司法保护论文
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司法保护论文范文第1篇
论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。
一、股东优先购买权概念和创设的必要性
股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。
我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：
二、股东优先购买权的起源与发展
追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，一般是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；而股东的情感却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。
诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。
可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。
三、我国股东优先购买权的立法缺陷
纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。
首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。
其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中假如某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，,股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买?
同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。
四、股东优先购买权的司法保护
谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，假如发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：
(一)关于股东主体的合法性
当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：
一是尊重登记，即主要依据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得
二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。本文由中国论文范文收集整理。
三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。
(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定
国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。
笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。
(三)同等条件下对优先购买权的认定
依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。:
司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。
(四)要对股东优先购买权进行多重保护
除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。
司法保护论文范文第2篇
国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注意的一个问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。
关键词：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。
互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。
由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”如果版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。
一、网络与作品的复制权
在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个问题必须加以澄清，即数字化问题、暂时复制的问题以及权利限制的问题。就以上三个问题我将分别加以论述。
1、数字化问题
“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。
这个问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持与原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何认识“数字化”问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《关于审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品与传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。
2、暂时复制问题
首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为如果仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。
我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。特别是发达国家的版权人士主张：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体与永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”
因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不与作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，允许使用者复制作品而不构成侵权。
暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，如果想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。如果不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。
当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。
而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。与《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。
网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。
3、权利限制和合理使用
法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注意到如果过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。
而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用与侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？
我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。如果把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”与权利的限制发生联系。如果用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、研究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。
因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得与作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。
二、版权保护中的网络传播权
版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。
1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式
著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权与传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了著名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。
第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[]。
第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。
第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。
2、我国对网络传播权的认可现状及立法要求
在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。如果依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。
例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容与“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告允许又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。
从我国互联网的发展现状来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中遇到的问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。
但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的问题是根据现有法律就可以解决的。
有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然与网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。
二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人允许在网络上传播作品的行为构成侵权。
在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。
因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应与数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。
三、结语
应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得与使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。
因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。
注释
1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。
2、参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。
3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。
4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。
6、参见徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社
7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。
8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。
9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。
10.但我国的做法与国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。
参考文献
1、薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月1日版。
2、郑成思：《知识产权文丛》（第一卷）中国政法大学出版社1999年1月1日出版。
3、郑成思：《知识产权文丛》（第四卷）中国政法大学出版社2000年7月1日版。
4、徐清玲：《国际互联网环境下有关版权问题的权利》引自《知识产权文丛》（第四卷。）
5、杨柏勇：《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，引自《电子知识产权》，电子工业出版社。
6、《世界知识产权组织版权条约》（日内瓦1996、12、20）。
7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》（日内瓦1996、12、20）。
8、《北京知识产权审判案例研究》法律出版社（北京高级人民法院知识产权庭编）2000年8月1日版。
9、德利娅·利普希克，《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。
10、《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权研究》，电子工业出版社。
11、刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。
12、吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。
13、郑成思主编，《知识产权研究》第三、六、七卷，中国方正出版社。
司法保护论文范文第3篇
网络消费交易表现出前所未有的实践模式。供应商和消费者每天进行的网络消费交易可能位于不同国家，如果消费者收到瑕疵商品或者他后悔该买卖，他需要知道在何国起诉供应商以及何国法律支配其损害或者撤销合同的权利。随着经济的快速发展和社会关系的日益复杂化，消费者的弱势地位更加明显，这就要求国际私法突破抽象人格平等的局限，为弱势消费者提供更有力的保护，从而推动国际私法的价值取向从形式正义转向实质正义。
一、法院选择方法：协议管辖原则和“来源地国家”原则的普遍确立
在网络消费交易中，供应商和消费者很可能属于不同管辖权制度，利益冲突反映在国际范围内。国际私法要建立消费者保护的合理水平，不得不平衡当事人与所涉立法者之间的冲突利益。某一网络消费交易与某一特殊管辖权越近，当事人适用该管辖权的法律预期就越正当有理。因此，网络消费者通常希望在其惯常居所地国家起诉，而供应商则信赖其营业地国家的法院。基于实质正义的价值取向，各国国际私法侧重保护弱势消费者的合法权益，规定在网络消费交易合同中约定一个管辖权条款，或者在网络消费争议发生后缔结一个管辖权协议，约定消费者惯常居所地国家行使管辖权，从而符合消费者的法律预期。
(一)欧盟
2001年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》第4条规定了网络消费交易合同的协议选择法院条款，但网络消费交易合同纠纷发生前的法院选择决定权专属于消费者；而制造商、销售商或其人对消费者提起的诉讼限于消费者惯常居所地国法院管辖，但在这种情况下仍可以允许当事人双方达成由消费者选择法院的协议，这样可以更好地保护消费者权益，因为消费者在被诉的情形下更应该选择一个对自己有利的法院受理案件。[1]欧洲议会2000年5月4日批准的《电子商务指令》允许网络消费者在本国法院对电子商务公司起诉，并以法院地(即网络消费者通过网站从事交易的地方)为新的管辖权依据。这种关注网络消费者而非电子商务公司的管辖模式被称为“来源地国家”管辖模式，“来源地”是指网络消费者活动的来源地而不是服务提供商的来源地。[2]2000年7月14日欧洲委员会通过一项法规，其第15条c款对《罗马公约》作了修订，它接受了指令规定的“来源地国家”原则，允许网络消费者在其住所地法院提起诉讼，而无须具备在其国内签订电子商务合同的必要手续。
(二)美国
美国关于网络消费合同案件管辖权的规定主要体现在1999年7月美国统一州法委员会通过的《统一计算机交易法》(以下简称UCITA)。UCITA第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力。然而，如果当事人的选择违反法院地公共政策，或者当事人没有有效的商业目的并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则管辖权协议无效。[3]在当事人没有协议选择管辖法院时，UCITA没有做出规定。
(三)海牙国际私法会议
海牙国际私法会议关于网络消费纠纷管辖权的规定主要体现在1999年10月的《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》。该草案第7条规定，如果消费者诉求其惯常居住地国内的网络商人的贸易或者职业活动，特别是通过大众招揽的商业行为，可以在消费者惯常居住国提起诉讼。关于网络消费合同的管辖权问题，海牙国际私法会议于2000年2月在加拿大举行的渥太华会议进一步认为，应区分不同情形分别确定网络消费合同的管辖权规则。对于在网上签订而在网下履行的网络消费合同，可以直接适用海牙《民商事管辖权与外国判决公约草案》第6条的规定。但对签订和履行均在网上进行的网络消费合同，则有必要制定一个补充性条款，将信息交换视为提供服务而以信息传递地为确立管辖权的根据。[4]
可见，欧盟、美国等国家和相关国际组织在网络消费纠纷管辖权问题上，都运用法院选择方法，保护网络消费者利益。但不同的是，欧盟侧重从消费者选择法院的角度，规定了网络消费纠纷的专属管辖权，即来源地国家原则。美国则从网络消费纠纷双方当事人利益平衡的角度，规定了协议选择法院方法，同时限以公平合理原则和公共秩序方法，避免出现消费者利益受损的后果。海牙国际私法会议等国际组织则着重从国际贸易和网络消费合同纠纷的角度，强调双方当事人意思自治，提供公平、高效的争议解决机制和救济方法，最大限度地减少消费者的负担和诉讼成本，促进网络消费的发展。
二、法律适用方法：意思自治原则和最密切联系原则的限制适用
各国立法和相关国际条约为保护处于弱势地位的网络消费者，增强消费者关于网络消费关系法律适用的稳定预期，在网络消费纠纷的法律适用中一般采用“意思自治原则”和“最密切联系原则”，并加以强制性规则、公共秩序以及准据法范围的限制，从法律适用方法的角度侧重保护网络消费者的合法权益。
(一)网络消费合同的法律适用
1.意思自治原则的限制适用
当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[5]因此，国际私法关于消费合同法律适用的基本原则，可能在网络环境中继续有效。在网络消费合同纠纷中，至今尚无的各国普遍认可的新连结点，因而允许当事人自主合意选择准据法无疑是解决问题的最好办法。例如美国《统一计算机交易法》就定，网络消费合同双方可以协议选择应适用的法律(第109条a项)。然而，意思自治原则虽已经成为网络消费合同法律适用的首要原则，但依然受到一些网络消费交易中的强制性规则(例如产品责任法、消费者保护法等)之限制。例如，美国《统一计算机交易法》规定，如果在一项网络消费合同中做出的法律选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效(第109条a项)；大众市场交易中的消费者保护法(或行政法规)，适用于以打印格式存在的信息拷贝的法律，欺诈、因电子错误而引起的消费者抗辩、显失公平原则或基本公共政策或善意义务的可适用性，某些法律中的直接适用的条款等，都是网络消费协议不能改变的规则(第104条)。
2.最密切联系原则的辅助适用
在网络消费合同纠纷中，如果当事人没有做出法律选择时，支配网络消费合同法律适用的将是最密切联系原则，因为该原则对连结点进行软化处理，具有很强的适用性。例如英国有学者根据1990年《契约法》，认为网络消费合同应该适用与交易有最密切联系的国家的法律。[6]显然，特征性履行方法和连结点确定法则成为各国立法判断“最密切联系”的主要标准。但由于特征性履行方法在网络消费交易中适用性不强，因而法院确定网络消费合同的准据法时只能综合权衡网络消费交易过程中的各连结点，例如网址、ISP的住所、服务器所在地、电子服务提供地、网上广告或特殊要约的内容与实质、当事人联网的计算机所在地等。
(二)网络消费侵权纠纷的法律适用方法
各国国际私法大多规定网络消费侵权纠纷适用侵权行为地法，因为侵权行为扰乱了侵权行为地所在国家的社会秩序，而且侵权法属于社会保障法，为了侧重加害人对其行为危险的预测与评价，适用侵权行为地法最为恰当。[7]但网络的无国界性使侵权行为地难以确定，因此网络消费侵权纠纷主要适用以下准据法：
1.受限制的意思自治原则
我国有学者认为，在侵权领域适用意思自治原则是当代国际私法在侵权行为法律适用方面的发展新趋势。[8]因此在网络消费纠纷的司法实践中，各国法院一般允许受害人选择他自己认为最有利的法律。但在网络消费侵权案件中，各国立法为了避免“挑选法院”现象，在规定适用当事人意思自治原则时，一般都限制当事人自主选择的准据法范围(如法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律)，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。例如，海牙国际私法会议1999年的与会专家一致认为，应该允许受害人在行为实施地法和结果发生地法中进行选择。[9]
2.侵权行为自体法
英国著名国际私法学家莫里斯认为，“侵权行为自体法”是在综合考虑与侵权行为相关因素后所确定的支配当事人权利和责任的与侵权行为有最密切联系的法律，[10]而综合考虑的各种因素包括国籍、住所、网址、营业地、惯常居所、服务器所在地等。考虑到互联网的复杂性，在讨论网络消费侵权行为的法律适用时，美国学者罗森诺尔仅认可和分析了最密切联系原则，[11]海牙国际私法会议1999年的与会专家也一致认为应该适用最密切联系原则。[12]显然，在网络消费侵权纠纷的解决实践中，侵权行为自体法弥补了侵权行为地的偶然性及与当事人权益纠纷联系的薄弱性等缺陷，有利于保护受害网络消费者的利益。
3.来源国规则
在晚近网络消费侵权纠纷的解决中，欧盟1999年《电子签名指令》、[13]2000年《电子商务指令》[14]等立法文件都采用了来源国规则。即在一国(来源国)成立并由该国所规范的组织，通过缔结双边或多边的互惠协议，可以在另一国(通常为东道国)开展各种活动，而不需要任何来自东道国法律规则的先行许可或监管。而这些互惠协议的基础是，所有参加国的许可和监管的运作体制能够达到与来源国一致的目标。最后，东道国的法律仍将适用于在该国发生的个人交易，特别是消费合同法、消费者保护法或有关国家安全的特别法。[15]显然，来源国规则要求来源国和东道国在某一领域的法律尽量保持一致。
三、强制性规则方法：政府利益和消费者权利的有机融合
根据1980年罗马公约的规定，强制性规则就是合同不能部分废除的法律规则(第3条第3项)。欧盟以及最近关于合同的国际私法公约[16]在网络消费纠纷的解决方面采取强制性规则方法，即原则上适用当意思自治原则，但当网络消费合同与另一国家具有足够密切的联系时，就适用该国的强制性规则。在国际民商事法律关系中，各国立法都规定了一些当事人不能规避的强制性规则，例如消费合同法、消费者权益保护法、产品责任法、不公平交易法、反不正当竞争法等。晚近电子商务立法强调了消费者惯常居所地国法律的适用，网络消费交易作为电子商务的一种，其法律适用亦须遵守这些强制性规则。例如在英国，网络消费合同的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律，[17]1997欧盟《远程合同中消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者惯常居所地法的适用。1997年美国《统一计算机交易法》规定，要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律(第109条第3项)；某一大众市场交易中的网络消费合同不能改变消费者保护法的适用(第104条第1项)；如果本法与消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法的规规定(第105条第3项)。显然，当商人在消费者住所地国销售商品或者提供服务而消费者在此设置订购时，消费者可以产生适用国内消费者保护规则的合理预期。通过这种法律适用条款，消费者住所地的国内消费者保护规则上升到国际合同的范围，即使当事人选择了适用另一法律，也可以直接适用这些强制性规则，从而使法律适用条款成为保护消费者权益的较好方法。
四、“最有利原则”方法：网络消费领域彰显的人权本位和实质正义
网络消费法律关系中，消费者在经济实力、知识储备和信息技术等方面处于明显的弱势地位，无法与强势的网络商人相抗衡，从而要求在网络消费纠纷的法律适用方面突出保护消费者利益。同时，从人权价值观的角度看，人的生存、发展及其条件的客观性实质上就是人权价值的客观性，人权的最高价值就是实现人的全面、充分发展。因此，探讨网络消费者保护问题需要重新阐释正义的内涵，而各国对国际私法所追求的正义之理解经历了从注重形式正义到注重实质正义的变化过程。[18]形式正义注重的是程序正义和法律规则的执行，实质正义注重的是适用法律规则的结果，体现在网络消费纠纷解决中就是达成强势方和弱势方的利益平衡。可见，最有利原则就是在网络消费纠纷中适用最有利于保护消费者合法利益的法律原则，它更能体现国际私法的实质正义价值取向。
各国在法律适用领域大都规定了最有利原则，以实现国际私法的实质正义价值。例如，1982年南斯拉夫《法律冲突法》第28条规定，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。1979年《匈牙利国际私法》也规定，如果损害发生地法对受害人更有利，应以该法作为准据法(第32条第2款)。但有学者指出，网络消费合同的意思自治原则只有在消费者最有利时方为有效，[19]这意味着网络消费合同纠纷必须适用最有利于保护消费者利益的法律，但事实上很难判断哪个是最有利的法律；甚至某国的消费者保护规则或者强制性规则可能不如另一国的供应商规则更有利于保护消费者权益。最重要的是，保护消费者的目的并非使消费者在各方面成为强势方，而是抵制供应商的优势，维持两者的平衡。[20]1999年OECD理事会通过的《电子商务中消费者保护指南》[21]规定，政府应该努力保证为消费者和商人提供公平，保证网络消费交易中的消费者保护水平不低于其他商业形式中的消费者保护水平，并提供有益的公平程序，使消费者能够及时解决争端和赔偿问题，并没有过度负担或代价。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美国巡回法院认为，关于产品质量的书面说明之表达，虽然当事人各自所在的州执行两种不同的标准，而且这两种标准在实践中存在较大的差距，但法院应当从最有利于保护消费者利益的角度，选择其中一种标准来进行判决。
五、公共秩序方法：网络消费者保护的最后“杀手锏”
各国国际私法普遍采用公共秩序保留制度作为双边原则的“安全阀”。20世纪的美国将“公共秩序”通称为“公共政策”，如卡多佐法官在1918年审理洛克斯诉标准石油公司案[23]时指出，法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，因此公共政策不仅具有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。而且，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等领域发挥着重要作用。
为保护本国消费者的合法权益以及直接相关的产业利益，各国在确定网络消费纠纷准据法时经常运用公共秩序这一最后的“杀手锏”。如果其在内国法院审理的网络消费交易案件所适用的准据法或其适用结果违反了内国的公共秩序，该法律将得不到内国法院的适用。如果在外国法院审理的某一网络消费案件所适用的准据法或其适用结果违背了内国的公共秩序，其判决就很难得到内国法院的承认与执行。[24]例如，1999年美国《统一计算机交易法》特别规定了公共政策(或公共秩序)条款，如果某一合同违反了某一基本公共政策，则法院可以拒绝执行该合同，而执行该合同中不包含被禁止条款的剩余部分，或限制被禁止条款的适用以避免违反公共政策的结果，在上述情况下，当事人的执行利益应服从禁止该条款执行的公共政策(第104条第3项)。此外，西方国家国际私法立法在规定当事人意思自治原则和最密切联系原则时加以公共秩序的限制，无疑是一种成功的做法。“就如同一个人不可能从他的生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。逻辑、历史、习惯、效用和至高无上的公共政策，都是社会福利的构成因素，在具体案件中哪个因素将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。[25]
综上所述，在网络消费日益普及的今天，世界各国由于经济水平、政治制度、文化因素、民族传统和地理环境等方面的不同，加之互联网的全球性、虚拟性和无国界性，各国电子商务法关于消费者保护的规定千差万别。然而，随着科学技术的日新月异和电子商务的快速发展，国际社会消费者权益保护运动日益高涨，实质正义成为现代国际私法最根本的价值取向。现代国际私法的实质正义价值具体体现为：以社会利益、政府利益和消费者权益作为法律选择的导向，以法院选择方法、法律适用方法、强制性规则方法、“最有利原则”方法和公共秩序方法等特殊方法为指导，赋予法官以法律适用的选择权，切实保护网络消费者的合法权益，彰显国际私法的实质正义价值。（来源：《法学评论》文/刘益灯 编选：）
作者简介：刘益灯，男，1970年7月生，湖南邵阳人，博士，荷兰莱顿大学法学院国际贸易法博士后，教授。现任中南大学法学院院长助理，主管本科教学工作，主要讲授研究生国际私法课程，兼任中国法学会国际法学研究会理事、中国法学会国际私法学研究会常务理事、长沙市中级人民法院应用法学研究中心咨询专家、深圳市弱者权利保护研究中心特约专家。主要从事电子商务法、国际私法、国际贸易法、国际金融法、WTO法研究。
注释：
本文为国家社科基金“电子商务中消费者保护的国际私法问题研究”(项目批准号：06CFX033)和中南大学2010年度“中央商校基本科研业务费一青年教师助推课题”的阶段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第432页。
[8]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262页以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黄进主编书，第437页。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]参见刘益灯：《从形式正义到实质正义：消费者合同法功能的法哲学分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
司法保护论文范文第4篇
当今社会“隐私”不在是一个很敏感的话题，国际人权的相关文件已经体现对隐私权的确认和保护，综观世界绝大部分国家基本上都明确了隐私权是一项独立的人格权。而我过对于隐私权的保护还很不完善，至少存在着以下的缺陷：法律规定上过于原则；侵犯隐私权在何种情况下应该承担民事责任；对侵犯他人隐私权的侵权人承担民事责任的方式不明确等等。这些方面应当从以下几个方面予以发展和完善：尽快将隐私权作为一项独立的人格权加以保护；科学规范隐私权保护的内容和范围；正确确定侵犯隐私权的民事责任等等。本文拟对隐私权的概念、隐私权法律保护现状和隐私权的立法建议等问题作一些简要的探讨。
随着社会的演变，人们对于自己的隐私越来越关心，越来越多的人们为了保护自己的隐私而对簿公堂。但是人们发现翻遍厚厚的法规，却找不到保护隐私的专门法律条文，只是利用了名誉权等的法律规定予以调整。但是在世界其他国家的宪法和法律中，都确认了隐私权是一项独立的民事权利。因此探讨如何完善保护我国公民隐私权的法律制度问题是非常有必要的。
一、隐私权的概念
提及隐私权我们必须首先明确隐私的构成要件。在我国，“隐私”一词意为“不愿告人或不愿公开的个人的事”，在立法上，隐私一词最早出现于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的第66条的规定中。一般认为隐私的构成要件一是“私”，一是“隐”。“私”指的是与社会利益、公共利益、群体利益无关的，仅涉及个人的私生活、电话号码、财产状况、个人数据资料、生活习惯等等，“隐”是指个人不愿将这种私事向他人公开，让他人知晓。其中“隐”是隐私的本质特征所在。
关于隐私权,对其概念学界尚无统一定义，一般认为，隐私权这一概念起源于美国两位著名法学家萨谬尔D•沃伦和路易斯D•布兰戴斯在《哈佛法律评论》1980年第4期上发表了名为《隐私权》（THERIGHTTOPRIVALY）一文之中。隐私权这一概念在我国各学者中有着自己不同的观点。笔者认为隐私权是指自然人享有的依法维护个人生活领域内的事和个人信息等，不受他人非法侵犯和干扰的一种独立的人格权。从中我们可以看出以下几个方面：1、隐私权是主体仅限于自然人，法人、死者都不能成为隐私权的主体，另外公众人物是否是隐私权的主体呢？笔者认为公众人物也是自然人，同样也是隐私权的主体，只不过公众人物与社会利益、公共利益等有着一定的关系，只要是与社会利益、公共利益等无关的公众人物的个人的隐私，法律对于这部分的隐私应当是予以保护的。2、隐私权的客体应该包括个人信息、私人事务和私人领域等，比如婚恋情况、夫妻生活、身体的隐私部位等。但是随着社会文明的进步和人际关系的复杂化、生活的多样化，能够成为隐私权客体的信息、事务、空间越来越广。3、隐私权的内容笔者认应当包括：隐私维护权、隐私隐瞒权、隐私利用权和隐分权。
二、隐私权的法律保护现状
（一）国际立法保护
对于隐私权的保护已呈现出国际统一化趋势。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》的12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉，其荣誉和名誉不得被攻击……”；1960年联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第17条就刑事审判种的隐私权问题也作了规定，即“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”另外，一些区域性公约也包含有保护隐私权的内容，如《欧洲人权公约》第8条、《美洲人权公约》第11条等等。
（二）外国的保护现状
世界各国对于隐私权的立法保护不外乎以下三种情况：一是直接保护，二是间接保护，三是概括保护。笔者也同意这种观点。
1、直接保护。即将隐私权作为一项独立的人格权通过立法加以保护。从隐私权产生时起，美国就采取对隐私权进行直接保护的方法。1965年美国最高法院正是承认个人享有宪法赋予的隐私权，之后，美国于1974年制定了《隐私权法》、《家庭教育和隐私权法》、《财务隐私权法》，成为最早保护隐私权的国家。1954年以后，德国将隐私权解释为民法典823条第1款所称的“其他权力之一”，隐私权也就成了独立的一项民事权利，当公民个人的隐私权受到侵犯时，受害人得直接以此为诉因诉诸法院，请求保护域救济，这也是直接保护方法的一个重要的例子。而在其后的一系列判例中，德国的最高法院坚持了这种的观点。
2、间接保护。即法律不承认隐私权是一项独立的人格权，当公民个人的隐
私权受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私权作为独立的诉因诉诸法院以请求保护，而只能这种制定附属于其他诉因如名誉损害等理由请求法院保护。最典型的国家就是英国英国不承认隐私权是一项独立的人格权，他对公民隐私权的保护是通过损害名誉、诽谤等理由提讼的。这种间接的保护方法对于受害人一方的保护力度和范围显然不及直接保护的方法。当受害人一方仅只有隐私被侵犯而没有其他权力被侵犯时，则难以找到可以依赖或者“寄生”的对象，而无以附着于其他的诉讼请求赔偿。而当其找到的“寄生”的对象是一种较小的损害时，也难以得到足够的重视，不能“维持其生命及营养”③，不利于受害人得到充分的法律保护。
3、概括保护。即笼统规定保护公民人格权或者人格尊严，不列举具体的内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权，并在有关法律法规中对隐私权的保护作出另行规定。日本民法对隐私权的保护采取的就是这样一种方法。
三、我国法律对隐私权保护的现状及缺陷
（一）隐私权立法保护现状
我国现行立法没有直接提到隐私权，但从立法精神和司法解释上看是加以保护的。（1）宪法保护。宪法作为国家根本大法，其中也直接或间接涉及到公民隐私权。如宪法第38条“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”：第39条“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”；第40条“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护……”。（2）刑法保护。我国刑法虽未直接使用隐私权的概念，但其中几个条文可以理解为已涵盖对公民隐私权的保护。如刑法第245条。（3）诉讼法保护。民事诉讼法第66条、120条，刑事诉讼法第152条都规定对涉及个人隐私的案件不公开审理。（4）民法保护。我国民法通则第101条规定，公民和法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第140条规定“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”据此可以认定，最高司法机关承认公民享有隐私权，只是在保护上适用名誉权的保护方法。1993年最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》中重申了这一原则。2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：违公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。这一司法解释对于隐私权的保护具有十分重要的意义，但是在措词中仍然没有直接提到“隐私权”，而称之为“隐私”，因而回避了隐私权是一个独立人格权的问题。（5）其他法律法规保护。如《未成年人保护法》第30条、《预防未成年人犯罪法》第45条第三款、《律师法》第33条、《律师职业道德和执业纪律规范》第9条、《商业银行法》第29条等等。
（二）我国对隐私权保护的立法缺陷
综上所述，可以看出我过法律对公民隐私权的保护存在着以下缺陷：
1.在法律规定上过于原则
长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，特别是国家根本大法宪法和作为基本法的民法没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护。现有法律对隐私权的保护是一种间接的保护。最高法律颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见（试行）》）和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对隐私保护方面的规定都过于原则而且不一致。《意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”该规定表明侵犯他人隐私造成一定影响侵害的是公民的名誉权，而《解释》中规定：“问公共利益，社会公德，侵害他人隐私权或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。可见该解释保护的仅是一种隐私利益，而并非是人格权。在司法实践中，法官在确定案由，在界定什么是隐私利益，隐私利益的范围，判定是否侵犯隐私利益时都无法从上述条款中得到明确答案，从而使得一些相类似的案件得到差异很大的判决。
2.侵犯隐私权在任何情况下承担民事责任的法律规定不明确。目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《意见》的内容过少，过于原则，无法确定侵权人在何种情况下应该承担民事责任。而且《解释》中规定只有在违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人才能以侵权为由提讼。但《解释》中的“违公共利益、社会公德”这一前提条件如何认定？如果不是违公共利益、社会公德，而是出于茶余饭后的谈资，但由于其传播的行为，使受害人的精神受到影响，或使受害人平静的生活受到干扰，此类案件要不要受理？《解释》规定：只要符合这一前提条件，受害人均可以侵权为由。那么，在此的隐私除了这一要件外，是否还有限制保护隐私权的必要，会不会引起对隐私权保护的滥用？另外对于当事人来说，有的隐私虽然不是见不得人的坏事，然而在当事人心灵的影响程度也大有不同，对当事人的身心损害程度会很大。与此同时，侵犯他人隐私的当事人有的是出于故意，有的出于过失，出于故意，不一定造成损害他人的后果，出于过失却有可能造成严重后果。有的当事人就隐私权被侵犯，寻求法律保护，虽然对当事人而言，他的平静生活已经由于侵害者的行为而受到干扰，精神上已经受到损害，但由于“造成一定影响”不好界定，往往导致其隐私权无法得到保护。根据目前形势的需要，社会工作人员、下岗人员、其他人员社会流动频繁，由就业、下岗分流、升迁、就学等各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。
3.对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确。
我国《民法通则》规定的民事责任有十种：即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。在这十种责任形式中，适用于民事侵权责任的有：停止侵害，排除妨碍，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉和赔偿损失。根据《意见》：侵犯隐私权的行为是一种侵犯名誉权的行为，而在司法实践中侵犯名誉权的主要责任形式是：消除影响，恢复名誉。那么，消除影响和恢复名誉也应该是侵犯隐私权的主要责任形式。可是“消除影响、恢复名誉都是公开进行的，其内容事先经人民法院审查，其范围一般与所造成的范围相当。”①如果这样做的话就会出现一个问题：行为人在承担消除影响、恢复名誉民事责任的同时，可能会在客观继续公开披露宣扬或传播他们的隐私资源，其结果非但没有使受害人的精神得到抚慰，反而使其受到进一步的损害，这就与民事责任制度的目的南辕北辙了。总之，我国法律对隐私权的保护比较零乱、琐碎，没有一个比较系统全面保护公民隐私权的立法。
四、我国隐私权保护的立法建议
针对目前我国隐私权保护的法律制度还不成系统，很不完善的现状，借鉴其他国家的法律制度，建议应改变目前对隐私权实行间接保护的方法，而因该采用直接保护的立法方式。
由于隐私权本质上是一种具体人格权，属于民法的范畴，隐私权的民法保护应当位居各类保护之首，而对公民隐私权最重要最具体的法律保护形式，也是应由民法或侵权行为法担任的。笔者建议，在即将要制定的《民法典》中增加以下的内容：
1、对隐私权进行直接立法保护，即明文规定隐私权是一项独立的人格权，势隐私权从名誉权中分离出来，成为与名誉权、肖像权等并列的权利。在我国目前的立法和司法实践中，隐私权还不是一项独立的民事权利，对于隐私权的保护还是把它作为“名誉权”中的一类来进行保护的。然而在事实上隐私权和名誉权虽然有一定的内在联系，在某些时候也会出现竟合的情况，但是它们之间也有以下的区别：一是享有的主体不同：隐私权享有的主体只能是自然人，而名誉权享有的主体不但有自然人而且还有法人；二是侵害的方式不同：侵犯隐私权是以却有其事为前提，采用的是公开散布的方式，并非凭空捏造、夸张参假；侵害名誉权行为人采用的是侮辱、诽谤的方式，如无中生有、凭空捏造等，或者根据的实事实失，如过分夸张、添枝加叶，等等。因此，隐私权是一项不同于名誉权的独立的人格权，应当从法律上确认他是一项独立的民事权利。
2、确定隐私权是一项独立的人格权的同时也要明确隐私权的范围才能使法律具有可操作性，同时也是司法机关在司法实践中真正做到有法可依，才能使公民的隐私权切实得到保障，因此要明确隐私权应当具有以下范围：“（1）公民姓名、肖像、住址、住宅电话、身体肌肤形态（尤其指性器官）的秘密，未经其许可，不得加以刺探、公开和传播。（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、监听、窥视、摄影录像，但依法监视居住者除外。此处之住宅，不仅指法定住宅，也包括临时居住和栖身之处，如栖身的房间、工人临时居住的工棚、无房户居住的办公室等。（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视和骚扰。（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视调查和公开。（5）公民的储蓄、财产不受非法调查和公布，但是依法需要公布财产状况者除外。（6）公民的通信、日记和其他私人文件（包括储存于计算机内的私人信息）不受非法调查和公开，公民的个人数据不受非法收集、传输、处理、利用。（7）公民的社会关系，包括亲属关系、朋友关系、不受非法调查和公开。（8）公民的档案材料，不得非法公开和扩大知晓范围。（9）公民未向社会公开的过去和现在的属个人的情况（如多次失恋、被罪犯、患有某种疾病或者曾经患有某种疾病等），不得进行收集和公开。（10）公民的任何其它属私人内容的个人数据，不得非法加以收集、传输、处理和利用。”①同时，这些范围要受到社会利益、公共利益和群体利益的限制，只要涉及到这些方面的内容都不能构成隐私权的范围，也就是说隐私权的保护并非毫无限制的。但是隐私权的范围并不是一成不变的，一般而言，随着物质文明的发展，社会复杂程度的提高，隐私权的范围会有所扩张。
3、规定了隐私权的范围而不规定侵犯隐私权的法律责任，就不能在司法实践中真正做到违法必究。对于侵犯隐私权的法律责任，应主要规定两方面的内容：（1）构成要件：第一、须有侵害隐私权的行为，即行为不端人之行为使隐于权利人希望或一般人认为不宜处于的状态。第二、须有损害后果这种损害后果可能是有形的事实,如干扰了权利人正常的生活、工作秩序,造成经济利益损害。如隐私被他人非法披露后,精神压力太大生病住院。但更多的是无形损坏,如造成权利人心理恐惧、烦恼、精神不安以及破坏生活的安逸感。这种影响往往超过利益损失带来的痛苦。第三、行为人须有主观过错侵害隐私权的民事责任属行为责任,行为人只有在有过错的情况下才承担责任。这种过错可能是故意,也可能是过失。第四、行为不端与后果之间有因果关系所谓行为不端同结果之间的因果关系是指行为同后果之间存在着客观的、必然的内在联系,具体到侵害隐私权的问题上,是受害人受到精神上的损害结果和侵权人的侵扰、非法公开行为存在着客观的必然联系,无前因则无后果。（2）法律责任形式。这里主要指的是民事责任，根据上面所论述的侵犯隐私权的法律责任不能等同于侵犯名誉权的法律责任，笔者认为侵犯名誉权的民事责任应是：停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。
我们期盼着,当人们不得不拿起法律武器来维护自己的隐私权的时候,中国的人权新篇章将以隐私权得到法律明确的保护而为世人瞩目。
参考文献：
（1）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。
（2）王利明主编《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年。
（3）张新宝著《隐私权研究》、《法学研究》，1990年第3期。
（4）张新宝著《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年。
（5）杨立新、朱曾义编著《侵权法篇》，中国人民大学出版社，2005年。
（6）江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年。
（7）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。
（8）杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第十二册），吉林人民出版社，2000年。
（9）王利明、杨立新主编《人格权域新闻权》，中国方正出版社，1995年。
司法保护论文范文第5篇
关键词：丝绸之路;文化遗存;开发保护
中图分类号：G122;K878 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2016）05-0154-01
一、概况
中国境内保存的丝路遗存，主要有以下几大类别：新石器时代文化古遗物;古城遗址;古墓葬;石窟艺术;塔碑楼阁;寺庙建筑;长城关隘;民族与民俗文化。由于近年来一些不合理的经济开发、自然因素等原因，导致丝路沿线许多历史文化资源濒临消失的危险，悠久的西域文化也将失去精神依托和物质载体。
二、存在的问题与研究分析
古遗址的保存现状令人堪忧，除了一些级别较高的文化遗存保存相对完好外，很多地区的历史文化遗存都遭到不同程度的破坏。主要原因有。
1.自然因素：（1）地震。丝路沿线多处处于地震带，地质构造复杂，地壳活动激烈，使得地震活动强度大、频度高，沿途的古城建筑多为夯土或土坯结构，极容易造成很大的破坏。（2）风蚀。丝路沿线经过塔克拉玛沙漠，沙漠气候干燥少雨，大风扬沙是沙漠气候的常态。而这些地区的古城址、烽燧遗址等历史文化遗存，大都为砂石、生土结构，强劲的风力很容易对古遗址造成巨大的破坏。（3）洪水的冲切与浸蚀。丝路沿线洪水泛滥，从而对古遗址造成严重的破坏。暴雨所致的洪水造成古建筑的多处塌方、毁损。对古遗址造成严重的冲切破坏。
2.人为因素：（1）自然资源开采的破坏。丝路沿线有油气矿藏资源大省（如新疆），是国家能源的重要储备区和供给地。但许多油气田的工程建设，是在古遗址之上，从而对古遗址造成了整体性的破坏。（2）农业开发的破坏。自汉代以来，丝绸之路中道就是绿洲农业的重要地区。由于绿洲耕地资源相对有限，在历史时期使得其中许多历史文化遗迹常常被平作耕地或被取土肥地，造成了许多历史遗迹的破坏。（3）开发旅游资源对文物保护的影响。旅游资源开发，对文物保护具有两面性。一方面，为了具有保护修缮的目的，另一方面也对历史文化资源具有一定的破坏性。一些落后发展模式很可能会将许多价值很高的历史文化资源开发为旅游景区，从而使历史文化古迹失去了原来相对封闭性保护的环境，从而对许多历史文物造成不可逆性的破坏。（4）工业污染的破坏。随着工业化的发展，企业“三废”的排放对历史古迹破坏作用十分严重。如二氧化硫等有害气体对古城墙、石窟寺、壁画等产生严重的侵蚀。（5）城镇化的破坏。城镇化是现代化发展的必由之路，但是在城镇化过程中经常出现大规模的建设，城市内许多历史文化遗迹受到不同程度的影响和破坏。
三、保护历史文化遗存的对策建议
1.审慎处理资源开发和文物古迹保护之间的关系。处理资源开发和文物古迹保护二者之间的关系，涉及到城市经济发展和中华文化传承的重大问题。虽然矿产油气资源和历史文化资源都是不可再生资源，但矿产资源具有可替代性，而历史文化资源是唯一的，一旦破坏，就无可替代。
2.农业开发中首要注意文物保护。绿洲农业开发中，民众的历史文化保护意识非常重要，所以提高其文物保护意识是重中之重，防止出现为了增加绿洲用地而将文化遗存破坏甚至全部移除的情况。
3.从制度上规范文物、旅游部门的行政职能。文物部门大都是和旅游部门联署办公，甚至许多历史遗存由旅游局管理，这从根本上不利于文物保护。因此，要重点突出文物部门保护文物古迹的专业职能，实行旅游开发与文物保护部门的职能的严格界定。
4.走新型工业化之路，避免工业污染对文物的破坏。工业污染对文物的破坏极为严重。减少工业“三废”对文物古迹的破坏，要从源头上禁止发展“高耗能、高污染”的企业。这就需要决策部门和地方政府理性衡量短期效益和长远利益这笔账。
5.城镇化进程中保存历史文化遗存，留住城市底蕴。在大规模的城镇化和城市扩建中，保存古城墙、古民居能保留城市的悠久历史和厚重感。这就需要在城市建设规划中，提高认识，做好规划，才能做好古城与新城的和谐统一，历史遗存与现代化建设的并行不悖。
四、保护历史文化资源的重大意义
“丝绸之路”上的文化遗存作为中国西域文化重要的依托和民族精神的物质载体，对于提升我国文化的软实力与增强民族凝聚力具有不可估量的现实价值。“丝绸之路”上的文化遗存是我国文化产业的重要组成部分，更是提升国家文化软实力的重要保护对象。要把历史文化遗存的社会效益放在首位，切实做好对“丝绸之路”上的文化遗存开发保护工作。
五、丝绸之路的旅游前景与优势分析
“丝绸之路”上的旅游资源独具神秘性、文化性、经济性、多样性、民族性等特色的特征，正是“丝绸之路”旅游开发的资本和依据。从“丝绸之路”丰富的文化遗存与旅游胜迹及它所具备的鲜明特点等方面得出“丝绸之路”是当今亟待开发的旅游资源，使我们更加明确了把“丝绸之路”建成21世纪黄金旅游线的重要意义，使它成为振兴城市经济的金钥匙。
