最重要的基本原则，已经成为国际法学界的普遍共识。如果没有此项基本原则，整个国际法可能就将面临着崩溃的危险。
首先，诚信之以所构成国际法的基本原则，归根结底是国际关系的特点所决定的。国际社会基本上是一个横向关系的社会，尽管在特定的区域社会形成了一定程度的纵向权力结构或超国家因素的治理结构(如欧盟)。但在这个平行的社会结构中，国家作为主要的行为主体，彼此之间是一种平等的关系，相互无管辖权。一个国家的独立和管辖权要获得他国或整个国际社会的承认和尊重，除了自身具备国家的四个客观要素(即确定的领土、定居的居民、政权组织和主权)之外，其政权必须在国内取信于民，即政权具有合法性和体现民意。在国际上，也要取信于其他国家或国际社会，做到国际诚信。国际诚信不仅需要国家靠自身的合法性和良好的国际形象或声誉取信于其他国家，同时也需要其他国家真诚地表示承认该国家实体存在的合法性并愿意与之建立外交关系和其他正常的关系。
其次，诚信是国际交往与合作的基础。在当代外交活动中，“建立信任机制”、“增进信任”和“建立互信”已经成为世界各国共同的呼声。在当代国际社会，不论各国政治、经济、文化上的有何差异，真诚地开展合作不仅是各国的国际法义务，而且在各国治理和全球治理中必不可少，势在必行。
最后，诚信符合国际法基本原则的构成要件。国际法学者对于国际法基本原则概念的表述和理解并非完全一致，尽管大都认可国际法体系中有基本原则和具体规则之分。例如，著名的英国国际法学家布朗使用的则是“国际法一般原则”概念，“是指习惯法规则、第38条第1款第3项(意指《国际法院规约》)中的一般法律原则或者是在现行国际法和国内法的类推基础上通过司法推理得出的逻辑判断。”
在现代和当代国际法中，条约是最主要的法律渊源之一，国际法主体之间权利和义务的确立也主要通过条约的形式表现出来。因此，在国际法体系中，条约法居于基础与核心地位，而诚信原则又始终贯穿于一项条约的始终，尤其体现在条约的谈判、解释和实施等基本环节之中。国际法上的诚信原则既可以是特定法律部门的具体规则，同时又具有现代国际法基本原则的各项基本特征。它不仅具有国际法基本原则的抽象性，而且在法律效力上具有上位法的至上性。
民法基本原则论文范文第5篇
论文摘要：归责原则是民事侵权行为理论中的核心问题，是确定行为人实施的侵权行为所要承担民事责任的根据和标准，是侵权法功能的集中体现，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法方针。在本文中，我们所要讨论的是商标侵权归责原则，通过对过错原则、无过错原则的论述，思考在商标侵权领域内，应建立怎样的归责原则。
论文关键词：商标侵权归责原则
一定的归责原则体现着民法的基本原则和价值取向，是民法基本原则在侵权法领域的具体化，决定着侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法，是司法人员处理侵权纠纷案件的指导和根据。因此，归责原则在整个侵权法包括在知识产权侵权损害构成中居于核心地位，侵权法上的归责原则制度所考虑的是在损害之外是否需要另寻归责事由，以及将什么作为归责事由的问题。本文从过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较。
一、过错责任原则
(一)过错责任原则的含义
过错责任原则，也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错作为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则，它以过错为责任的构成要件、归责的最终要件和确定责任范围的依据。有过错才承担责任，没有过错就不承担责任，以此来判断其对造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错，实际上指“行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。过错是行为人在法律上应负责任的重要根据。砌早在罗马时代就流行“无过失无责任”的谚语。近代第一部民法典1804年法国民法(或称“拿破仑民法”)第1382条、第1383条就规定：“使他人发生损害之行为，无论系何种行为，其有过失者，应负赔偿责任”；“任何人不仅对于因其行为所生之损失，而且对其因过失和疏忽造成损害应负赔偿责任。’’圆后来的1900年德国民法、英美的判例也逐步确立了此原则。过错在整个侵权法体系中具有核心意义。所以，美国学者莫里斯说“如果简单的概括侵权行为，可以说它是私法上的过错。侵权行为法中过错责任原则的确立是法律文明进步的标志之一，它在填补损害结果，实现社会正义等方面都发挥了巨大作用。我国民法通则第一百零六条也将过错责任确认为民事责任的一般原则，是我国社会市场经济要求的体现。这有利于提高人们的守法观念，增强维护社会秩序的自觉性和工作责任心。使人们尽到合理的注意义务，努力避免可能发生的损害.
(二)过错责任原则效率性分析
由于传统的民法理论没有把知识产权侵权作为一种特殊的民事侵权对待，故理论和实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错原则”作为知识产权侵权的归责原则。我国很多学者将《民法通则》第106条第2款和第3款的规定作为知识产权侵权行为归责原则的国内根据。另外，商标法属于知识产权法范畴，知识产权的侵权与法律保护均具有显著的国际性，商标侵权与法律保护也具有这种属性。
我国加入WTO后，基于对保护知识产权方面的有关承诺，知识产权世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Tirps协议)成为完善我国知识产权法所必须的法律依据之一。Tirps没有明确规定侵权的归责原则。协议第45条第l款规定”司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动”。根据该款的规定，不法行为人承担损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或者应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为。可见，构成知识产权侵权的条件之～，在于行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿侵权损失责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人没有过错，就不承担损害赔偿的责任。此条款肯定了知识产权侵权，当然包括商标侵权损害赔偿在一定程度上的一个基本原则为过错责任原则。这与我国《民法通则》及《商标法》等修改后的知识产权法律确认的归责原则基本是一致的。
但是，过错责任原则虽然有其巨大优势，但在商标法中全面适用过错责任原则有其致命的弱点，即举证责任的分配问题。过错责任原则适用“谁主张，谁举证”的基本举证原则，这对于商标专用权颇为不利。商标权的公开性使权利人既难以控制他人对于商标的利用，又难对他人的这种利用的主观过错进行举证。实践上的举证困难乃甚至举证不能屡见不鲜。为了对权利人的进一步保护，学术界主张在包括商标侵权的知识产权侵权的归责原则上对过错原则进行修正和补充。
二、无过错责任原则
(一)无过错责任原则的含义
“无过错责任原则”是指无论是否有过错，只要造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害有关的人承担民事责任的确认责任的准则，执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据行为人的活动及其所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，而由法律规定的特别的责任，所以学说上又称为“客观责任或“危险责任”。也有学者把它称为“严格责任”。
无过错责任原则于19世纪确立，压力主要来自工业灾害及铁路交通事故，无过错责任的基本思想不在于对危害行为的制裁，而在于“不幸损害的合理分配，基于分配正义的理念。现代工业社会发生的意外灾害使受害人明显处于劣势，企业规模的逐步扩大和生产产品的逐步复杂，使人们时刻生活在危险中。而企业在获取利益的同时，也是危险源头的制造者，所以应当承当无过错责任。当然，这种原则的适用范围是受限制的，只能在法定情况下适用，而且通常要配合以最高赔偿额为限制，以避免责任过重。我国在产品责任、高度危险作业、监护人责任、环境保护责任等情况下均采用无过错责任。这也是基于我国民法的公平原则，是对损害的特别救济。
(二)我国商标立法的新选择
在商标侵权的归责原则中引进无过错责任原则是十分必要的，笔者认为是有合理性的，其理由主要出于以下三点：
其一，有利于保护商标权人合法权益。将销售侵犯商标权商品的行为以无过错原则来认定，对不法经销商具有一定的威慑力，使其不能规避法律，不能以主观上不知或不应知是侵权商品而逃脱法律制裁，从而对商标权人保护更充分。对商标权人而言，好处在于把举证责任义务给了侵权人。
其二，适用无过错责任原则可以抒解权利人的举证困难，克服过错责任原则的弱点。解决了商标权人因难以提出侵权人“明知”的证据而得不到保护的现象。不会使商标权人负担过重(包括心理上和经济上的负担)，因为权利人要证明行为人主观状态及其注意程度比较困难。无过错原则认定侵权只看客观事实，便于操作，并且更科学，实践中易于操作。
其三，国际相关立法的发展趋势如此，我国应与其保持一致。美、法、英、德等发达国家都视侵犯知识产权行为是一种特殊侵权行为，或全面适用无过错原则，或以无过错原则为基本原则以过错原则为例外，或区分适用两原则英美法系国家以判例法的形式确认了无过错责任原则。德国商标法第十四条规定“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采取下达禁令的救济，如果侵权系出于故意或出于过失，则还可以同时诉请获得损害赔偿。”因此，在某些特殊侵权行为中也应适当引用无过错原则，但必须又有法律特别规定。
三、商标侵权归责原则的适用选择
我国加入世贸组织后，知识产权理论界和实践部门对如何符合TRIPS的要求，讨论相当活跃而且随着社会的进步，商标这种特殊的无形资产的国际性程度越来越高，人们对于它的关注也越来越多，由此引发的纠纷特别是世界性的，跨国界的也愈演愈烈，所以对于有关商标侵权归责原则的国际性讨论也是日趋激烈。
从我国立法现状来看，对商标权侵权行为的过错推定原则和无过错原则已有适用。在商标权侵权归责原则上，究竟采取过错责任原则过错推定原则还是无过错责任，应当以其基本理念为标准，在这些基本理念之下，结合实际情况，采取必要的立法措施，也只有这样，才能确立我国商标权侵权归责原则。同时要正确的看待我国的现实情况，要充分结合国情，不能盲目的全搬国际条约，不能在对国际协定和我国立法、执法现状两头都理解不确切的情况下，对我国商标权司法保护水平盲目下结论，造成误导和执法失误。过错推定责任原则是从权利人的角度出发，能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对商标侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对商标使用人失之过严这两者的偏差。
我国最高立法机关借助于对商标法的最近一次修改，将我国的商标侵权立法从过去的过错责任原则时代推进到了现今的无过错责任原则时代。但无过错责任原则也存在局限性任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
从我们上文对过错责任原则和无过错责任原则的分析来看，采用无过错责任原则显然要比过错责任原则更有助于在商标侵权当事人之间达成利益均衡，更有助引导人们正确行为，更有助于达成“以侵权制度制止侵权”的目的。换句话说，我国商标立法现今的选择不仅应当继续保持，且应当发扬光大。
