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法律问题论文

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法律问题论文

法律问题论文范文第1篇

一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针

在市场经济条件下,广告的重要作用是无庸置疑的;同样,违法广告的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告的第一期公告表明,2001年上半年,药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份,查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。

广告的本义在于广而告之,其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告内容,其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实,合法广告的积极作用能够得以充分彰显;违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此,既积极鼓励广告业的健康发展,又严格规范广告行为,防止违法广告的社会危害,就成为广告管理中缺一不可的两个方面。

当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展;违法广告大量出现,不仅使广告受众深受其害,同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些问题的产生,反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题,仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。

二、当前广告立法与执法中存在的问题

我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次:一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容;二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容;三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门,另外,有关行政部门对相应的广告(如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等)都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有:

(一)法律与行政法规的协调问题

制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告,《广告管理条例》则调整所有形式的广告,这就有个协调的问题。举例来说,《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒,经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外,《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定,以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等,同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定,都有一个协调的问题。

(二)广告管理行政规章的效力问题

规章包括国务院部门规章和地方政府规章,本文仅讨论国务院部门规章的问题。

从严格意义上讲,规章不属于法的范畴,但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定,规章应当符合下列基本要求:规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据;规章的内容不得超过本部门的权限范围;规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项;规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。

1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定:房地产广告,应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足,因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且,相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定,也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此,该《规定》是无效的。

2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定:未经工商行政管理机关批准,任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动,而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关,而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前,其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此,规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准,显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息(新闻、电影、电视剧等)的规定,也存在类似的情况。

3、规章规定的事项应当属于执行事项,而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得广告,但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此,禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项,而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则,同时,由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理,因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分,反映了行政机关运作方式的基本特征,……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说,对行政机关而言,法未规定不可为,行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。

4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题,《广告法》明确规定:户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独《户外广告登记管理规定》,显然违反了上述规定。

(三)广告管理中的行政审批问题

在法律层面上,《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则,即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则,凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说,烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告,但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所烟草广告,并未完全禁止烟草广告。因此,在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所烟草广告,应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准,显然违反了上述原则。

在监管层面上,把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的,但这却是典型的计划经济管理思维,不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求:“加快清理政府审批事项,大幅度减少行政性审批,主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据,或可以用市场机制代替的行政审批,坚决予以废止。依法需要保留的行政审批,要程序公开,手续简便,除法定规费外,一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。

(四)广告关系中的民事责任问题

《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先,将承担民事责任的前提确定为“虚假广告”,不能解决全部违法广告的民事责任问题,因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的;其次,将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”,不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题,而这正是《广告法》应当解决的问题,因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导,仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任;第三,规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应依法承担连带责任,这是非常必要的,但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织,而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。

由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的,因为广告主是广告的发起者,合法广告的利益直接归于广告主,违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和者依据法律、行政法规“查验有关证明文件,核实广告内容”的规定,只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件,核实广告内容”之义务,就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪,超出了其能力范围,是不现实的。至于广告经营者和者不能提供广告主真实名称和地址的,应当先行承担全部责任,但应赋予其向广告主追偿的权利。

(五)广告执法机制的问题

违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲,工商行政管理部门作为广告监督管理机关,其人员编制是有限的,具体到广告执法职能机构,人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告,其结果是显而易见的。从主观上讲,仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管,既不现实,又非治本之策。因此严格执法,依法加强广告监管,必须要有新的思维,新的机制。

三、解决问题的对策

(一)修改完善广告法律法规,建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高,但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面,但没有明确广告的含义,而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征,而不论其通过何种媒介。比如,凡是直接或间接通过一定媒介宣传其企业、商品或服务,向不特定的社会公众告知特定事项等,均应视为广告。至于公益广告,可通过特别规定界定其特征。权威、统一、协调的法律法规体系是依法管理广告的基础。

(二)宽严适度,明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形,如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形,如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能广告之情形,如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定之,不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。④因为职权与利益挂钩,不仅是滋生腐败的温床,也是行政权力扩张的源动力,而行政权力的扩张必然会限制和剥夺应当属于自治、自主范围内的权利。

(三)突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用,不仅有明确的法律依据,而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为,具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定,而且也是民法的一项重要原则(有人称之为霸王条款)。同时,在主观认识方面,广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知,但广告主却恰恰相反,其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此,我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任,但这却是十分必要的。

(四)建立规范的违法广告公众举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性,这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题:一是要有明确的受理机关和举报方式,以解决向谁举报和如何举报的问题;二是要有负责的查处结果反馈公告制度,这是对举报者负责态度的对应;三是应有必要的物质奖励措施,以调动举报者的积极性;四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度,可资借鉴。⑤我相信,这将是对广告活动实施动态监管的有效措施,也是根治违法广告的良策。

(五)赋予广告受众对违法广告的权。首先,从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定,广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次,违法广告必然会有社会危害性,否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为;它只能规定对于社会有益的行为”。⑥广告的对象是广告受众,违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三,广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等,就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害,就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质,可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此,赋予广告受众对违法广告的权,在法理上是可行的,在实践中是有益的。

综上所述,只有切实解决当前广告立法和执法中的问题,做到依法做广告,依法管广告,才能使广告业在法治轨道上健康发展,才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用,同时,也才能使社会公众免受违法广告之害。

①《法制日报》,2001年7月11日第三版。

②《国务院关于全面推进依法行政的决定》,1999年11月8日。

③《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,2001年4月27日

④《国务院关于全面推进依法行政的决定》,1999年11月8日

法律问题论文范文第2篇

1、商品房销售中的明码标价问题

对商品和服务实行明码标价,是经营者必须履行的法定义务。对此问题,很多国家和地区的立法都有所规定。如欧洲议会颁布了《明码标价法》,并且还规定了明码标价的具体准则,其中规定:商人提供给消费者的产品必须标明卖价和单价,使消费者能够更好地来了解信息,更有助于价格比较。英国的《消费者保护法》和《价格标示法令》也对零售商与消费者之间在商品、服务、膳宿供应或者便利设施等方面的明码标价作了明确而细致的规定;我国《价格法》和《消费者权益保护法》对明码标价的问题也有规定,而国家发展计划委员会2000年10月31日的《关于商品和服务实行明码标价的规定》更明确规定了明码标价的概念。根据该规定,明码标价是指经营者收购、销售商品和提供服务时公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为。按照这一要求,实行明码标价的商品和服务应包括实行市场调节价、政府指导价或者政府定价的商品和服务。经营者不仅要标明商品和服务的价格,还要标明与价格有关的其它情况,如商品的品名、产地、规格、等级、计价单位或者提供服务的项目等。经营者违反规定,不标、错标、漏标或不按规定方式标价,不能称作为明码标价,必须承担相应的法律责任。

根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》,凡在我国境内收购、销售商品或者提供服务的价格行为,均应明码标价。商品房作为关系到消费者重大利益的消费品,其明码标价的问题更应引起重视。目前,我国很多地方已经对商品房市场的明码标价问题制定了专门的立法,如《江苏省商品房价格管理规定》、《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》等。《上海市房地产市场明码标价的实施细则》甚至明确规定了房地产市场明码标价的概念,即房地产市场明码标价,是指房地产经营者、房地产中介服务机构和物业管理服务企业,买卖、有偿转让、租赁房屋和提供服务,依法公开标示商品价格、服务价格等有关情况的行为,该规定还对买卖、租赁房屋、房地产中介服务、物业管理服务等的明码标价提出了具体的要求。不可否认的是,以上这些规定对规范我国商品房市场价格行为、保护消费者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不够完善和执法的不到位,现实中经营者不明码标价的行为仍然普遍存在,这也助长了商品房价格的居高不下,不明码标价的现象已经成为当前商品房市场的一个严重问题。

2、商品房销售中不明码标价行为的表现

目前我国商品房市场中不明码标价行为的主要表现有:

1.明码标价的方式不合理

有些经营者不向消费者明示商品房的价格或公告虚假的价格,在销售场所,商品房价格往往由销售人员内部掌握,消费者无法得知每套商品房的具体价格,更无从比较已经售出的商品房与待售商品房的价格;有些商品房经营者对外公布有少量的价格优惠的商品房,以吸引消费者与其交易,而实际上这些优惠的房屋并不存在,或者在缔约时附加了十分苛刻的条件;也有些经营者对商品房本身明码标价,但对售房相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准,故意隐瞒不予以明码标价,使消费者在消费信息不全的情况下,被迫接受不必要的附加项目和附加费用。

2.采用虚假的或引入误导的价格广告

商品房销售中违反明码标价规定的虚假广告行为主要有:商品房经营者在进行广告宣传时,故意使用欺诈性或误导性的语言、文字、图片、计价单位等标识,诱导他人与其交易。常见的欺诈性或误导性的用语有“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等。经营者惯用的手段是,在商品房的预售或所谓“内部认购”环节时,利用这些模糊性的用语以较低的价格诱导消费者与其签约并预交部分价款,而最后真正确定房价时其价格却远远高于消费者的预期,而此时消费者要解除预购合同则须付出大量的时间成本和机会成本。

3.歧视性的价格欺诈行为

有的经营者准备了多份的价格表,按照不同的需要提供给不同的消费者,这样从表面看虽然是向消费者明示了价格,但却给予不同的消费者以不同的待遇,这是一种歧视性的价格欺诈行为,同样违反了明码标价的规定。

3、商品房销售中不明码标价行为的法律对策

首先,应当具体规定商品房明码标价的方式。在这一方面,某些发达地区的的立法经验值得推荐。如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》规定:“切实落实住宅商品房销售明码标价制度,销售企业必须在销售场所的醒目位置标明每套商品房的区位、面积、价格及相关资料,让购房人明明白白消费。”《上海市房地产市场明码标价实施细则》也规定了“一房一价”的价格标示方式,即“买卖或有偿转让的房屋按室号逐一明码标价,标明包括地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等。经营者应当说明其它事宜的,另加备注。”但是目前大多数地方的商品房管理法规规章尚无这类具体规定。以上两个法规也各有不足,如《江苏省物价局关于改进住宅商品房价格管理的通知》中关于明码标价的内容还不够具体,而《上海市房地产市场明码标价实施细则》则没有规定应当在销售场所的醒目位置公示。笔者认为,在各地的商品房管理法规规章中应当明确以下几点:(1)强制性地规定商品房销售企业必须以套为单位公布与所销售的商品房价格有关的重要信息,(2)与所销售的商品房价格有关的重要信息,不仅包括商品房本身的价格信息,如商品房的地址或楼盘室号、暂测的或实测的房屋建筑面积及其中套内建筑面积、公用分摊建筑面积、单价、计价单位、总价以及可否议价、有效时段等,还应包括与商品房销售相关的收费项目、收费标准及售后环节的配套收费项目、收费标准等方面的信息,(3)同一楼盘同期所销售所有商品房的价格必须同时公布,同一楼盘同期已经销售的商品房的实价与待售商品房的定价也应同时对所有的销售者公布,(4)应当规定商品房销售企业必须在销售场所的醒目位置标明以上信息,(5)对违反这一规定的行为应当规定具体的处罚措施。

其次,针对虚假的或引人误导的价格广告,有学者认为这种经营者利用虚假广告进行的价格欺诈不能认定为欺诈,理由是“订立合同时购房者即可知道真实价格,购房者有权拒绝签订合同,经营者实施的这种欺骗行为不足以掩盖真实价格”。对此笔者不能苟同。因为一方面经营者的行为确实采用了欺诈性的手段,另一方面这一手段又是一种不正当的价格手段,此外即使消费者最后没有签订合同,这一欺诈行为也已经给消费者造成了损失,当然应当认定其为价格欺诈行为的一种。如果不对这一类行为进行规制,无疑会放纵不法经营者,不利于维护商品房市场的秩序。在目前的立法中,有些地方的规定对这一问题已经有所反映,如《上海市物价局关于规范商品房销售价格行为的若干规定》第四条对房价用语规定“凡以商品房立项开发的,不得使用安居工程、解困房、平价房等名称。未经市、区县物价部门审核,不得使用成本价房、微利房等提法。”但是这一规定对目前在商品房销售领域广泛使用的“起价”、“均价”、“实价”、“暂定价”等用语也没有规范。这些用语从其字面意义上看本来就不是内涵清晰的专业性词语,在日常生活中及其他领域也常被使用,对其是否有明确化、专业化的必要也许还存在争议。但笔者认为,鉴于这些用语在商品房销售中使用已经十分广泛,而且现实中确实存在误导消费者的问题,应该适当加以规范。为使不同的楼盘的价格具有可比性,对其中的“起价”、“均价”的含义,应根据多层、高层、小高层等不同的楼盘性质规定不同的计价公式,而对“实价”、“暂定价”等用语,可以就采用其作为日常用语的字面意思。

法律问题论文范文第3篇

如果被执行人为夫妻二人,则可以直接执行夫妻的财产,而不管是夫妻一方的个人财产还是夫妻共同所有的财产。这种情形比较简单,所以在此不再论述。当生效依据上记载的义务人仅仅是夫妻一方时,执行中就面临许多问题需要解决。首先,该债务虽然在生效法律文书中仅仅为夫妻一方负担,如果生效法律文书没有明确该债务为个人债务时,是否可以推定该债务为夫妻共同债务?如果可以,其程序如何设定?其次,夫妻一方债务的情况下,如何处理夫妻财产?再次,对夫妻财产的处理过程中,如何区分夫妻个人财产及共同财产以及家庭财产?

一、法律文书没有明确为个人债务的,推定为夫妻共同债务。

依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》的第四条,“婚姻关系存续期间的债务,除法律文书确定其为个人债务外,推定为夫妻共同债务,可以执行夫妻共同财产”。问题是该规定尚出于征求意见的阶段,还不具备现实的法律效力。最高人民法院将上述《征求意见稿》发送到地方各级法院,其意图自然是让各级法院在执行实践中探索试用,待条件成熟后再正式赋予法律效力。可见,上述《征求意见稿》事实上是最高人民法院对在执行中变更、追加当事人的一个倾向性的意见。至于其合理性,需要各级法院在执行中先行摸索,总结规律。

各地法院对上述意见的看法不一。有的法院认为,上述规定仅仅是征求意见稿,没有法律效力,在执行中不应适用。其理由为,无论是审批还是执行,均应依法进行,每一个程序都应有法律依据。对于没有法律效力的《征求意见稿》,法院在执行中不应适用。否则,于法无据,法院追加被执行人时没有生效法律的支持,是滥用自由裁量权的行为。也有法院在执行中开始大胆适用上述规定,经审查符合一定条件的,追加夫妻另一方为被执行人,从而执行夫妻共同财产或夫妻另一方财产。

本人认为,如果各个地方法院均不去探索适用,上述《征求意见稿》将永远是征求意见稿,永远不会具有法律效力。个别法院及法官出于自身保护的考虑,执行中对新方法新规定不做探索,有其一定的道理,但如果所有法院都这样的话,司法的改革和完善将成为一纸空文。即使《征求意见稿》暂时没有法律效力,但仍有物权法、婚姻法及其解释可以适用。婚姻法第十九条规定,“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。上述规定说明,夫妻对财产所得的约定,只是对夫妻双方当然具有约束力,该约定不能约束第三人,除非该第三人知道此约定。现实中,第三人往往无法获知夫妻双方有财产归属的约定,如果以该夫妻内部约定约束第三人的话,第三人在交易中的风险就实在太大了。当第三人不知道夫妻之间有约定时,对夫妻一方对外所负的债务,就应当以夫妻各自所有的财产或夫妻共同所有的财产清偿。既然是以共同财产清偿,说明该债务虽然是夫妻一方对外所负,但只要债权人不知道债务人与配偶有财产约定,该债务的义务人就应为债务人夫妻双方,也就是说可以推定该债务为夫妻共同债务。既然可以推定为夫妻共同债务,对夫或妻一方所负债务,如果该债务进入执行程序的话,法院就可以应债权人的申请追加夫妻另一方为被执行人。

具体追加的程序,一般应由债权人提交追加申请,法院不应主动以职权追加。因为是否追加被执行人,是债权人的权利,法院应尊重其在执行程序中的意思自治。当债权人在执行程序中向法院提出追加被执行人配偶为被执行人时,法院应当组织各方当事人进行听证。执行法官应将案件转交专门行使执行裁决权的法官组织听证,被执行人及其配偶可以在听证过程中提交证据,以证实该债务为个人债务而非共同债务。依据婚姻法的上述规定,被执行人或其配偶应当提交双方关于婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的书面约定以及债权人知道该约定的事实。如果被执行人或其配偶提交了上述证据,经质证及法庭审核,认可该证据,则应依法驳回债权人的追加申请。如果被执行人或其配偶无法提交上述证据,则法院应当依法裁定该债务为夫妻共同债务,应以夫妻共同财产偿还,追加夫妻另一方为被执行人。对于追加被执行人的裁定,当事人不服的,可以在一定期限内上诉到上一级人民法院。上一级人民法院的维持或驳回裁定为最终发生法律效力的裁定。如果当事人在一定期限内未提起上诉,则原执行法院的裁定发生法律效力。法院可以直接执行被执行人夫妻的共同财产。

执行工作中,经常有被执行人的配偶对追加不服,其理由是婚姻法第十九条仅仅是规定了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产”有约定的情形,如果夫妻双方没有约定的话,就不应适用该条规定而追加其为被执行人。法院仅仅因为当事人无法提供债权人知道夫妻之间有关于财产约定的证据而作出追加规定,是错误的理解和适用了婚姻法的规定。本人认为,婚姻法第十七条、第十八条、第十九条分别规定了夫妻共同财产制、夫妻分别财产制、夫妻约定财产制。夫妻共同财产制、夫妻分别财产制为法定的夫妻财产制,夫妻约定财产制的效力优先于夫妻法定财产制。夫妻之间没有约定或约定不明确的,适用夫妻法定财产制。而夫妻之间关于财产约定的效力,婚姻法规定的很明确,“对双方具有约束力”。婚姻法第十九条第三款明确规定,第三人知道夫妻之间关于财产的约定,该约定才对其产生效力,而其效力就是一方对外所负债务有其一方所有的财产清偿。反言之,如果第三人不知道该约定,则约定对第三人没有任何效力,该约定就只是成为夫妻之间的内部约定,对夫妻双方具有约束力,对第三人不产生约束力。既然该约定对第三人没有约束力,对第三人来说,该债务人与其配偶之间所适用的就是婚姻法第十七条、第十八条所规定的夫妻法定财产制。

如果梳理一下,就会发现婚姻法第十九条的逻辑是,夫妻之间可以对财产归属作出约定。约定的内容是财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明,则适用夫妻法定财产制。约定的当然效力,对夫妻均具有约束力。约定的扩张效力,第三人知道约定的,在债务履行中对第三人具有效力。婚姻法第十九条仅仅规定了夫妻约定将婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定,对第三人所产生的效力。事实上,该款省略了其余两种情形约定的规定,而该两种情形,约定财产共同所有或部分各自所有、部分共同所有,是可以很简单得从第三款中推理出的。如果夫妻约定婚姻关系存续期间的财产所得归共同所有,依据权利义务相一致、权利义务相平衡的原理,该夫妻一方对外所负的债务,自然应由夫妻共同财产来清偿。如果婚姻关系存续期间的财产所得为夫妻共同所有,而夫妻一方对外所负债务却由夫妻一方的财产清偿的话,对第三人显然是不公平的。在第三人知情的前提下,夫妻约定财产归各自所有的,夫妻一方对第三人所负的债务由夫妻一方的财产清偿,则夫妻约定财产部分归各自所有,另一部分归共同所有的,自认是以夫妻约定所确定的一方的财产清偿。当然,该夫妻一方所有的财产既包括夫妻一方名下的财产,也包括夫妻一方在夫妻共同财产中所占的财产份额。

上述“夫或妻一方对外所负的债务”的规定,既可以是尚未经有权机关以生效法律文书确认的,也可以是已经取得生效法律文书支持的债务。在债权人向债务人行使债权时,其可以依据上述规定向债务人本人及其配偶行使,也可以在生效文书确认

二、法律文书明确债务为夫妻一方个人债务时,不可以追加夫妻另一方为被执行人。

事实上这种情况极少出现,至少本人从未发现哪份生效文书中确认某债务为夫妻一方个人债务,与其配偶无关。但如果确实有生效文书这样确认债权了,则说明该债务具有人身属性,该债务应当责任自负,与其配偶无关。在执行过程中,法院既不能直接追加夫妻另一方作为被执行人,也不能直接执行夫妻另一方的财产。但这只是问题的表明,执行中需要解决的问题是,到底哪些财产才是夫妻一方的个人财产。是按照物权法的规定来区分,还是按照婚姻法的规定来区分。区分夫妻一方的个人财产,主要是确认被执行人所有的财产,将其个人财产与其配偶财产以及夫妻共同财产加以区分。如果依据物权法关于物权的设立、变更、转让和消灭的规定,则不动产,以登记为准,动产以占有为准,法律规定登记可以对抗他人的动产不登记就不发生对抗效力。那么,无论在夫妻之间依据婚姻法的规定是一方财产还是夫妻共同财产,对于第三人来说,不动产登记在夫妻一方名下的,该不动产就为该夫妻一方所有;登记在夫妻双方名下的,该不动产就为夫妻双方所共有。动产夫妻哪一方占有就归夫妻哪一方所有。对于特殊的动产如车辆、船舶等,登记在夫妻一方名下就为夫妻一方财产,登记在夫妻双方名下的就为夫妻共同财产。而如果依据婚姻法来区分夫妻个人财产同夫妻共同财产的话,就应适用婚姻法第十七条、第十八条的规定来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产,如果夫妻对财产归属有书面约定的,则还要适用婚姻法第十九条。两种区分方式均存在缺陷。

如果仅仅依据物权法来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产,也就是说婚姻法中有关夫妻财产制度的规定仅仅在婚姻关系当事人之间具备效力,对第三人不具备约束力。而现实是,夫妻之间出于各种考虑,其共同财产往往登记在一方名下,即使一方个人所有的财产也可能登记在夫妻双方名下或另一方名下。如果强制以物权法的关于所有权的归属原理来划分夫妻财产的话,有过多干涉夫妻内部财产划分的嫌疑。而且,夫妻财产及财产权益除物权之外还有债权、知识产权等等,该种划分方式未能涵盖上述财产权益。再者,严格按照物权法的原理来划分夫妻财产,会经常造成事实上对夫妻一方权益的侵害。也会增加夫妻一方与第三人串通制造虚假债务而侵害另一方权益的情况发生。如果仅仅按照婚姻法关于夫妻财产制度的规定来划分夫妻财产的话,第三人的权益往往被侵害。第三人往往无从知道债务人是否已婚,更不清楚其配偶为何人,也谈不上清楚债务人夫妻财产,而在执行程序中适用婚姻法的规定,则可能使第三人有合理理由相信为被执行人个人财产的标的突然变成了夫妻共同财产。

上述问题的焦点在于如何保护夫妻双方的利益以及与夫妻一方产生债务关系的第三人,更进一步则可归结为如何确立夫妻财产权属对外的公示性以及夫妻双方能够行使的权的限度。虽然婚姻法用三个条文规定了夫妻财产制度,但这些规定都是直接约束夫妻双方的,对第三人并不直接具有约束力。如果夫妻对财产归属有书面约定且第三人知悉该约定,则约定对其有约束力。如果第三人不知悉该约定,则约定对其没有约束力。在约定对第三人没有约束力的情况下,在第三人眼中,该对夫妻所适用的就是夫妻法定财产制。同样,夫妻对财产没有约定的话,也应适用夫妻法定财产制。问题是,对于夫妻关系之外的第三人,其往往无法清楚的区分夫妻所有的财产中哪些是婚姻法第十七条所规定的情形所得,哪些是婚姻法第十八条所规定的情形所得。第三人所获知的仅仅是上述财产的外在公示形式:登记或占有。而当第三人与夫妻一方发生债务关系时,如果对第三人适用的是婚姻法所确定的夫妻财产的话,那么其之前所面对的财产公示形式将只是一种水中月、雾中花。这样一来,第三人的利益无从保障,市场的交易安全无法保障。如果为了保护第三人的利益,夫妻一方擅自将登记在自身名下的或自己占有的财产,转让第三人,应用善意取得原理,第三人如果是善意且支付了合理价款的话就可以取得该财产的所有权。同样,夫妻一方可以恶意造成一些债务,善意第三人仍可以向夫妻双方主张权利。上述两种情况下,夫妻另一方的利益将被侵害无疑。为了交易安全,第三人的利益一定要保护;为了家庭稳定,夫妻另一方的利益也一定要保护。折中的方式为,强化财产公示效力的同时,限制夫妻双方的权。即,夫妻之间财产的归属适用婚姻法第十七条、第十八条以及第十九条前两款的规定,夫妻财产对外的归属效力以其对外的公示形式为准。夫妻之间仅仅对日常家事具有权,对于对外较大的举债等活动,原则是仅对行为人发生效力。这样,婚姻法第十九条第三款应作修改,应将该款去掉,并在第十九条之后增加一条,为第十九条之一,“夫妻无证据证实第三人清楚某财产为本法第十七条还是第十八条所规定的财产范围的,该财产以其登记或占有形式对第三人具备效力。”“夫妻共同对外所负的债务由夫妻共同财产清偿,夫或妻一方对外所负的债务由夫或妻一方所有的财产清偿。”

如果上述规定生效的话,对夫妻个人债务与共同债务的区分将相当容易,对夫妻个人财产与共同财产的区分也将变得相当简单。

法律问题论文范文第4篇

[关键词]设立登记、行政行为、民事行为、民事主体资格

一、公司设立登记的相关法律规定及其阐释

我国《民法通则》、《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》中都有关于公司设立登记的规定。

《民法通则》第41条第一款规定:“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额,有组织章程、组织机构和场所,能够独立承担民事责任,经主管机关核准登记,取得法人资格。”第二款规定:“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记取得中国法人资格。”

《民法通则》第51条规定:“企业之间或企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”

根据《民法通则》的上述两条规定可以看出,公司作为一种企业法人,在程序上只要“经主管机关核准登记”,就可以“取得法人资格”。主管机关的核准登记是公司取得独立的民事法律主体资格的充分且必要的条件。至于主管机关核准登记的具体标准、依据和程序以及核准登记这种法人资格是以何种具体形式表现出来或予以证明,作为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的纯粹的私法,《民法通则》对此不宜作出规定,也没有作出规定。换言之,《民法通则》仅仅是因为将其调整的法律关系的主体定位于公民和法人,所以才有必要对公民和法人作一个概括的说明。公民作为自然人,其民事主体资格是基于出生这一法律事件而产生:“法人”作为法律拟制的人,其民事主体资格则是基于法律拟制的行为而产生。这种“法律拟制”的行为,在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记,通过这种注册或登记赋予一个组织以法律拟制的独立“人格”。

《民法通则》第45条规定:“企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告。”

联系前文有关取得企业法人资格的规定可知,这条规定的合理解释是,企业法人只有在向登记机关办理注销登记和公告之后,其民事主体资格才消灭。换言之,只要企业法人登记的效力还在,公司的民事主体资格就一直存在。

《民法通则》第42条规定:“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”第49条规定第一项规定,企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。按照该条文的字面意思,核准登记的法律意义还包括对企业法人经营能力的界定,超出核准登记的经营范围即构成非法经营。但仔细分析条文所涉及的法律主体及规定的权利义务关系,就不难发现,《民法通则》第49条的规定实际上明显违反了其在“基本原则”一章为自己界定的调整范围。作为一部典型的私法,《民法通则》不应当规定追究企业法人的行政责任和刑事责任的情形。尽管由此体现出当时的立法者借助行政机关的核准登记来确定企业法人的行为能力的意图,但该法的其他条文中,既未明确规定企业法人的行为能力以核准登记的经营范围为限,也没有在罗列的无效民事行为条款中明确将企业法人超出经营范围的经营行为列入其中。并且,在理论上,企业法人的行为能力不仅包括实体法上的行为能力,还包括程序法上是行为能力,最典型的如诉讼能力,即使是实体法上的行为能力也大大超出核准登记的经营范围,因为企业法人的生存和发展所涉及的实体法领域决并不以经营范围所列举的事项为限。在广告、保险、侵权、社会捐赠等诸多领域,企业法人的合法行为背后实际上具有更多的权利能力和行为能力支撑。在实践中,考虑到交易安全的需要,司法机关在审理案件时也并非是将所有超出核准登记的经营范围的民事行为认定为无效,特别是在合同已经实际履行完毕的情形下;所谓的超出经营范围构成非法经营的情形,通常是指没有特许经营的资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项,仅在此等特殊情形下,特许经营范围才具有赋予特定企业法人特殊的行为能力的法律意义。

简言之,公司设立登记在私法上的最主要的意义仅仅在于-赋予并证明公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立的民事主体资格,而不论公司设立登记以何种具体形式表现出来;主管机关核准登记的经营范围仅在极少数的情形下,作为判断公司所为民事行为的有效与否的标准之一。

《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》有关公司设立登记的主要规定如下:

《企业法人登记管理条例》第3条第一款规定:“申请企业法人登记,经企业法人登记主管机关审核,准予登记注册的,领取《企业法人营业执照》,取得法人资格,其合法权益受国家法律保护。”第二款规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册,不得从事经营活动。”

《企业法人登记管理条例》第16条第一款规定:“申请企业法人开业登记的单位,经登记主管机关核准登记注册,领取《企业法人营业执照》后,企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同,进行经营活动。”

《公司登记管理条例》第3条第一款规定:“公司经公司登记机关依法核准登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格。”第二款规定:“自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记主管机关核准登记的,不得以公司名义从事经营活动。”

《公司登记管理条例》第22条规定:“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》,公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行帐户,申请纳税登记。”

与《民法通则》所具有的纯私法性质不同的是,从调整对象的角度看,《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》属于纯粹的公法。它们立足行政机关管理的实际,较为详尽地规定了作为相对方企业法人包括公司,在营运过程中所应当履行的公法上的登记义务及其法律后果,以及作为行政主体的行政机关行使行政管理权,进行工商登记的程序、条件或标准。因此,在设立登记方面,《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》较之《民法通则》,更为具体地规定了公司作为企业法人,其设立登记的直接的法律后果和表现形式,即领取《企业法人营业执照》之后,公司才告成立,才取得法人资格和经营资格,才有资格刻制印章、开立银行帐户、申请纳税登记。简言之,仅在公法上,签发和领取《企业法人营业执照》才占据公司设立登记的核心地位,具有实体法上的意义;在私法领域,《企业法人营业执照》只具有程序法上的意义,即作为公司具有法人资格的证明。二、公司设立登记的法律性质和法律效力

尽管公司设立登记在公法和私法上均有上述相关规定,但并不能当然地认为公司设立登记就是兼有公法性质和私法性质的混合行为。行为的性质不同,受到的调整规则也就不同;调整的规则不同,对行为效力的认定及其所产生的法律后果也就不同。因此公司设立登记的法律性质问题在公司法领域大有考究的必要。

公司设立登记的性质之争主要集中于它是行政行为还是民事行为,或者是兼有两种性质的混合行为。

在公法上,判断一个行为是不是行政行为,可以从以下几个方面进行考察:一是行为的主体,行政行为的主体必须是依法享有行政权力、履行一定行政管理职能的国家机关或国家机关内部特定的机构以及被授权或受委托的社会组织;二是行为的权利或权力属性,作出行政行为所凭借的法律支撑是国家行政权,这种权力具有职权和职责双重性,是不得任意处分的;三是行为的法律效果,行政行为是行政公权力作用于公民或法人私权利的行为,必定对公民或法人的私权利产生一定的影响,这种影响往往具有某种程度上的广泛性。

与此相对应,行政行为与民事行为的区别也可以从以上三方面进行考虑。首先,民事行为是发生在平等主体之间的,基于这种平等,当事人双方可以自愿协商设立、变更或终止双方之间的财产关系和人身关系;而行政行为的主体双方地位是不平等的,一方因为处于代表公共利益和国家利益的应然地位,而享有一定的优先权、优益权,其意思表示具有一定的主导性,另一方则处于被管理的地位,其意思表示具有服从性。其次,民事行为作出的法律依据是私法上的权利义务,受到私法的调整,当事人双方可以充分协商根据意思自治来重新调整双方之间的权利义务关系,行为合法所着重强调的是实体上的真意性,而行政行为作出的依据是公法上的权力义务,受到公法的调整,行为的作出通常受到法律的严格规制,着重强调的往往是程序上的合法性。再次,民事行为的法律效果的影响范围往往只在一部分私人主体之间发生,不具有广泛性,而行政行为则不然。

在我国,公司设立登记由申请、受理、审查、核准、发照和公告等程序组成。这一系列的行为主要发生在公司的设立人或发起人与工商行政管理机关之间。诚然,并非行政机关作出的行为都是行政行为,但是从以上三方面进行综合考量,公司设立登记行为可以认定是行政行为。从主体之间的关系看,公司设立人或发起人显然是处于行政管理的被管理人地位,而工商行政管理机关处于管理人的地位,尽管从法治的角度看,两者多受到法律的约束,都应当依法办事,但两者在实体上的权利义务关系实际上无法等量齐观,可以说是不平等的。例如,在审查、核准的环节上,行政机关明显处于意思表示的主导地位。从行为的法律依据看,公司设立登记的当事人双方都必须严格按照法律法规规定程序和条件行事,双方都没有协商变通的余地。从行为的法律效果看,公司设立登记实际上是通过国家机关的公示行为创设新的独立的法律主体资格,行为的影响不仅明确设定了设立申请人与所设立的公司的财产权的界限以及法律责任界限,更为重要的影响是凭添了一个法律主体,而这个法律主体将可能与其他众多的法律主体发生法律关系,并以自己的财产独立地承担责任,这种影响的范围较之一般的民事行为要广泛得多。

值得一提的是,最近由国务院法制办所制订的《中华人民共和国行政许可法(草案)》已经将企业法人登记明确纳入行政许可的范畴,该草案第15条规定,行政许可的种类包括特许、许可、认可、核准、登记。第20条规定:“登记,适用于确立特定的民事权利能力和行为能力的下列事项:(一)法人或者其他组织的设立、变更、终止;(二)法律、行政法规规定适用登记的其他事项。”草案的第六章第五节专门规定了登记程序。

如果说,草案的上述规定采纳了将公司设立登记归入行政行为的理论观点,那么在关于该草案的说明中,则间接地回应了理论界和实务界关于登记问题的困惑与争议。由于现实生活中,大量的由行政机关所为的登记行为,如户籍登记、婚姻登记、收养登记、抵押登记以及企业法人的设立登记,其法律效力和法律后果通常都显现于私法领域,直接地影响私法主体的权利义务关系,因此,即使这些行为由行政机关以行使行政权力的方式作出,产生较为广泛的影响,人们仍不由得质疑其行为的应然性质;也正因如此,草案的说明对登记的适用范围特别作了如下说明:“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项,在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可,因此,对这类登记,依照有关法律、法规的规定办理,草案规定不适用本法。”这一说明的内容反映在草案的第3条第二款,即“行政机关对机关内部人事、财务、外事等事项的审批以及经登记确认特定的民事关系、特定事实,分别依照有关法律、法规的规定办理,不适用本法。”

草案如此规定的法理依据何在?法人或其他组织的设立、变更、终止登记与户籍登记、婚姻登记或其他登记有和区别?解决了这些问题,公司设立登记的法律性质和法律效力问题也就不证自明了。

在法理上,引起法律主体之间权利义务关系设立、变更、消亡的行为或事件被称作法律事实。法律行为包含法律关系主体的意思要素,是以法律关系主体的意志为转移的;法律事件则是不以法律关系主体的意志为转移的。根据各国民法的基本原理和人权理论,自然人民事主体资格就是基于自然人出生这一法律事件而取得,也只能基于自然人死亡这一法律事件而消灭,即使对于被判死刑的人而言,在其未被执行之前,其法律主体资格依然存在。因此,户籍登记只是行政机关对公民基本状况进行记载以辅助其他行政管理行为的一种行政手段而已,在纯私法的民事法律关系领域除了可以证明涉及年龄的行为能力,如法定婚龄所表征的结婚的行为能力,几乎没有实体上的法律意义,其程序上的法律意义也只是体现在对公民住所的确认以便为通知性的法律行为提供准据。而法人民事主体资格的取得则依赖于“法律拟制”的行为,并以此取得“对世”的效力,即对所有其他法律主体宣称自己具有独立法律人格的效力。一般的民事主体为设立法人的行为,例如,发起人出资合议组建公司的行为,因为是一种意图人为地创设法律主体资格行为,而不是一种法律事件,所以要想取得“对世”的效力,就必须经由公权力主体的认可和公示。否则,仅以自然人之间的协议就能取得对抗第三人的效力,例如公司出资人的有限责任,在未有相关法律认可的情形下是不可想象的。因此,在历史上,以公司的形式经商是一种特权,政府对颁发公司营业执照的控制非常严格。即使在今天高度发达的市场经济体制中,西方各国的公司法对公司设立大都采取了准则设立主义,但公司设立登记制度仍然健在,并且多由行使公权力的主体进行登记。

婚姻登记、收养登记与户籍登记、法人设立登记不同,其并不涉及法律主体本身的主体资格问题,而只是事关主体之间权利义务关系的设立、变更和终止。由国家对其进行登记的原因在于这种身份关系的设立、变更和终止往往与社会的善良风俗有关,需要一定程度的法律控制。登记在这些私法领域的效力并非是创设法律主体资格或为其他行政管理行为提供辅助手段,而是直接通过法律的强制性态度,对这些私意行为的效力追加的公共意志的认同,缺乏或违背这种公共意志的认同,将得不到公权力的保护,甚至将招致公权力的制裁。

至于前文所提到的抵押登记,其在公法上的意义仅在于为一些重要物质的流通建立一种信息收集系统,在本质上仅仅是其他行政管理行为的辅助手段,在私法上的效力仅仅是通过公权力的登记,取得公示公信的效力,用以对抗第三人。

在实际生活中,由行政机关进行的所谓“登记”行为还有很多,在此恕不一一列举。概言之,这些登记行为大致可以分为两类:一类是能够通过对登记申请的审查核准,直接体现行政机关管理意志的登记行为,这类行为将直接改变登记申请人的在私法上的权利义务关系或状态,如公司的设立登记、婚姻登记、收养登记,都是广义上的行政许可行为;另一类是不需要行政机关审查核准,不体现行政机关管理意志的登记行为,这类行为并不直接或实质性地改变登记申请人在私法上的权利义务关系,如户籍登记、抵押登记,都是一种辅的准行政行为,在私法上的意义仅仅在于证明民事主体之间的权利义务关系。

需要指出的是,尽管上述登记行为的主要效力均体现在民事主体之间的民事法律关系之中,但并不能就此认为这些登记行为就是民事行为或是兼有两种性质的混合行为。从某种程度上讲,现代公共行政的发展方向就是要改变以往传统的计划经济模式下,单纯依靠“命令-服从”式的管理手段,而是要充分利用经济杠杆,经济手段,其主要表现形式就是要通过对市场主体的非命令式的调控手段,通过作用于市场主体在民事领域中的权利义务状态来实现对社会经济的管理。例如,对自然资源以及稀缺的社会资源的许可使用,在表面上是一种市场交易行为,但就出让方国家而言,尤其是国家的代表-政府而言,其行为应当严格受到公法的调整,而不能完全根据自己部门的利益要求将这些资源的以任意方式、价格或条件出让,按照《行政许可法(草案)》的规定,这种行为明确地属于行政特许的范畴,必须通过公开招标或拍卖的方式择优出让。因此,尽管公司设立登记的最重要的效力在于创设了民事法律主体资格,但公司设立登记这一行为仍然是行政行为,确切地讲,是一种行政许可行为。进言之,应当扬弃具有私法效力的行为就是私法行为的理念。公司设立登记是公法行为,但其效力却主要体现在私法上。

三、公司设立登记与《企业法人营业执照》

由于公司设立登记的直接法律后果表现为《企业法人营业执照》的签发和领取,并且《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》都规定,公司领取《企业法人营业执照》方取得法人资格,方可从事经营活动。因此,《企业法人营业执照》往往被认为同时具有证明公司民事主体资格和合法的经营能力的双重功能。又因为工商行政管理机关将吊销公司的《企业法人营业执照》作为常用的行政管理处罚的手段之一,因此,怎样认定被吊销《企业法人营业执照》的公司的民事主体资格就成为司法实践中不容回避却又颇有争议的问题。廓清公司设立登记与《企业法人营业执照》之间的关系,将有助于给出一个合理的解答。

正如前文对《民法通则》相关规定的阐释中所言,企业法人设立登记在私法上最主要的意义仅在于创设登记企业的民事主体资格,而不论这种登记以何种形式表现出来;经过设立登记而产生的民事主体资格只有经过注销登记才能消灭。

法律问题论文范文第5篇

笔者认为不履行法定职责与行政不作为确实存在交叉,但并非同一概念。不履行法定职责更象是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念,行政不作为更趋向行政法上的学术概念,以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分。

以行政主体有无履行行政法律、法规的实体义务为标推判断是否履行法定职责,不履行法定职责既包括行政主体程序上的不作为,也包括实体处理上的不作为。它所包含的实体处理上的不作为可以理解为行政主体对于符合条件的行政相对人申请的事项程序上作为而实体上未作为。可见不履行法定职责的范围应大于行政不作为,包括不作为和否定性作为(如拒绝履行法定职责),是指负有特定义务的行政主体在程序上有所不为或在程序上作为而实体上未作为的行为。

二,不履行法定职责案件的立案审查

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定,人在行政机关不履行法定职责时所承担的是初步证明责任,而不是严格的证明责任。

如王某对城管人员没收农用车的行为不服向市政府邮寄了申请行政复议的挂号信,十多天过去没有回音,王某去邮局查询,邮局出具了该挂号信已由市政府签收的证明。王某又等了两个多月,仍不见市政府的复议决定。王某便以该市政府不依法履行行政复议法定职责为由,到该市人民法院,并提供了邮局的挂号信底单和查询证明。在是否立案的问题上,有观点认为,该行政状虽符合行政诉讼法第四十一条规定的形式要件,但人仅提供了其从邮局寄出的挂号信底单及邮局对该邮件的查询证明,虽然证明了被告某市人民政府已收到该邮件,但并不能证明人挂号信中寄出的材料就是行政复议申请书,不能证明某市人民政府未履行行政复议法定职责。因此,人的缺乏“事实根据”这一法定条件,此案依法应当裁定不予受理。笔者认为,依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定>,本案依法应当立案受理。因为被告所收邮件是否如人所称是向市政府申请复议的行政复议申请书,这应当是在行政诉讼中被告举证责任的范畴,属于实质性审查,是在审判中解决的问题。人民法院在审查、决定是否立案时原则上只作形式上的审查,只要原告提出了初步的、曾经向被告提出过行政复议申请的相关证据材料完成了他的初步证明责任即可。

三,不履行法定职责案法定职责来源的审查

笔者认为,基于目前行政诉讼法中并未对此进行规定,我们可以根据法律解释中“扩张解释”的方法,对“法定职责”的范围扩张解释为涵盖规章及规章以下的规范性文件包括行政承诺,甚至行政合同等内容的职责。众所周知,行政机关是依法代表国家行使行政职权的,并且行政机关的内部管理体制是领导与被领导的关系,下级机关必须服从上级行政机关的领导,因此,上级行政机关的规范性文件、决定和命令为下级机关设定的义务,下级机关必须履行,如果下级行政机关不履行或拖延履行,应当允许行政相对人请求司法救济,这既保护了行政相对人的合法权益,也有利于从外部监督下级行政机关对上级机关的决定和命令贯彻执行情况,保障政令畅通。同时,由于行政主体代表国家行使行政职权,其对行政相对人的承诺以及其在行政合同中约定自愿承担的行政义务,在群众中具有非常高的公信力,如果行政主体说了不算,又不允许行政相对人启动诉讼程序,对行政主体的这种言而无信、有损政府形象的行为无法予以有效监督,会使政府形象一落干丈,行政机关的公信力也会大打折扣,既不利于行政相对人权利的保护,也不利于日后的行政管理。

四,不履行法定职责案的判决方式

(1)履行判决

法律赋予人民法院对行政具体行政行为的合法性进行审查的权力。实质上是司法权对行政权的监督。司法权与行政权的划分,决定了司法机关不应替代行政机关作出行政行为,司法权不能干涉行政权,所以履行判决的只能是要求行政机关在法律规定的期限内履行职责,而不能对其如何履行提出实体义务上的要求。

(2)确认判决

根据最高人民法院的司法解释,确认判决应适用于行政主体确有行政相对人申请的作为义务,但因客观情况发生变化,再判决被告履行已无任何实际意义,所以人民法院只能确认行政主体不作为违法。如果相对人的人身权利、财产权利因行政机关的不为行为受到侵犯,造成损害结果,行政相对人可以依据确认判决提出行政赔偿,这也许才是确认判决的最大功用。

(3)驳回诉讼请求判决