土地承包经营权论文

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土地承包经营权论文范文第1篇

一、学说

应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。

认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：

（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。

（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。

（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。

（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。

（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点

就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。

（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷

债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。

目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。

（二）物权性质的承包经营权定位的优势

第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。

第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。

土地承包经营权论文范文第2篇

[论文摘要]建立、健全土地承包经营权流转制度，推进农业生产要素的合理流转与有效配置，是我国当前农业现代化进程中面临的重要问题之一，也是我国目前工业化、城镇化的需要。因此，希望通过创建科学土地承包经营权流转理论，以西畴县农村承包地流转实践提供理论依据，真正实现农村土地资源的有效配置和维护土地承包经营权流转当事人双方合法权益的目的，发挥农村土地的效益，更有利于赋予农民长期而有保障的土地承包经营权。

一、西畴县农村土地承包经营权流转概况

西畴县土地的流向都是流入农户之间，全县有承包耕地面积172546.5亩，其中：田46044.8亩，地126501.7亩，从二轮土地承包以来，土地流转涉及1782个村，占全县总村数的100％，流转农户有4554户，占总承包户的8.4％，流转面积14839亩，占承包总面积的8.6％。以上调查仅仅只是对西畴县地区，所涉及的面还是比较窄的，但是凸现的问题却并不少，这其中固然有土地承包经营权制度在实践层面由于执行者本身的原因带来的问题，也有我国长期以来农村土地制度的习惯带来的问题，然而更根本的一个方面还是我国的土地承包经营权法律制度中不完善、不健全而带来的问题。所以我们非常有必要全面分析考察西畴县土地承包经营权流转制度的基本状况，包括其中存在的问题和弊端，只有从制度层面入手，才能从根本上真正解决西畴县农村土地承包经营权制度在实践中存在的各种问题。

二、西畴县农村土地承包经营权流转中主要存在的问题

从全国的情况来看，土地承包经营权流转的发生率一直是很低的。“我国自20世纪80年代后期以来，农户承包土地流转面积占承包地面积的比例(以下简称流转比例)基本保持在1%～8%之间，发达地区一般保持较高的水平，有的甚至达30%以上，内地则较低。”[1]80年代后期以来，农户自发进行的土地使用权流转，基本保持在l%－3%之间，沿海一些发达地区和城郊地区的比例稍高一些”。从西畴县二轮土地承包以来看，土地流转涉及1782个村，占全县总村数的100％，流转农户有4554户，占总承包户的8.4％，流转面积14839亩，占承包总面积的8.6％。

土地承包经营权流转中还存在着许多问题，主要表现在：一是地区性的不平衡。在离县城近的地区，土地承包经营权的流转非常活跃，而在离县城远的地区，流转程度却非常低，流转具有封闭性，土地经营规模相对较小，流转相对困难。二是事先须经发包方同意，在一定程度上限制了流转。三是流转还不规范，农户间的流转大多采取口头协议的形式，很少采用书面形式，有些地方依靠行政手段强行推进流转。土地流转的操作程序不够规范。目前，规范的土地流转机制还没有建立，在完备流转手续、规范流转程序方面存在不少问题。不少农户采用“口头协议”，私下进行自发性的流转，不遵循一定的程序和履行必要的手续，未通过流转合同来规范双方的权利和义务关系，纠纷隐患较多。四是土地流转方式还存在问题，对是否应允许抵押、继承等实践中存在争议。五是土地流转的中介组织不够健全。大部分地区尚未形成统一规范的土地流转市场，流转中介组织较少，流转信息传播渠道不畅。流转市场发育不良，中介组织匮乏，信息不灵，往往出现农户有转出土地意向却找不到合适的受让方，而需要土地的人又找不到中意的出让者，影响了生产要素的合理流动和优化配置。

三、完善西畴县农村土地经营权流转市场的策略

（一）规范西畴县农村土地经营权流转运作程序

为了避免在西畴县农村土地经营权流转中出现土地纠纷，建议必须规范运作程序：

第一，民主议定。凡是由集体统一组织流转的，无论采取哪种形式、其流转期限、租金的确定，必须经当事人的同意方可进行，决不准少数人说了算。第二，逐级审批。凡向本村以外流转承包经营权的，须向村集体经济组织提出土地流转申请，经审议同意后方可实施。如涉及利益关系复杂的，村集体经济组织应向乡（镇）政府请示，由乡（镇）政府把关。第三，签定合同。西畴县农村土地经营权流转双方一定要有较清楚的流转意愿表达、有效的实现方式，转包、互换、出租的期限，土地名称、坐落、面积、用途、价款及支付方式、双方应履行的权利、义务、违约责任。第四，采用登记生效主义的立法模式。所谓登记生效主义，是指登记是承包经营权流转的生效的要件，如不经登记，承包经营权流转不得生效、不受法律保护。（二）完善西畴县农村土地经营权流转的市场体系

第一，培育西畴县农村土地经营权流转市场。要在“依法、自愿、有偿”的基础上，确立土地流转上的经济利益关系。加快培育西畴县农村土地经营权流转市场，培育市场决定西畴县农村土地经营权价格机制。政府应在市场准入、交易程序、权利义务等方面做出明确规定。

第二，完善市场中介组织。“积极培育农村土地市场，缔造中介服务组织，特别是发展以农村集体经济组织为主体的土地流转中介服务组织，是推进与土地承包经营权流转相关配套制度改革的重要内容之一”[2]。建议建立诸如资产评估机构、委托机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。流转中介组织要调查、收集农村土地流转的供求、价格等信息资料，并通过一定的渠道甚至媒体公开，使供需双方能够获得可靠的市场信息，沟通供需双方的联系，为西畴县农村土地经营权双方提供信息引导、政策咨询、法律服务，为实现西畴县农村土地经营权流转创造条件。

（三）积极推进农村社会保障制度改革

要加快土地的流转，就必须弱化农村土地社会保障功能，要积极而稳定地推进农村社会保障制度改革。根据我国国情，农村社会保障制度的主要任务应该是:基本保障农村居民“生有所靠、病有所医、老有所养”，即办好最低生活保障、医疗保障和养老保障等三种保障项目。

四、结论

本文是建立在对西畴县农村土地承包经营权进行实际调查的基础上，围绕西畴县农村土地承包经营权流转实践现状的分析，农民土地承包经营合同的签订以及土地流转过程中的一些做法，我们仍无法明确土地承包经营权的性质所在，是物权性质的权利却为何又在很多方面打上了债权的烙印?法律规定有欠完善，实际中也存在诸多问题:如各级政府以行政手段强制土地流转;再收回土地承包经营权后又指给予过低的补偿甚至不予补偿。“土地承包经营权属用益物权范畴，用益物权的权能主要表现为使用和收益，包括权利人自己使用土地并收益和权利人将土地让与他人使用而从中获得利益。”[3]针对当前西畴县土地承包经营权制度在现实中，本文并基于此提出了相关的完善我国土地承包经营权的基本制度的些许建议。希望此研究能够对我国农村土地承包经营权的流转产生一定的实践指导意义。

参考文献：

[1]我国农村土地承包经营权流转的现状、难点和建议，傅晓，湖北经济学院学报(人文社会科学版)2008/03：17-18.

土地承包经营权论文范文第3篇

论文摘要:农民为我国现代化建设已经作出了巨大牺牲，在工业反哺农业、城市反哺农村的今天，土地承包经营权流转制度的设计必须要把保护农民利益放在首位。在坚持农村土地承包关系长久不变的前提下，大力推进新型农村社会养老保险试点建设，使农民能够自愿地、放心地参与土地流转。同时，通过完善土地承包经营权流转制度以及提高政府工作意识等手段，确保农民意愿在土地流转过程中受到尊重。

我国十三亿人口中，九亿在农村，农村人口占全国人口总数69.2%，是中国人民中名副其实的“大多数人”。虽然到2000年，我国总体上己经实现了小康，但如此“大多数人”达不到小康水平，就不会有全国人民的小康。现阶段的小康也只能是低水平的、不全面的、发展得不平衡的小康。为了实现全面建设小康社会的宏伟目标，我们必须更多地关注农村，支持农村，把解决好农业、农村和农民问题作为全党工作的重中之重，放在更加突出的位置。

在过去的三十年里，农民为我国社会主义现代化建设作出了巨大的贡献。暂且不计革命时期农民的无价贡献，不计农村储蓄向城市和工业提供的有偿信贷资金，也不计算过去农民为国家所缴的税费，仅仅工农产品价格剪刀差、土地、工资差和未上社保等几项，农民建国后为工业化和城市化提供的积累，按现价计算，最保守估计也高达三十万亿!农民为我们国家的发展己经作出了巨大的牺牲，在我国已进入人均GDP上千美元的今天，应该是工业反哺农业，城市反哺农村的时候了。新阶段“三农”工作的重要指导方针是“多予、少取、放活”，而给农民以土地方面的政策，实际上是最大的多予。土地是农村集体经济的财产，当然也是农民的财产，如何使土地这一财产能够成为农民增加收入的来源之一，就需要有土地产权制度的变革。把土地财产转化为现实收入的前提是土地产权要能够流转，即农户拥有的土地承包经营权要能够流转。这种流转是按照市场经济规律来进行产权交易，作为土地承包经营权这一财产权利就是在交易中实现向现实收入的转化。如果土地承包经营权滞留在农民手中而不能流转，就不能转化为现实收入。这实际上也就阻断了农民财产性收入的来源，农民收入的增加就会因为只能来源于劳动性收入而受到制约。在全力以赴提高农民生活水平的现阶段，农民利益归根结底与国家利益、集体利益是统一的。在设计农村土地承包经营权流转制度时，应始终把农民利益放在首位，促进农村土地承包经营权流转。而保护农民利益，就是保护集体利益，就是保护国家利益。

一、稳定农村土地承包关系

科学发展观的核心是以人为本，三农问题的关键因素在于人，在于农民。土地承包关系稳定与否，直接关系中国九亿农民财产权益有无保障，进而关系到农村社会的稳定。2009年“两会”总理工作报告阐明了2009年将全面加强“三农”工作，在相关措施中，报告提出:要稳定完善农村基本经营制度，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，赋予农民包括离乡农民工更加充分而有保障的土地承包经营权。

农村土地承包经营权从“长期不变”到“长久不变’夕，一字之差，却具有重大的实质意义，是党在农业问题上的一个重大决断。有学者建议把土地有时限承包，即从开始的十五年承包，现行的三十年承包，完善发展成为无时限承包。因为有时限承包，如三十年承包，就意味着承包到期要变，会埋下悬念和疑虑，不符合土地承包关系“长久不变”的要求。而无时限承包使农民权利的完整性从权利的行使时间方面得以实现，几乎使农民有了土地用于农业用途的全部权利。农民享有的土地承包经营权成了完整的资产和独立的商品，具备市场交换的产权条件，其含金量将和土地所有权大体相当。农村土地承包关系由“长期不变”改为“长久不变”，体现了我国政府稳定农村土地承包关系的决心，这一政策性变化也将成为农村土地流转的新起点。三十年来，我国农村土地流转市场不健康的一个重要原因就是很难规范农民的土地承包经营权。而农民的土地承包经营权一旦“长久不变”，产权就清晰稳定了，土地流转市场随之才可能健康发育。只有土地承包关系稳定了，才能解除农民对投资土地生产的后顾之忧，农民才会对土地生产有长远的预期产出期望，自愿对土地投入，进行农田基本建设，提高土爆朗肋，发展沾哑当立阎。

二、完善农村社会保障制度

虽然改革开放发展到今天，农民谋生的手段己经多种多样，但是，土地仍然是农民的就业保障、社会保障。绝大多数农民的主要收入仍来源于土地的产出，土地的基本产出能力决定了农民生活的基本状况。尽管依附于土地的保障是一种最低水平的而且也常常是最低效率的保障，但毕竟给了农民希望。很多农民没有其他技术，都把种地作为一种依靠、作为一种工作。长期以来，农村土地承包经营权实际上是作为农村社会保障的一种替代而存在着。中国农村土地在现实中一直承载着重要的社会功能，即土地是农民生活的基本保障，土地的社会功能在现实中处于首要位置上州页予以优先考虑。正是基于农村土地社会保障的特殊功能，很多学者对农村土地承包经营权流转是持怀疑态度的。“土地承包经营权的设立目的是使农户有地种，而不是使农户有地卖，公有的土地分给农户种植本身就没有让土地进入产权交易市场的意义，不然，国有或集体所有的土地直接在产权市场挂牌交易就可以了，无须再有土地承包了。”“说土地承包经营权进入产权交易市场有利于农民也是一个神话，土地承包经营权的交易可能给农民带来一笔收入，但农民从此不再有土地可种，损害的是农民的长远利益。这不过是以市场的名义剥夺农民的生存权利。即便从交易本身看，我国多数农民防范风险和保护权益的意识和能力不强，是市场中的弱者，土地承包经营权的市场化中，吃亏的一定是农民”。看来，只有解决了农村社会保障问题，才能打消反对农村土地流转的学者的顾虑。而更重要的是，只有解决了农村社会保障问题，才能打消农民主动流转土地承包经营权的顾虑。

农村社会保障制度的缺位不但削减了农民流转土地的积极性，也限制了农村土地承包经营权流转形式的丰富。如有学者主张以家庭为单位的土地承包经营权可以抵押。“我国应当放开家庭承包之土地承包经营权抵押，建立家庭承包与非家庭承包之土地承包经营权可以一体抵押的制度”。通过土地承包经营权的抵押，可以为农民进行农业融资提供条件，也能发挥土地承包经营权作为用益物权的价值。然而，目前还没有法律规定以家庭承包的土地承包经营权可以抵押，以家庭承包的土地承包经营权属于《物权法》第184条禁止抵押的对象。这正是缘于我国农用地承载的农村社会保障功能。很多学者，包括立法者认为，允许农民抵押自己的承包地意味着农民会因为债务而丧失土地，从而失去生存的基本条件，而以其它方式承包的土地，没有这个后顾之忧。如果土地承包权人将土地承包经营权抵押出去，一旦不能按期偿还债务，抵押权人如果行使抵押权则会对农户的土地承包经营权进行处置，承包方就要失去土地承包经营权，从而使农民失去生活保障，严重影响农户家庭的生活，造成社会问题。

农村社会保障制度的发展与农村土地承包经营权制度的完善相比，显然是落后的。而这种落后同时又制约了农村土地承包经营权的流转。从目前来看，农民的社会保障还受两个方面因素的制约:一是城镇社会保障的高标准、高费率使得农民无法承受;二是社会保障无法有效转移的弊端不能适应农民流动性的特点，使得已有的保障实际功能大大削弱。土地仍然是农民生存保障的基本依托，农民因年老、疾病而丧失劳动能力时，他所分得的土地承包经营权就成为他从家庭获取生活资料的重要理由，他也可以将土地转包出去以获得收益。因此，大部分外出务工的农民，甚至是已经实现了农转非职业转变的农民，因社会基本保障功能因其农民身份仍主要寄托于土地，而宁愿使土地闲置，也不愿将其土地承包经营权流转出去。从进入流转的土地看，基本上都是非耕地或经济发达地区的土地，其原因就是非耕地不受或少受为农民提供基本收入和社会保障的约束，土地能够自由进入市场流转。发达地区的非农就业机会多，农民退路多，土地的社会保障功能弱化，土地也较容易进入市场流转。难怪有学者断言，“土地承包经营权可不可进入市场，不是一个理论问题，而是一个我国社会能不能为失地农民的生存提供足够的社会保障这样一个实际问题。能，我们就不必担心土地向一部分人集中;如不能，我们就不能允许农民在毫无生存保障的情况下失去土地。不考虑失地农民的生存问题，仅仅从所谓市场配置资源更有效的教条出发，就主张将土地承包权推入产权交易市场，是脱离实际的”。

因此，促进农村土地承包经营权流转，当务之急是完善农村社会保障制度。农村社会保障制度亦称农地社会保障制度，是国家构建的以保障农民基本生存权为目的包括医疗保障、养老保障、最低生活保障和社区福利等在内的系列法律保障制度的总称。农村社会保障制度可以起到弱化农地长期以来所负载的对农民的社会保障功能，使农村土地承包经营权在减轻社会功能负担后凸显其经济功能，进而使无力或无兴趣经营农地的农户，在解除其生存权保障的后顾之忧后，积极参与农村土地承包经营权的流转。2009年政府工作报告宣布要在部分县(市)进行新型农村社会养老保险的试点。国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点指导意见》决定2009年在全国选择10%的县(市、区、旗)开展新型农村社会养老保险试点，通过个人缴费、集体补助和政府补贴积累新农保基金。以后逐步扩大试点，全国普遍实施，2020年前基本实现对农村适龄居民的全覆盖。这一重要举措对中国农民、农村土地流转市场，甚至整个国民经济都具有历史性的积极意义。我们期待着此次新农保试点的成功，同时，我们对农村土地承包经营权流转市场健康快速发展的期待也便有了理由。

三、尊重农民意愿

土地承包经营权是农民享有的实实在在的财产权，“为了促使资源由较小价值向较大价值用途移转，财产权在原则上应该是可以自由转让的”。农民有权依照自身意愿决定土地承包经营权的流转，包括流转数量、方式均由农民自己决定。任何组织和个人不得以行政手段阻碍或强迫农民流转自己土地，让农民受益，土地增效。《农村土地承包法》第十六条、第三十四条明确规定:承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。农户有权决定土地依法流转，也有权决定土地不流转。农户有权决定土地流转方式和取得收益。中央三令五申土地承包经营权流转要尊重农户在土地承包经营权流转中的主体地位，依法、自愿、有偿地进行。

农民土地承包经营权流转意愿的干涉主要来自两方面，一是来自发包方—村集体经济组织的干涉。现实中，不乏村集体经济组织以所有者身份侵占农民利益的行为，如村委会的寻租行为、侵吞流转费等。借农业结构调整之名，随意终止承包合同，无偿收回、非法转让、出租和越权征用农民承包的土地，强迫农民以承包土地入股等现象也时有发生。村集体经济组织的这些行为干涉了农民的自主生产经营，侵害了农民合法的土地使用权利，不利于农民土地承包经营权的长期稳定，导致土地纠纷呈扩大蔓延之势，伤害了农民对土地的感情，成为影响农村经济发展和社会稳定的核心问题。二是来自地方人民政府的干涉。政府的土地管理部门作为农村土地的管理者，职责在于监督土地资源的合理运用，监督农户土地使用权的流动，监控土地供需总量的动态平衡，而不是用行政手段去调整土地资源，去干预甚至取代农户对土地的使用权。更有甚者将土地承包经营权流转看做是有利可图的事情，在利益的驱使下，无视法律规定，依靠行政命令无偿或低价强行推动土地流转，热衷圈地搞政绩，严重违背了农民意愿，侵犯了农民财产权。

土地承包经营权论文范文第4篇

论文摘要：我国物权立法应对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出区分，并应对物上请求权、物权的公示与公信、取得时效、用益物权作出规定。物权行为理论本身存在严重缺陷，因而我国物权立法不应采纳这种理论。土地关乎农民的命运，因而农地使用权的转让及抵钾应谨慎行事。

在我国，围绕着《物权法》草案的出台，物权法学界对如何制定这部法律进行了热烈的讨论，如中国到底应该不应该制定一部物权法，究竟是用大的财产法概念还是局限于物权法这一概念，我国的物权法制定中什么是最关键的，立法技术与立法政策在物权法制定中的作用哪个更重要，等等。本文笔者对下面几个问题加以分析:

一、关于一些重要的物权制度

1.所有权。制定物权法，只规定一般的所有权制度是远远不够的，必须对国家所有权、集体所有权、私人所有权作出区分。因为，我国有大量的国有财产存在，有大量的集体财产存在，又有大量的正在日益增长的私人财产的存在。如果不注意这些情况，只是笼统地讲财产所有权，就很难体现出我国的基本经济制度。由于我国物权制度改革的重中之重是国家所有权的实现方式，因而，我们首先要把国家所有权的要害问题说清楚。另外，对集体所有权，人们常常说不清楚其权利主体。我们必须明确集体成员，了解集体所有权怎么行使，同时弄明白集体所有权是不是特殊的一种成员的共有权，成员的权利应该如何得到保护。另外，所有权是集体的，那么如何使其成员享有物权呢?因此，集体所有权下面必须有一个能够得到法律坚强保障的承包经营权，并保证承包期限且使其能够转让、抵押并能够出租。其实质是使我国的农民有一份自己的物权。只有这样才能使中国农民能够用这一点财产走出土地，转向其他行业。

2.物上请求权制度。物上请求权是指物权的圆满状态受到妨害时，物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，一般包括请求停止侵害、排除妨害、恢复原状、返还原物等权利。

3.物权的公示与公信制度。就不动产而言，物权以登记作为公示的方法，而动产物权以占有作为权利享有、以交付作为权利变更的公示方法。在此前提下，即使公示出的物权有瑕疵，法律对于信赖此公示方法所表示的物权而与之为交易的人，仍然承认有和真实物权相同的法律效果。这一保护第三人善意取得的制度已经越来越成为现代法治国家在市场经济下有力提高市场交易安全度而努力倡导的原则。

4.取得时效制度。取得时效制度是指无权利人以一定状态占有他人财产或行使他人财产权利，达一定期间即取得其所有权或其他财产权利的制度。

5.用益物权。传统意义上所说的用益物权，实际上就是不动产的用益物权，而且不动产用益物权更多的是土地的用益物权，连房屋都没有用益物权。所以，在制定物权法时，应考虑对房屋的用益权作出相关规定。另外还有空间使用权、典权，也是应该考虑纳人物权法。当然，如果能够把无形财产即知识产权的一些基本的法规也

2.以王利明先生为代表的学者反对采纳物权行为理论。他们认为我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意，同时我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。

3.以梁慧星先生为代表的学者们主张采纳物权行为的独立性，但不采纳物权行为无因性观点。他们认为，物权行为理论的重点在于物权变动与原因行为的区分和物权变动以登记和交付为生效要件，而不在于“物权行为”及其“无因性”。因此物权法草案不采物权行为无因性理论，而应明文规定物权变动与原因行为的区分原则和公示原则。

笔者认为，物权行为理论作为德国民法典的基础理论之一，在保持法典体系完整、逻辑严密等方面具有重要作用。但是，在我国法律体系中由于存在善意取得、瑕疵担保等制度，同时物权行为理论本身也存在严重缺陷，如严重损害出卖人利益，而且其内容也是晦涩难以理解，因而，笔者主张，我国物权立法中不应采纳这种理论。

三、关于禁止农民转让或抵押农地使用权问题

判断一项财产权利的法律规则是否正当合理，除了要看其规范目标是否正当以及能否达到目标外，重要的是看该法律规则实际上如何分配了财富和风险，如何影响人们的行为。

在已经出台的几部《物权法》建议稿中，梁慧星教授主持的建议稿中关于土地承包经营权是以“农地使用权”取代“土地承包经营权”。他们认为土地承包经营权其实是一种债权，而不是物权，需留给土地转承包人。这种农地使用权的规定或许是基于中国农村已经取得的经验基础，目的是为实现农地使用关系的物权化，保护承包农户的合法权益，但建议稿中关于“农地使用权不得转让或抵押”的规定，在物权法层面上来说，其正当合理性是值得研究的。 在王利明教授主持的建议稿中，使用的是“土地承包经营权”，同时，该派学者们认为问题的关键并不在于名称，而在于权利的内容。这是对现实的尊重。我们知道，“土地承包经营权”这一术语早已为亿万农民所熟知，不管改用任何一种名称，都极有可能会被误认为土地承包经营权不再存续，从而可能会出现农村土地承包关系的动荡。就目前我国的国情来看，我们的普法教育还无法做到告知每一个农民什么权就是原来的土地承包经营权。所以，这部建议稿更多地注意到公有制对农用土地利用权利的影响，指出土地承包经营权与永佃权的社会基础与权利性质各有不同。该建议稿规定了土地承包经营权可以转让、抵押，虽说规定的较模糊且缺少相应的解释使其本意难以揣摩，但从客观上看，这与公有土地所有权不能转让但公有土地必须流转的现实情况吻合。遗憾的是该建议稿中既规定土地承包经营权人可以出租、发包给他人，同时又把拖欠承包金到一定数额作为撤销土地承包经营权的法定理由，这样的规定是与土地公有制度相冲突的;而且其主张土地承包经营权可以自由转让，也为土地无序流转埋下了隐患。土地承包经营权的转让主要有两种情况:同一集体组织成员之间的相互转让及将土地承包经营权转让给集体组织以外的农业生产经营者。一般而言，前者不易导致土地所有人对土地的失控，可给予转让以较大的自由，但若允许后者自由转让，在若干次转让后，土地所有人甚至无法知道谁是真正的土地承包经营权人，从事农业生产或许都是些受雇的农工。目前，土地使用权流转在我国十分普遍，因此必须考虑那些失去土地的农民的出路这个具有重大政治、经济和社会意义的问题。土地使用权流转是十分必要的，但也必须考虑到我国社会的实际承受能力。在土地是大多数农民命根的条件下，不存在土地自由流转的社会基础，因而不允许土地承包经营权的自由转让。虽然有人认为物权人处分其权利通常不需要取得他人的同意，但土地承包经营权应在通常之外，正如土地所有权人不得随便处分其权利一样。

土地承包经营权论文范文第5篇

关键词 新型城镇化 土地流转 农民权益 制度改革

一、引言

城镇化建设是我国由农业社会转向工业社会的巨大推动力，是解决我国农业、农村、农民问题的根本出路，更是我国社会主义现代化建设的内在要求。而新型城镇化是指坚持以人为本，以新型工业化为动力，以统筹兼顾为原则，推动城市现代化、城市集群化、城市生态化、农村城镇化，全面提升城镇化质量和水平，走科学发展、集约高效、功能完善、环境友好、社会和谐、个性鲜明、城乡一体、大中小城市和小城镇协调发展的城镇化建设路子。

二、新型城镇化进程中土地流转现状综述

（一）新型城镇化与土地流转的关系

所谓新型城镇化进程中的土地流转，是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营使用权转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。

（1）合理的农地流转促进农村剩余劳动力向非农产业转移。

（2）合理的农地流转是实现农业产业化经营的重要条件。

（3）合理的农地流转必然加快城镇化建设的步伐。

（二）新型城镇化进程中土地流转弊端

（1）农村土地流转相关法律法规制度不健全

首先，流转权限规定不明。

其次，土地流转方式的相关规定亦不明确具体。

第三，权利的设立与流转公示方式不明。

（2）农村土地流转市场风险保障机制不完善

目前，我国缺乏完善的土地承包经营权流转的风险保障机制。另一方面，我国现行法规不利于解决土地流转过程中产生的纠纷。

（3） 农村土地流转行为不规范

第一，在农民之间土地流转不规范；第二，有的农户与专业化农业公司签订的合同缺乏必要的法律支撑；第三，在所签订的关于土地承包经营权流转的合同文本中，存在着与国家现行法律抵触的内容，合同文本缺乏规范性，未经司法部门的司法鉴定。第四，农村土地流转机制缺乏规范，存在较大的随意性。

（4）农村土地产权界定不明晰

长期以来，我国农村土地产权关系不明晰、产权虚置、管理工作混乱、农民的合法土地权利缺乏法律保障，导致了很多进城务工的农民不愿放弃农村土地，土地资源很难进入市场进行流通或流转。土地资源长久闲置，造成巨大浪费，也影响了城镇化进程。

三、实现土地承包经营权流转的法律保障

（一）改革农村土地产权制度

土地承包经营权流转的市场化发展有赖于土地产权制度的明晰，赋与土地使用者真正意义上的流转权利，建立起权责明晰、流转顺畅的现代农村土地产权制度。

（二）充分发挥政府职能

土地承包经营权流转的主体双方应当地位平等，建立在自愿的基础之上，政府的介入失去了实质的意义。

（三）规范土地承包经营权流转制度

针对我国现行有关农村土地承包经营权流转法律制度中存在的问题，应出台相关法规，明确土地承包经营权流转程序。

（四） 修订和完善 《土地管理法》

根据现行法律，当农户承包的土地被国家依法征用时容易引起争议。因此，适时修订相关法律法规中存有互相矛盾的条款，并明确集体经济组织和农民的权益分成，对于促进土地承包经营权流转具有重要意义。

四、健全土地流转制度改革的对策及建议

（一）完善农村社会保障体系

我国农村社会保障体系建设的滞后，影响着农村社会的稳定，制约着农村经济的发展。要加速推进农村土地资本化流转就有必要建立健全农村社会保障制度，大力提高农村医疗和养老的保障力度。

（二）完善农村土地流转法制环境

政府门要尽快出台有关农村土地流转的相关法律、法规，特别是关于土地流转合同书的规范格式，制定出关于土地流转申报、审批、登记的一系列配套程序，以及对于合同纠纷的调解办法，为依法有序推进土地流转，创造有序、明确、统一的法律政策依据。

（三）完善农村土地流转收益分配机制

（1）完善农民利益表达的沟通机制。

具体措施包括：加强法律宣传，让农民了解知晓关于农村土地的法律法规，提高农民的法制意识；关于农村土地承包权流转的重大事项，要由农民统一投票决定，并进行村务公开，细化程序、细则，进行民主监督。

（2）完善农民利益的法律保障机制。

利益保障机制的核心就是依法保护农民的合法权益不受侵害。具体说来主要包括三个方面：依法保护、受损补偿和受害保护。

（四）完善农村土地流转服务机构体系

政府相关职能部门应积极培育成立土地流转服务中心，成立土地流转中介服务机构，对流转信息进行统一收集与，对农户和业主进行咨询与指导。

五、结论与展望

土地资源是农民基本的生活资料，亦是农民最重要的社会保障，同时也是农村社会和谐稳定的基础。随着经济社会的发展，农村土地流转涉及的法律问题已成为关系到农民切身利益，社会和谐发展的重大问题，对此，应尽快完善相关法律的构建，同时加强政府职能，提高农民的法律意识，以保护农民的合法权益，最终实现社会的和谐稳定。

（参与课题1：黑龙江省哲学社会科学研究规划年度项目；项目名称：新型城镇化过程中土地征收法律问题研究；项目编号：13B022；参与课题2：2013年哈尔滨商业大学研究生创新科研项目；项目名称：新型城镇化过程中失地农民权益保障问题研究；项目编号：YJSCX2013-269HSD ）

参考文献：

[1]马兴彬.我国农村城镇化进程中土地流转问题研究[D].硕士学位论文，2013（6）.

[2]刘B.我国城镇化发展过程中土地流转问题研究[J].宏观经济，2013（5）.