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反垄断法论文

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反垄断法论文

反垄断法论文范文第1篇

反垄断法的颁布,是我国市场经济发展史上一个重要的里程碑,2008年我国颁布反垄断法之后,对于市场竞争中的一些垄断行为,有了基本的处罚法律依据,也标志着我国市场经济秩序进入了一个较为成熟的时期。在反垄断法颁布后,经过不断完善,逐渐形成了法律、行政法规、地方性立法等完整的法律体系,为规范我国市场经济秩序起到了重要作用。

二、影响我国市场经济秩序的部分因素

(一)国有企业的资源垄断

首先,在市场经济秩序中的市场竞争方面,国有企业的资源垄断对于民营企业来说会造成一定的不公平竞争,民营企业在竞争地位中处于先天弱势。在电力资源、通信资源、金融资源、矿产资源等方面,一些大型的国有企业由于垄断了这些资源,市场竞争对手很少,也无法较好提高其经营管理水平和创新水平。一些国有企业,利用资源垄断优势进行垄断经营,控制产品和服务的市场价格,这对于市场经济秩序的影响是较大的。因而从我国市场经济秩序的实际情况来看,国有企业的资源垄断现象是一个较大的影响因素。

(二)企业发展的外部环境

企业发展的外部环境主要包括经济环境、法律环境、政治环境等等,在不同外部环境下,企业会采取相应的经营策略和竞争手段,因而企业外部环境也是影响经济秩序的一个重要因素。竞争是市场经济秩序中的核心,无论是中小企业还是大型企业,只有通过市场竞争才能不断提高自己的创新能力、经营能力,这也是市场经济长远、健康发展的基础。特别是在法律环境方面,当前我国很多民营企业在同国有企业竞争中,由于缺乏较为完善的法律环境,无法与国有企业在同一起跑线上进行公平竞争。

(三)社会环境稳定性

社会环境稳定性主要是指社会环境是否安定、和谐,稳定和谐的社会环境对于保障正常的市场经济秩序有着重要作用,反之,如果社会环境不稳定、不和谐,特别是存在一些不安定因素,就会对市场经济秩序造成一定的破坏。例如近年由于来我国出现了一些涉恐事件,造成了极大的社会影响,我国政府加强了反恐力度,这对规范市场经济秩序也有着重要作用。

三、反垄断法背景下规范市场经济秩序策略

(一)规范国有企业的市场竞争行为

首先,对于国有企业来说,应当规范其市场竞争行为,国有企业本身也应当树立起科学的企业发展意识,只有以公平的姿态参与到市场竞争中去,才能真正获得发展动力,提高企业的经营管理能力和创新力。相关政府部门应当加强对国有企业市场竞争行为的监管力度,防止一些国有企业利用资源垄断优势进行不正当的市场竞争,保护民营企业活力,丰富市场经济的多样性。诚然,国有企业垄断部分资源,对于维护国家安全、安定有着重要作用,也能够较好的促进我国社会主义建设,但是应当对这些国有企业的市场竞争行为进行规范。

(二)为民营企业营造良好的法律环境

为民营企业营造良好的法律环境,是规范市场经济秩序的一个重要途径,在营造良好法律环境中,应当注重完善当前市场经济相关法律体系中的一些不足之处。通过营造良好的法律环境,修改当前相关法律体系中的一些不足之处,能够为民营企业营造更好的法律环境,这对促进我国的民营经济发展有着重要作用。反垄断法作为维护市场经济秩序的基础,应当不断对反垄断法进行完善,针对当前反垄断法中存在的一些问题,积极进行改正。应当指出,我国反垄断法的颁布时间尚短,相较于西方反垄断法体系并不成熟。在完善反垄断法中,可以借鉴西方国家的一些成功经验,针对近年来出现的垄断案件特点进行相应的完善改进,使得反垄断法在规范市场经济秩序中发挥更大的作用。

(三)构建和谐稳定社会,保障市场经济稳定发展

构建和谐稳定社会,是保障市场经济稳定发展的重要基础,只有在稳定、和谐的社会环境下,国家经济才能够得到较好的发展,同时,人民生活水平也更有保障。在规范市场经济秩序中,应当充分认识到社会稳定性对于市场经济秩序的影响,特别是近年来的反恐形势日趋严峻,相关部门应当积极承担起构建和谐稳定社会的责任。例如公安部门在维护市场经济秩序方面也有着积极作用,消除危害市场经济秩序中的一些问题,加大对破坏市场经济秩序人员的打击力度。同时,也应当加强对于恐怖事件的打击力度,防止该类事件破坏社会安定和市场经济秩序,从而更好保障市场经济稳定发展。

四、结论

反垄断法论文范文第2篇

随后的几秒钟,一定没有人注意到我脸上掠过的一丝尴尬。那个平头的“男生”,径直走向了中间的空位,坐了下来。听了几秒,开始了他不容置疑的讲演。我知道,那个“男生”,才是会议的主角,周鸿祎。

因为那一丝没有人觉察的尴尬,才让我对那次与奇虎公司会议记忆良久。翻看那一次的会议笔记,显示信息量巨大,同时决策重要。正是那天的选择决定了一个中国互联网标志性案件的开始。这个案件也成为我律师生涯中或许最为戏剧化的案件之一。

2014年10月14日,那次会议三年后,最高人民法院公开宣判,终审驳回奇虎360公司针对腾讯滥用市场支配地位的指控。奇虎并没有等到那个期待已久的胜诉判决。

吴晓波写过《大败局》,从失败中可看到的教训远比研究成功来得醒目与深刻。作为这个案件的一审人及二审参与者,我仅从我的视角,分享下案件,聊做谈资与回忆。

奇虎为什么会输?

奇虎选择了一流的律所、聘请了顶级的反垄断法专家,还重金聘请了国际经济学机构。这个腔调和档次在国内的诉讼中已然是黄金战队。更重要的事,腾讯二选一事件的恶劣性质毋庸置疑。不仅工信部曾经下明文谴责,民间也是骂声一片,近乎达到不杀不足以平民愤的程度。一审证据中,我们特地准备了组证据,搜集各地的电台、广播在事件当晚针对腾讯的“骂娘”,嬉笑怒骂,畅快淋漓,至今听起来仍然过瘾。然而,就是革命形势这么大好的情况下,奇虎一审、二审却怎么就是赢不下这个案子呢?

答案既简单又复杂。第一,遇到了神级对手;第二,遇到了两个世界级难题;第三,人策略局限。

腾讯以一种认真、死磕、膀大腰圆、财大气粗的方式应诉,加上很高规格的奇幻装备,确实战斗力一流

认真、死磕。一审中,奇虎提交了四次证据大约3500多页。腾讯也不含糊,证据材料也有3000多页。对每个问题也近乎锱铢必较,寸土必争,争得几乎有些矫情和痴嗔。腾讯就奇虎专家证人是个局长还是副局长就在三次开庭中累计死磕了1个多小时。虽然其间也有些乌龙,但腾讯这种全方位的肉搏战,可以确保气势和心理不输。值得注意的是,腾讯可没有请外部律师,全部是内部in-house完成一审(传说中,这个团队和微信团队同列为腾讯2012年的优秀团队,年底拿了40多个月的奖金,加深了仇恨)。

财大。除了发奖金,聘请经济学家的费用也必不菲。本案涉及主要的是“双边市场的问题”。为了阐述清楚,团队疯狂恶补了多篇经济学论文,正沾沾自喜,自以为意的时候,忽然听到腾讯所找的经济学家是芝加哥大学的David Evans,禁不住倒吸了几口凉气。这就像刚学会了太极拳,却要听到要和张三丰过招的感觉,找抽啊。刚刚读懂的论文一多半是Evans写的,他正是这个领域的开山鼻祖。那么,聘请David Evans需要多少钱呢?不得而知。但高通向发改委提交的经济学报告就是David Evans、张昕竹和另一位专家完成的。可以搜一搜高通花了多少银两,牛逼闪闪的名字背后一定是金光灿灿。

气粗。其实互联网时代,双方又都是不省油的公司。台前幕后,吵吵嚷嚷的公关战难免。奇虎的方式是准备了不少案件相关的搞笑段子发在微博。至多,有几篇文章发在当地报纸。腾讯的腔调高得太多。一审庭审结束后3天,马化腾和连线杂志主编凯文·凯利(就是写《失控》的那么那位),谈笑风生,畅谈反垄断与人生~~虽然Pony的观点和庭审观点差不多,可这逼格,真得是高攀不上啊。

装备奇幻。腾讯的奇幻装备也战斗力惊人。第一,我们和某经济学家签订了专家证人合同,专家已经带领团队工作了几个月,可是开庭2个月前。该经济学家突然肚子痛(是的,奇幻的肚子痛),寻死觅活就不愿意替奇虎作证了,逼得我们不得不临时聘请国外机构救急。第二,奇虎和某数据调查公司已经商定,其会在我们提取的数据上盖章以作为证据提交。可是,公司告诉我们,公章找不到了(是的,奇幻的公章找不到了)。不久,我们看到了那个红色章印在腾讯的证据中熠熠生辉。第三,……

时代局限,反垄断经济学的进展落后于互联网的发展,没有经济学的工具可用于互联网相关市场的界定,导致两审法院认定相关市场的反复

实际上,优秀的对手只能激发更为强大的斗志。两审的败诉不是因为腾讯太狡猾,而是没有弹药。反垄断法所依赖的经济学竟然没有可行的论证方式适应性地应对互联网这一新兴领域,导致法院决定绝对难以捉摸。

众所周知,论证滥用市场支配地位有三部曲,相关市场的界定、支配地位的认定,以及滥用行为。第一个难点在于如何论证腾讯具有市场支配地位。而证明腾讯具有垄断地位又落脚于于相关市场的界定。

反垄断法发展了100多年,尤其是近30年,对于相关市场的界定,已经发展出了一套成熟的方式。主要利用经济学的方法,考察交叉需求弹性,采取假定垄断者测试等等,通过一系列的计算、比较确定相关市场成立与否。

然而,这些成熟的方式本案竟然没法适用。经济学最最基础的是什么?价格。翻开任何一本经济学书,最基本的定理就是价格定律。所有的反垄断法经济学工具,如需求弹性,垄断者测试的前提就是依据市场既往的价格信息,建立模型,进行推论。可是,即时通讯,乃至互联网的绝大多数服务面向客户端是免费的。所有的成熟的方法就根本不能直接适用。实际上,本案涉及相关市场,即经营者降低一边市场价格,甚至使一边市场免费,吸引用户,从另一边市场收费取得收入。腾讯将即时通讯设为免费,从广告端或者其他方式获取收入。经济学在近十年初步研究了双边市场的性质,这个问题逐渐成为显学。甚至,2014年诺贝尔经济学奖得主让·梯若尔也曾经发表篇文章说明可以在双边市场的一边将另一边作为外部效应内部化。但是,就目前的经济学发展而言,没有可用的经济学方法和工具可以确定双边市场该如何界定相关市场。换言之,没有现成的经济学工具可以界定即时通讯市场是否可以构成独立的相关市场以及相关市场内支配地位的认定。

作为学术研究可以没有答案,可作为案件,我们绝不可能把这样的答案丢给法官。因为没法算就落入了举证责任解决的问题。原告必然败诉。没有工具怎么办?在既有的资源和框架之类,我们与经济学家设计了多种方案以应对本案残酷的现实。

第一,否认即时通讯是双边市场。我们主张,即时通讯就是一个单边普通市场。传统领域用户支付钱,而即时通讯用户支付的是看广告的时间而已。在此基础上考虑,腾讯以独特收购了用户的看广告时间。这样方式的好处是简单明了,只要将“钱”换算成“时间”就可以恢复经济学的计算神功。剩下的就好办了。

第二,我们强调原告不应承担界定相关市场的举证责任,法官应先释明相关市场为何,原告再行举证被告在该市场内是否有支配地位。没有任何法律或者司法解释规定“相关市场”是原告的举证责任。“市场支配地位”是事实问题,原告应当承担举证责任,但“相关市场”只是一个法律假设与推定,故不应该原告举证,而应由法庭释明。

第三,我们主张,对于反竞争明显的行为,不需要界定相关市场。美国确实有案件不需要正式完整界定相关市场(FTC v. Indiana Fed‘n of Dentists, 476 U.S.447,460-61)。美国2010年《横向并购指南》也淡化了相关市场的认定,而着重在反竞争效果的分析上。由此我们认为,对于腾讯这种十恶不赦的行为,根本不需要界定相关市场,直接认定滥用行为就够了。

一审法院,完全无视我们的三种方案,直接认定相关市场无法成立。二审中,最高院法院部分认可了第三种方案,认为相关市场只是工具,而非目的,并最终认定通过一系列的认知确定了相关市场的成立。虽然这个议题的解决上获得了胜利,但毫无疑问是惨胜,耗费了大量的诉讼资源和精力,也导致其他问题的难于解决。

奇虎过于先烈,以肉身探寻互联网领域认定市场支配地位和滥用行为捉摸不定的标准

《反垄断法》传统认定市场支配地位的方法主要是考察是否能超越竞争性水平定价以及市场进入是否容易两个角度。

而互联网的特点在于对用户的免费,以及制作软件低廉成本。因此,如果仅从定义看,没有任何一个互联网企业具有市场支配地位。

实际上,只有考察双边市场的性质,从企业整体收支、盈利的角度考察,才能涉及到支配地位的根本。本案中,腾讯的支配地位主要体现在两点:1.用户侧巨大的粘性。腾讯的支配地位体现在很强的网络效应以及平台效应所带来的用户粘性。腾讯可以利用QQ用户强大的网络效应从一个经营模式转换为另一个经营模式。例如,微信的发展有重要一部分的因素即QQ的无缝对接。2.盈利侧,携巨大用户数的强大变现能力,如在广告市场、网络游戏市场的变现能力。其他经营者进入了即时通讯市场,没有办法迅速盈利,实际上并不能说构成了有效进入。就好比说,你卖苹果,虽然延街送了许多苹果,但不代表真正能建立起销售苹果的网络,真正盈利。

但这两种能力如之前所述都不是传统认知具有支配地位的方式所涵盖,也缺乏具体的计算方法,可以感知却无法言明。我们也真得只能知其不可为而为之了。

策略的局限

打铁还需自身硬。作为人,也有值得检讨和反思的地方。

第一,对困难估计不足。虽然想到了案件会证明困难,但从未想到整个经济学领域会发生结构性的断档,没有工具可用。当我们再次面对另一个反垄断案件,华为诉InterDigital案件时,我们充分注意了案件的理论困难,提起布局,避免再遇到无法解开的难题。

第二,没有大胆去创新,没有勇敢打破一个旧世界。在做这个案件时,我们总渴望在一个安全的边际范围内拿捏好此案,总渴望从国外的案例中寻找可以支撑的元素。尤其,我们想充分地借鉴01年美国诉微软案件,将其案件思路整体移植,并期待相同的结果。然而,我们当时没有充分意识到,微软操作系统有双边市场因素,但其主要的市场交易行为仍可以在传统框架下解决。而本案中,奇虎必须在理论上做重大的创新和突破才有可能取得胜诉。不敞开进攻,想打漂亮的防守反击是难以取得胜算。

第三,没有充分利用好法院第三方的调查程序。实际上,我们一直想向法院申请,由法院委托第三方进行问卷调查或者经济学分析。此举至少让法院了解原告的难处,进而合理分配举证责任。但是,因为对形势判断的过于谨慎以及对法院客观中立性的不正确的怀疑,最终没有申请,至为遗憾,至为遗憾。

当然克服了前述缺陷,恐怕本案也难言胜诉。但确实,前述遗憾实在如鲠在喉。

选择、不败与成就

案件败了,遗憾而不意外。我想,或许就是奇虎求仁得仁的方式了,案件缘起、展开和结局都充分符合了360(250加110)的气质和风格。其实专业人士明白,如果奇虎选择“反不正当竞争”而不是“反垄断“提起这个诉讼,案件几乎可以100%胜诉。甚至广东高院的一审判决,在毫不必须的情况下也把腾讯行为的不法性严肃申斥了一番。

反不正当竞争是个安全的选择,是一个为了获胜而获胜的选择,但,这不是个互联网公司的选择,不是互联网精神的选择。活着就为了改变世界,为了社会的微小但确实的可能的改变而勇敢尝试,这才是选择。

选择有错么?

我们看到,正义女神虽然又白货了一把,但反垄断这把达摩克里斯小刀的威慑力已经不言而喻。腾讯收起了“抄袭——搭售——限制“的三板斧,以投资人身份含情脉脉地关注起创业者的屌丝生活。

我们看到,高品质的司法造就了中国互联网的繁荣,互联网的繁荣又促进了司法的进步,两者相伴相生,良性循环。

我们看到,互联网大、小佬们的争斗已经越来越文明,“用户至上“已经奉为圭臬,不大可能再是做一个“艰难决定”的借口。

我们看到了3Q案所引发的反垄断学术文章的铺天盖地,看到了互联网投资生态的天翻地覆,看到了互联网所代表的自由与热情的深入人心。

弗朗西斯培根(我最爱引用的名人)说过,人,不是因为不败,而是因为选择,而成就其伟大。

尾声

记忆有些模糊,但依稀记得三年前的会议是在一番温暖而动情的演讲中结束的:

“腾讯是个伟大的公司,多少中国人因为QQ而接触了互联网。腾讯开启了一个时代,他为中国人打开了一扇通向互联网的窗。我们感谢腾讯。但,不能因为腾讯的伟大,而扼杀下一个伟大的公司。同样,下一个伟大公司也没有理由扼杀下下一个的伟大公司。生生不息,这就是互联网,这就是我们的选择。”

反垄断法论文范文第3篇

论文摘要:理论上,反垄断法损害赔偿的构成要件包括反垄断法损害赔偿的请求权人、反垄断违法行为之发生、损害之存在以及过错等;实践中,各国(地区)反垄断法在上述四个方面的具体内容的选择上并非完全一致。同时,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿的构成要件也存在差异,因而不能依据民法主张反垄断法损害赔偿。

反垄断法损害赔偿的构成要件,是指构成反垄断法上的损害赔偿的必备条件。各国(地区)反垄断法在设立损害赔偿制度的同时,也为反垄断法损害赔偿规定了构成要件。从内容上看,各国(地区)反垄断法所规定的损害赔偿构成要件并非完全一致,同时,反垄断法损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿在构成要件上也存在差异。我国正在酝酿制定反垄断法,因此,对反垄断法损害赔偿的构成要件展开研究,对于我国反垄断法相关制度的设计和运用无疑具有重要的借鉴意义。

一、 各国(地区)反垄断法损害赔偿构成要件之比较

(一) 反垄断法损害赔偿的请求权人

因反垄断法违法行为受到损害的主体范围是非常广泛的,既可能是与违法者存在竞争关系的同一业务或类似业务的经营者,也可能是与违法者处于上下游经营关系的经营者,还可能是一般消费大众。他们在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位较有不同。

一般而言,与违法者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的,即各国基本上都承认他们享有请求权。各国在立法上较有分歧、而且在实践中也难以把握的是消费者在损害赔偿构成中的地位问题。在这方面,以是否承认消费者的请求权为标准,可以将各国的做法分为两类:肯定型和否定型。

(1)肯定型。在肯定消费者享有反垄断法损害赔偿请求权的国家(地区)当中,日本的做法较为典型。日本的立场并非日本《禁止垄断法》的明文规定,而是通过法院的审判案例表明的。1977年东京高等法院在鹤冈灯油诉讼案件的判决中,已经承认消费者也是《禁止垄断法》第25条规定的损害赔偿请求权人。①该判决认为:在因不公正的交易方法导致商品零售价格被不当地抬高的情况下,以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者,因为如果不是由于这种不公正的交易方法,他们就不会蒙受支付超出自由竞争价格的那部分价格的损失;不能因为此种损害只不过是因不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害,而否认其获得损害赔偿的权利。所以,根据日本《禁止垄断法》第25条的规定,采用不公正的交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中,也应该包括上述场合的消费者。

(2)否定型。某些国家或地区不同意给予消费者反垄断法损害赔偿请求权,例如美国反托拉斯法就是如此。美国对于消费者在反垄断法损害赔偿请求权方面的态度,也不是由法律直接作出规定,而是由法院的审判实践总结出来的。对于消费者的反垄断法损害赔偿请求权,美国适用“直接购买者原则(direct purchaser rule)”加以限制,而该原则又是从法院对“转嫁抗辩”的禁止态度上导出的。

所谓“转嫁抗辩”,是指购买商因在价格被固定情况下购买货物,支付超高价格受到损害而提起的三倍损害赔偿诉讼中,被告抗辩说原告没有资格起诉和索偿,因为原告支付超高价格的损失已经转嫁给其客户,因此,原告的财产或企业实际上并没有受到任何损害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,这种“转嫁抗辩”被最高法院驳回。法院的理由是:确切的非法的超高价格本身已经构成了可以起诉的损害,无须考虑购买商的利润是否同时也被降低。②美国最高法院认为,根据《克莱顿法》第4条的规定,直接的购买商因托拉斯违法行为而遭致支付超高价格的损失时,有资格提起三倍损害赔偿诉讼,这一权利不因被告提出如下抗辩而有所改变:原告并没有受到损害,因为经过一系列的销售环节,原告支付超高价格的损失已经被转嫁给其他客户。

美国法院拒绝“转嫁抗辩”表明,当原告为直接购买者时,从事反竞争行为的被告不得因原告已将其支付的超高价格转嫁于下游厂商或消费者,而主张应将该超高价格剔除于原告之损害赔偿额之外。法院认为,在这种情况下,原告往往会因支付超高价格而损失若干利润,而且终端消费者往往人数众多,而单个消费者的损害却不高,很难由这些单个消费者一一诉请救济。③

由美国法院拒绝“转嫁抗辩”的态度可以推导出他们坚持“直接购买者原则”的态度,因为这二者在法理上具有相关性:如果原告并非直接购买者,而是消费者,消费者以直接购买者已将超高价格转嫁给自己为由提起三倍损害赔偿诉讼,自然不会受到法院的支持,否则,违法者会因同一行为支付两次损害赔偿。另外,如果要在重重销售环节之中,计算出各环节购买者的个别损害,对于法院来说是无法胜任的艰巨任务,不如专由直接购买者独享全部的损害赔偿请求权,以发挥诉讼诱因。④所以,在这种情况下,原告不享有请求权是很自然的事。我国台湾地区学者认为,美国的这种损害赔偿立场反映的是以吓阻为目的的公共政策,而不是与之相对应的是矫治正义的法理[2]。

(二) 反垄断违法行为之发生

反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。反垄断违法行为的发生是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区)反垄断法立法或执法的选择来决定。

日本《禁止垄断法》规定,要构成反垄断法上的损害赔偿,必须是事业者存在私人垄断、不正当的交易限制及不公正的交易方法中的任意一条。在《禁止垄断法》中,被禁止或限制的行为的范围很广,而导致损害赔偿责任的,则仅限于违反了第3条及第19条。这是因为考虑到对此三种行为的禁止是禁止垄断法的三根柱子,有必要特别抑制防止[3](950)。对于这种违法行为范围的限制,日本法律界一直存在批评,认为它范围太窄,不利于实现对被害者的保护。许多人主张扩展承认损害赔偿请求权的范围。结果,在2000年对《禁止垄断法》的修改中,终于将第6条(国际的协定·契约)和第8条第1项(事业者团体的行为)追加进了第25条的适用范围[4]。

在美国,可以引起反垄断法损害赔偿的违法行为没有十分具体的限制,但是对可以引起损害赔偿的法律文件的范围进行了限制。众所周知,美国反垄断法采取的是分散立法的模式,法律文件比较多。这些众多的法律文件中并不是所有的都可以引起损害赔偿。美国关于反垄断法损害赔偿的法律规定中,《谢尔曼法》第6条、第7条以及《克莱顿法》第4、第4A条都规定了能够引起损害赔偿的违法行为范围是“因反托拉斯法禁止的事项”,而《克莱顿法》第4C条更是将范围限制在“违反《谢尔曼法》”的范围内。《克莱顿法》第1条对“反托拉斯法”进行了列举式的规定,只列举了包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》在内的四种法律,《联邦贸易委员会法》就不包括在内,所以违反《联邦贸易委员会法》的行为是不会引起损害赔偿责任的。

(三) 以因果关系为基础的损害之存在

要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已发生了损害,而且须与反垄断违法行为存在因果关系。这项要求是理所当然的事情。各国(地区)立法虽然没有明文规定,但是这应该是题中应有之义。哪些损害可以被纳入反垄断法损害赔偿的范围呢?各国(地区)对这个问题的解答也不太一致。美国法院在处理反托拉斯法损害赔偿案件时要求原告举证,证明自己因他人的反托拉斯违法行为而受到了“财产或营业损害”。所谓“损害”,法规意图是指:①对企业经营带来的损害;以及②对财产的有形或无形的损害。根据《克莱顿法》第4条的规定,损害有以下几种:①利润损失;②商誉损失;③企业被破坏;④经营企业的机会被剥夺。⑤

对于雇工因丧失被雇佣的机会所受损害能否提起三倍损害赔偿诉讼的问题,法院一般作出否定的回答。因为这种损害不是《克莱顿法》所意指的对财产或营业的损害[5]。不过,因雇主共谋固定工资而受到损害的个体雇员可以提起集团诉讼,以获得三倍损害赔偿。

在美国除了要求对财产或营业造成损害这条标准以外,还进一步要求这种损害必须是直接损害而不能是间接损害。倘若原告所遭受的损害是间接的,无关紧要的,那么原告也不具有请求权。例如,公司的股东们或债权人因反托拉斯法被违反受到损害,就不能起诉,因为他们的损害是间接的,公司才是直接的受害者。合作联合体、贸易联合体也不是适格的原告,因为损害是由组织的成员承受而不是联合体本身承受。同样的道理,被许可人、被特许权人以及承租人因反托拉斯法被违反遭致损害因而导致其许可人、特许人或出租人(指按百分比收受租金的场合)收益降低的事实也不能使这些许可人、特许人或出租人具备提起损害赔偿之诉的资格[1](29)。

日本做法与美国不同,构成反垄断法损害赔偿要件的损害不仅包括直接损害,也包括间接损害。在东京高等法院灯油损害赔偿事件中,与行为人有间接交易关系的相对人也被认为具有损害赔偿请求权,日本法院认为,即使是受到间接损害也具备日本《禁止垄断法》第25条规定的原告适格性。⑥造成这种差别的原因可能是因为美国已经规定了三倍损害赔偿制度,形成了较大的诉讼吸引力,为避免滥诉需要设置一些限制,而日本仅规定单倍损害赔偿制度,形成反垄断法上的滥诉的可能性相对较少,所以在原告适格方面的政策可以相对放宽一些。

(四) 过错

过错是否作为反垄断法损害赔偿的构成要件,各国(地区)做法各有不同。归纳起来看,可分为以下3种模式:

(1)日本模式。日本《禁止垄断法》第25条第2款明确规定,“事业者证明其无故意或过失的,亦不能免除前款规定的责任”。这是通过法律明确规定,反垄断法损害赔偿责任属于无过错责任。在反垄断法损害赔偿上规定无过错责任的还有韩国等国家。

(2)美国模式。美国不管是《谢尔曼法》还是《克莱顿法》,在规定损害赔偿时都没有提及过错问题。这不是立法的疏漏,也不是故意将其模糊。美国认为,反竞争行为几乎完全是故意行为,譬如,如果说卡特尔联合固定价格的协议是在“无故意、无过失、不小心、无意识”的状态下所做的行为,似乎不符合产业经济学的理论与实践,甚至不符合日常经验法则[2]。所以在美国反托拉斯法中,过错不是损害赔偿的构成要件。

(3)台湾模式。我国台湾地区《公平交易法》第32条规定,“法院因前条被害人之请求,如为故意行为,得依侵害情节,酌定损害额以上之赔偿,但不得超过已证明损害额之三倍。”依该条规定,台湾地区《公平交易法》不是将故意作为反垄断法损害赔偿的构成要件,而是加重条件,也就是说,若无故意情节,则仅能适用单倍损害赔偿,在存在故意的情况下,法院可以根据情节的严重程度在一倍至三倍之间酌情确定赔偿数额。

二、 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之比较

(一) 反垄断法损害赔偿与民法的关系

损害赔偿责任被认为是民事责任中最重要、最常用和最有效的责任形式[6]。在民法上,损害赔偿分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿,其中后者的重要性似乎更胜于前者。因此,侵权损害赔偿不仅是侵权法的核心,也是民法的重要内容。《德国民法典》第823条、《日本民法典》第709条、第715条以及我国台湾地区“民法”第184条等均属于侵权损害赔偿的典型条款。

当民法中规定有侵权损害赔偿,反垄断法中也规定有损害赔偿的时候,讨论反垄断法损害赔偿与民法的关系就成为一个不能回避的课题。而其中的核心问题是:反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿是否存在同一性?或者说,是否可以将民法的规定作为主张反垄断法损害赔偿的依据?

在日本,对于上述问题的解答一直存在两种不同的观点。一种观点认为,在承认反垄断法上的损害赔偿请求权的范围内,一般民法上的损害赔偿请求权的相关规定就不适用了,也即不能依据《日本民法典》第709条和第715条的规定来主张反垄断法上的损害赔偿。另一种观点则认为,反垄断法上的损害赔偿和民法上的损害赔偿有可能产生请求权的竞合,即因反垄断法违法行为受到损害的受害人既可以依据反垄断法主张损害赔偿,也可以依据《日本民法典》来主张损害赔偿,即构成请求权的竞合。在受害人既拥有《禁止垄断法》上的损害赔偿请求权又拥有《日本民法典》规定的损害赔偿请求权时,受害人拥有选择权,随着其中一种被选择,另一种就失效。持“竞合说”的学者还认为,日本《禁止垄断法》第25条之所以规定了无过失责任,并不是为了使反垄断法上的损害赔偿与民法上的损害赔偿隔离开来,从而剥夺被害者循一般民法规定主张损害赔偿的权利,而仅仅是为了减轻被害者的举证责任。因此,只要损害的发生满足《日本民法典》第709条及第715条的要求,即使不能满足《禁止垄断法》第25条、第26条第1款的构成要件,受害人都可以行使民法上的侵权损害赔偿请求权[3](953~954)。

笔者认为,反垄断法属于经济法,与民法存在有本质的区别。因此,反垄断法上的损害赔偿与民法上的侵权损害赔偿自然不能类同,违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少[7],或者更明确的说,反垄断法损害赔偿不能构成与民法侵权损害赔偿的竞合。原因主要有二:

第一,二者在功能设计上存在本质的区别。民法上的损害赔偿以补偿损失为其基本功能[8],而在反垄断法损害赔偿中,补偿损失尽管也是其功能之一,但并非其主要功能,反垄断法损害赔偿的主要功能是制造必要的诉讼诱力,吸引私人参与反垄断法的实施[9]。正因为如此,才使得有的国家的反垄断法并没有规定损害赔偿,有的国家的反垄断法规定有三倍损害赔偿,而有的国家却只规定单倍损害赔偿[10]。

第二,二者在具体制度设计上也存在显著的区别。损害赔偿制度包含两个问题,其一,是否予以赔偿?其二,如何给予赔偿?[11]后者属于技术操作的问题,反垄断法与民法的差异相对少一些,而前者所指的乃是损害赔偿的构成要件,对这个问题的解答,反垄断法与民法的差异较为明显。关于这一点,我们在下文接着展开论述。

(二) 反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿构成要件之差异

民法上的侵权损害赔偿均由侵权行为所导致,是侵权责任的基本表现。关于侵权责任的构成要件,民法理论界有多种主张,有的主张三要件说,有的主张四要件说。为论述的方便,我们选择一种接近于本文讨论反垄断法损害赔偿时所采用的逻辑模式的主张,即我国台湾学者史尚宽先生主张的三要件说:①须有归责之意思状态;②须有违法性之行为;③须有因果律之损害[12]。

从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。

首先,在归责的意思状态上,反垄断法较民法简单。民法侵权责任包含了过错责任、无过错责任以及公平责任等多种形态,它们对归责的意思状态的要求各不相同。而反垄断法则有所不同,如前所述,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。

其次,在能引致损害赔偿的违法行为的范围方面,反垄断法有所限制,而民法则没有限制。世界上所有的反垄断法都只规定了某些特殊的违法行为才能引起损害赔偿责任,某些反垄断违法行为的受害人尽管受到财产上的损害,也不能主张损害赔偿。民法与此不同。从理论上讲,一切民事违法行为的受害人都可以主张损害赔偿,至少可以就财产损失主张损害赔偿。

最后,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境遭到损害造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,竞争之遭损害是反垄断法上损害赔偿的肇因,而一般民法上损害赔偿责任乃因民事权利被侵犯而生。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。

注释:

①见1977年9月19日东京高等法院第三特别部判决,《判例时报》八六三号第20页。

②See, Julian O. Von Kalinowski (general editor):World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 145.

③See, Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S.720 (1977).

④See, Hanover Shoe, Inc. v. United Shoes Machinery Corp., 392 U.S.481, 491(1968).

⑤See, Julian O. Von Kalinowski (general editor): World Law ofCompetition , Gordon Kaiser, Vol.1, 3 144.

⑥参见实方谦二:《东京高裁灯油损害赔偿事件》,《判例评论》,278号,第13页。

参考文献:

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[2] 刘绍樑.从意识形态及执行实务看公平交易法[J].政大法学评论, 1991, (44): 9 52.

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[5] 菲利普·阿瑞达,路易斯·卡普洛.反垄断法精析:难点与案例[M].北京:中信出版社, 2003.

[6] 王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[7] 曾世雄.违反公平交易法之损害赔偿[J].政大法学评论,1991, (44): 351 359.

[8] 杨立新.侵权法论[M].吉林:吉林人民出版社, 2000.

[9] E·吉尔霍恩, W·E·科瓦西克.反垄断法律与经济[M].北京:中国人民大学出版社, West Group, 2001. 462 463.

[10] 李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究[J].法商研究,2004, (6): 24 30.

反垄断法论文范文第4篇

[论文关键词]电信;垄断;反垄断法

一、垄断和反垄断法的概念

(一)垄断的基本概念

垄断指经营者联合起来或者单独地采用非经济的或者经济的手段,在特定的市场里实行排他性控制,从而阻碍或限制正常竞争的状态和行为。垄断可以表现为实质性地限制竞争的行为(即垄断行为),也可以表现为实质性地限制竞争的状态(即垄断状态)。垄断可以是两个以上经营者之间的默契或联合的行为,也可以仅仅是一个经营者的单独的行为。垄断可以是行政主体采取非经济的手段做出的垄断行为(即行政性垄断),也可以是经营者采取经济的手段做出的垄断行为(即经济性垄断)。

(二)反垄断法的基本概念

本文的反垄断法是广义上的概念,不仅仅指《反垄断法》这一部法律,而是所有反对限制竞争、维护公平自由竞争和经济活动的法律规范的总称。反垄断法是现代经济法中最核心的内容之一,是维护市场经济正常发展的重要法律。

二、我国电信行业的垄断性行为

(一)我国电信行业的垄断属性

我国电信产业的垄断模式是自然垄断和行政垄断并存,自然垄断为表象,行政垄断为实质。

电信产业具有技术密集型和资本密集型的特点,需要大规模的基础投入和复杂的科学技术,被公认为自然垄断产业。

我国对电信产业实施严格的政府管制政策,我国电信产业是典型的行政垄断。我国电信产业的改革重组都是由政府操作的。

(二)我国电信行业的垄断行为

垄断行为指妨碍市场竞争自由的反竞争行为。

我国电信市场处于高度垄断的状态。中国电信和中国网通分别在中国南方和北方固话数据业务领域占有90%左右的份额。从移动业务上讲,移动的市场占有率为75.6%,联通的市场占有率仅为24.4%。

1.价格垄断行为

价格歧视是价格垄断行为中最主要的一种,此外还有掠夺性定价、捆绑销售等。

2.经营者集中行为

主要指具有或可能具有限制、排除竞争的经营者集中,表现在行为方面,比如并购以及控制。电信运营商有通过控制造成集中的行为。许多受害的竞争企业,对电信运营商敢怒不敢言,这就是市场被控制的结果。

3.通过垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力来排除竞争

主要包括拒绝许可、拒绝交易、合谋等。比如,原中国电信和中国网通在2007年停止双方在非主导地区的所有投资项目;双方在对方地域停止发展客户,甚至停止发展新的政府客户。这一合谋使得电信南北拆分不仅没有起到促进电信竞争的作用,反而造成了电信用户的南北地区业务互联互通要交双倍钱的严重后果。

三、我国反垄断法的实施

(一)我国现有的反垄断法律、法规

目前,我国主要有以下反垄断法律、法规:《反垄断法》、《电信条例》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。

(二)《反垄断法》在我国对电信领域的规定

《反垄断法》严禁下列四条垄断行为:

一是严禁经营者间签订垄断协议。所谓垄断协议就是指限制和排除存在竞争的决定及协议,还有就是其他协同活动。按照各自的主体,我们可以把垄断协议分成两类:第一就是经营者与交易相对人达成的垄断协议;第二是具有竞争关系的经营者之间达成的协议。

二是滥用市场支配地位。市场支配地位指经营者在市场里具有能够影响、阻碍其他经营者进入市场的能力,或者能够控制商品数量、价格或其他交易条件。

三是经营者集中。经营者集中指经营者进行联合、经营者利用协议等手段来调节别的经营者、经营者利用所获得的资产以及股权的手段来调节别的经营者。

四是严禁行政垄断活动。所谓行政垄断活动就是指法律授权以及行政能够具有从事公共管理事务作用的行政部门滥用权力,约束单位及个人购买、经营以及使用被规定的经营者供给的商品与服务。

《反垄断法》的执行,从根本上解决了消除竞争的活动以及滥用行政权力约束,对建立以及完善统一、开放、有序、竞争的市场具有积极作用,同时还有利于对企业进行优化整合资源,使得企业做得更大更强。值得注意的是,《反垄断法》虽然禁止垄断协议,可对于那些中小经营者为提高企业竞争力、增加经营效率所签订的合同并不禁止。

(三)我国《反垄断法》对电信行业的影响

1.对电信行业做大做强具有积极作用

《反垄断法》的提出有效地对传统观念进行了冲击,大大地提高了竞争的文化宣传作用,促进了竞争的法则的完善,使得竞争的规则也越来越明确,推动了电信领域竞争文化得以有效地传播。通过社会对竞争文化的认同和宣扬,就会在无形之中对电信行业产生一种市场压力,从而有助于确立正确的竞争意识,提高电信企业在市场中的生存能力。

2.有利于限制跨国垄断

《反垄断法》限制了外国通信巨头进入中国电信市场,从而在一定程度上限制了跨国垄断。《反垄断法》建立了反垄断审查和国家安全审查制度。

3.有利于规范电信行业,为电信重组提供政策依据

《反垄断法》禁止了滥用市场支配地位的7种行为,为其他电信企业的发展提供了公平竞争的环境,为电信行业的重组提供了依据。

4.约束了电信行业的发展

电信行业是政府管制的行业,但其在生产经营中的垄断行为仍受《反垄断法》的约束。

5.保护了消费者的合法权益

《反垄断法》是作为消费者维护本身的正当权益最好的法律保障,假设经营者违反了《反垄断法》里所指出的各种垄断活动,而这时反垄断执法部门就能够依据《反垄断法》的相关规定采取相应措施来予以制止和惩戒。

(四)我国电信行业应对《反垄断法》的主要措施

1.要深刻认识到《反垄断法》的重要性,积极转变自己的经营理念

要进一步增强市场经济观念,强化市场经济条件下的公平竞争意识、反垄断意识。在我国,《反垄断法》作为社会主义市场经济法律制度的有效组成部分,对于它的执行不仅能够对企业的生产经营活动制定相互更严格的规范标准,同时还可以给企业做出强有力的法律制度保障。

2.要认真开展企业的内部整治,将不符合法律要求的制度规定清除出去

企业在制定自身的规章制度的时候,应严格按照《反垄断法》的规定,查清某些文件、制度、规章,将那些不符合法律标准的制度以及规定的都毫不保留的加以清理,依法建立完善的经营法律体系,增强依法经营的能力,使得企业经营的法律风险降到最小化。

3.要遵守相关法律法规,不能与别人签订某携带有垄断性的合同

就我国而言,在某种程度上各个电信市场主体里存在着竞合性。而对于如此激烈的电信市场竞争,我们要让电信市场竞争秩序能够得到有序而且公平,避免各个经营者之间达成垄断协议,在《反垄断法》里就详细提出了不得进行带有竞争关系的经营者利用所签订垄断合同的手段来约束和避免竞争。

4.要严格遵守法律法规,严禁通过自己的市场支配地位来从事某些带有垄断性的活动

在《反垄断法》里详细地提出了七种规定不得带有市场支配地位的经营者胡乱地利用市场支配地位的活动。现如今,在我国存在着部分电信公司具有很高的市场支配地位。因而未来在服务以及销售商品之时,就一定要严格根据公正、公平的原则,始终坚持以市场为发展目标,维护稳定、有序的电信市场秩序。

(五)我国《反垄断法》的缺陷

1.没有成立统一的反垄断执法机构

《反垄断法》的最大缺陷在于没有成立权力统一、地位独立的反垄断执法机构。商务部、国家发改委、国家工商总局等政府机构分别执法会影响《反垄断法》的效力。

2.执法力度较弱

《反垄断法》里某些规定行政垄断的具体内容在某种意义上虽然可以看出了立法者反对行政垄断的坚决态度,而且让各级政府机构担负起反对行政垄断的艰巨任务,但由于行政垄断的普遍存在,所以还是对反垄断的执法带来了严峻的挑战。

3.相关规定有待具体化

《反垄断法》对外资并购的反垄断审查与国家安全审查有待进一步细化。反垄断审查和国家安全审查是不同性质类型的审查机制,应当分别根据各自的法律规则,有不同的机构设置和程序安排。

4.未明确与行业监管部门之间的关系

《反垄断法》在具体行业领域的适用上需要进一步的具体化,行业监管部门与反垄断执法机构之间的关系需要进一步的协调。

(六)规制我国电信行业垄断的完善措施

1.完善电信产业法律法规,做到有法可依

应加快建立、完善《电信法》等法律法规,更明确更合理地规定了价格、设置相应的执法部门、市场准入限制、市场结构的调整等各项规定。

2.推动产权体系进行改革,建立更为科学的企业管理部门

对于我国的电信机构股权结构来说,它们的共同点就是股权构成较为单一,部分大股东占有公司的绝大部分股份。所以我们必须努力调整电信企业的股份制度,不断引入外国资本以及民间资本,使得资本结构出现多种方式,提高约束努力以及推动体系,让公司能够具有更科学的治理结构。

3.深化放松管制,减少进入门槛高度

政府必须利用提供优惠方案等不同手段来支持新市场参与者的进入,从而构建不同电信市场潜在的强化竞争意识,约束垄断行为,竞争者的方式。

反垄断法论文范文第5篇

    论文关键词 知识产权 反垄断法 滥用

    知识产权法赋予权利人合法的垄断地位,从而排除他人“搭便车”的做法,实现鼓励创新、促进经济发展、保护消费者利益的目标。反垄断法的主要任务是反对垄断,促进竞争。它承认知识产权法所保护的合法的垄断地位,但同时也规定,不得滥用这种垄断地位进行排除、限制竞争的行为,以此来维护自由公平的竞争,实现经济发展。由此看来,知识产权和反垄断法有着相同的目的,即鼓励创新和推动竞争。但二者也存在着一定的冲突。知识产权是一种民事权利,受私法的规制,其处分遵循平等自愿原则。知识产权法作为民法的特别法,调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系,保护的是一种私人利益;民法中的“权利不得滥用”原则也在知识产权法中发挥作用,其相应的配套了时间限制、地域限制、强制许可和合理使用等条件来防止知识产权滥用行为。而反垄断法是公法,以社会利益为本位,其规制的法律关系往往涉及社会公共利益,具有很强的公权力特征。以反垄断法来调整知识产权的滥用行为,体现了国家公权力对私人利益的干预。

    如何处理保护与规制的关系、实现私人利益与社会公共利益的平衡?纵观发达国家反垄断法与知识产权法的博弈,大致可以发现这样的规律:从强调知识产权的特性并对其进行绝对豁免到强化知识产权领域的反垄断执法、再到注重保护知识产权对其采取宽松的规制手段的演变。

    一、国际上的立法例

    西方发达国家和地区如美国和欧盟的知识产权制度和反垄断法制度都比较成熟,较早地对二者的关系进行了分析。我国知识产权法制与反垄断法制度研究起步较晚,对于滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为缺乏有力的规制。因此,可借鉴国外先进的立法经验,结合我国实际情况完善相关的法律法规,实现知识产权保护与规制的平衡。

    (一)美国美国规制知识产权滥用行为的规则主要有《知识产权许可反托拉斯指南》和《反托拉斯法与知识产权,促进创新和竞争》报告。

    1.《知识产权许可反托拉斯指南》首先,它体现了美国法院处理知识产权滥用问题的三个基本原则:第一,重视其他财产权,同时不对知识产权进行不合理的轻视;第二,知识产权本身是合法的,滥用知识产权限制竞争才受到规制;第三,知识产权许可行为有利于竞争。这三项原则说明,执法机构认可知识产权的合法地位,允许权利人通过许可的方式将知识产权放到市场中,但是滥用知识产权的行为应当受到禁止。

    其次,它提出了对知识产权许可合同进行反托拉斯法分析、评估的方法和原则:第一,确定相关市场,包括产品市场、技术市场、研究开发市场(创新市场)等;第二,确定当事人之间属于横向垄断还是纵向垄断关系;第三,确定了合理原则和本身违法原则,对于严重影响市场竞争的行为如固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场等适用本身违法原则,其他行为则酌情适用合理原则。

    2.《反托拉斯法与知识产权,促进创新和竞争》报告上述指南为公众提供相对明确的法律指引,系统阐释了执法机构在衡量知识产权的垄断规制方面的确定因素、基本原则,但司法界和学术界对知识产权和竞争的关系仍不统一。该报告重申了上述指南的原则并阐述了执法机构对若干新问题的立场,明确了知识产权和竞争的关系。

    (二)欧盟欧盟各国法院在审理知识产权滥用的案件过程中,明确了三大原则:第一,存在权区别于使用权的原则。知识产权的产生以欧洲各国法律为依据,但其行使则要遵循欧共体法。第二,权利耗尽原则。即知识产权产品首次合法进入流通领域后,其所有人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利即消失。第三,同源原则。若两个或者两个以上不同成员国的企业均通过同一许可协议合法持有商标专用权,则任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。

    欧盟在2004年签署了《欧共体技术许可协议集体豁免条例》,该条例包括两个实施细则,即《技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》和《与技术转让相关的竞争规则》,对与技术许可相关的垄断行为进行规制。该条例有四个重要特点:

    第一,确定了市场份额测试标准。若协议双方是竞争关系的,共同市场份额不超过20%则不构成横向垄断;若双方不存在竞争,每一当事人的市场份额均不超过30%则不构成纵向垄断。

    第二,区分竞争者和非竞争者。竞争者之间的知识产权滥用行为会对竞争造成更大的限制作用。

    第三,范围上包括软件版权许可和设计权许可。

    第四,不包含任何“白色条款”。只保留了黑色清单中的“核心限制”,即最为严重、绝对禁止的限制性条件,只要协议中有条款属于核心限制的范围如固定价格、捆绑销售等,整个协议都不能得到豁免。

    (三)日本日本重视保护知识产权,同时也对滥用知识产权限制竞争的行为进行规制。其主要文件为2007年的《知识产权利用的反垄断法指南》,该指南确定了执法的基本原则:

    第一,区分知识产权的合法行使行为与滥用知识产权、违反反垄断法的行为——知识产权的合法行使,本身属于《禁止垄断法》的适用除外领域,但与知识产权法基本目标相偏离的权利行使若排除、限制了竞争则适用反垄断法。

    第二,对相关市场进行界定——适用反垄断法对与知识产权许可有关的限制竞争行为进行评价时,首先要确定该技术或者任何含有该技术的产品交易的市场,并评估限制竞争的行为产生的影响。

    第三,若上述滥用知识产权的行为限制了市场竞争,则应受到反垄断法的规制。

    (四)我国台湾地区台湾地区的反垄断法称为“公平交易法”,其肯定了知识产权根据着作权法、商标法或专利法的合法行使行为,言下之意是若权利人跨越了合法行使的界限,构成排除、限制竞争的后果时,该行为亦受到反垄断法规制。2007年修订了之前的《审理技术授权协议案件处理原则》并改为《行政院公平交易委员会对于技术授权协议案件之处理原则》,针对专利许可合同中的限制性条款进行了规制。该专利许可合同涉及专利授权、专门技术授权或专利与专门技术混合授权等授权协议类型。

    (五)WTO《与贸易有关的知识产权协议》该协议第40条的规定是国际社会在限制知识产权滥用方面取得进展的一个里程碑,为目前国际上规制知识产权领域的垄断行为提供了最重要的法律依据。它包括三个方面的内容:首先协议针对的是限制竞争的行为;其次协议采取合理原则,尊重各国在其立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用、限制竞争的许可行为;第三,强调平等协商的原则,即使在诉讼阶段依然尊重双方的合意。

    但是该协议并没有规定具体的控制方式,各国对限制竞争行为的控制方式大致是事前批准或申报、事后处理。协议中也没有涉及对于具体的固定价格、划分市场等严重限制竞争的行为的规定。总之,协议40条对知识产权滥用的规制是比较笼统的,它主要的目的在于强化对知识产权的保护,保障知识产权贸易的顺利进行。

    二、我国反垄断法的规定及其完善

    在我国,根据《中华人民共和国着作权法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国专利法》的相关规定,知识产权的合法行使行为是得到反垄断法的豁免的,但是滥用知识产权排除、限制竞争的行为必然受到相关反垄断法律、法规的规制。《中华人民共和国反垄断法》的出台是众望所归,但是研究者们对其第55条的规定是批判大于肯定,很多文章中但凡提到反垄断法的缺点,便是批判该条款对于滥用知识产权排除、限制竞争的行为的规制过于原则化、操作性不强,应当在反垄断法中设立专章来对此进行规制等等。但是也有学者认为,反垄断规定到这种程度就已经足够了。

    首先,该原则性的规定充分照顾了知识产权的特殊属性性,不干涉其在一定时间、一定地域内的垄断权,而基于保护自由、公平竞争的目标对滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为进行规制。这种相对豁免的态度与美国以及欧盟对待知识产权的态度是一致的,也是符合经济发展规律的。其次,法律有其稳定性,朝令夕改必损其威严,为维护其权威性同时保持其对经济发展变化的灵敏性,原则性规定必不可少。再次,反垄断法对于制止滥用知识产权进行排除、限制竞争的行为并未限于第55条的规定,其第3条就规定了该法的三大实体制度,并在整个条文中对这三种典型的行为进行了详细的说明。虽然知识产权具有特殊性,其垄断在一定程度内受到法律的保护,但滥用其进行排除、限制竞争的行为依然可以运用反垄断法的其他条款对此进行规制。“第55条是对垄断性知识产权滥用行为的直接规定,但不是唯一规定。”

    虽然对于反垄断法的地位与作用予以肯定,但其并不是完美无缺的。国际经济贸易中,我国作为知识产权进口国,由于知识产权出口国的权利人滥用知识产权的行为而在经济交往中处于不利地位。我国反垄断法似乎在这些诉讼中几乎无用武之地。撇开司法机关对于反垄断法的解读与适用的程度不说,反垄断法本身亦存在很大的完善空间: