劳动合同法试用期
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劳动合同法试用期范文第1篇
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称为《劳动合同法》）的颁布实施对于完善我国的劳动合同制度具有十分重要的意义，其中对试用期制度的完善也成为了该法的一大亮点。由于实践的复杂性及立法者的疏漏，《劳动合同法》的试用期制度还存在不足，需要进一步完善。笔者欲对该法的劳动合同试用期制度的不足及其完善发表浅见，以期抛砖引玉。
一、没有规定劳动合同试用期的起算
河南省劳动厅曾就试用期起算时间、试用期可否延长等问题向劳动部请示，但劳动部对这些问题没有直接予以答复（参见《劳动部办公厅关于劳动合同起算时间和试用期问题的复函》）。《劳动合同法》对此也没有规定。按一般的逻辑推理，所谓“试用”即先试后用。但在司法实践中，个别企业不与劳动者签订劳动合同，在用工的过程中为了达到随意解雇劳动者的目的，突然向劳动者提出“因不符合录用条件”而解除劳动合同。当劳动者提出已经上班八个月了，企业说试用期是从昨天开始，我们是依法办事的。为了防止类似情况的再次出现，《劳动合同法实施条例（草案）》第十条规定：依照劳动合同法约定试用期的，试用期自用工之日起计算。一个悬而未决的问题终于有了说法。
二、劳动合同试用期是否可以延长，没有定论
对于试用期能否延长，《劳动合同法》没有明确规定，学术界对这一问题也没有定论。有学者认为，在劳动合同中约定试用期后，当事人无权延长试用期。但笔者认为，既然现行立法对这一问题没有明确规定，那就意味着当事人在不违反法律强制性规定的前提下可以意思自治，同时也要承认双方当事人已经签订的劳动合同的效力。因此，对于劳动合同试用期的能否延长，首先，在约定的试用期内当事人对试用期延长能否达成一致的意见，若不能，任何一方当事人都无权延长试用期；需要说明的是，在约定的试用期满后，双方也无权延长试用期，因为此时的劳动合同已经进入了正式期了。其次，当事人就试用期延长达成一致意见，也必须限定在法律规定的范围内。这里又分为两种情况：一是劳动合同的期限没有变更。例如，张三应聘到某公司，双方签订了两年的劳动劳动合同，其中约定了30天的试用期。在试用的过程中，某公司为了更全面考察张三，与张三协商延长试用期，双方同意将试用期由原来的30天延长到45天。二是劳动合同的期限延长了。如前例，某公司为了留住人才愿意延长劳动合同期限，但又担心对张三的考察不全面，因此与张三协商在延长劳动合同的同时延长试用期，即劳动合同由原来的两年延长到四年，试用期由原来的30天延长到90天。上述两例中延长后的试用期都符合立法规定，因此是有效的。
三、试用期工资的标准不明确
《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。从表面上看，该条对试用期工资的标准进行规定，但实际上该规定仍然不明确，存在严重的漏洞。因为从该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款文字上来看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。
《劳动合同法》实施后，学术界、立法者都意识到了这个问题。因此，在《劳动合同法实施条例(草案）》第十八条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条规定采纳了上述第二种理解，但笔者认为这一规定又有可能产生新的问题，即作为处于强势的企业方会在“本单位相同岗位最低档工资的80%”与“劳动合同约定工资的80%”中选择最低者，因为“或者”是选择关系。为了保护劳动者的利益，笔者建议在该条文中增加“三者中取其最高者”的字样。
四、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期，实践中起争议
为了防止用人单位招用劳动者反复试用，损害劳动者权利的行为，《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。笔者认为这一规定过于绝对，没有考虑到离职后再次被招用的情形。现在离职员工回原单位工作的情况越来越多，回到原单位的劳动者有的可能从事原来的岗位，有的可能从事新的岗位。对于劳动者从事原岗位工作，单位对其有一定的了解，因此不需要再次试用；而对于后者，劳动者从事全新的岗位，若不试用，用人单位就有可能不能全面了解劳动者，进而担心其能否胜任工作。在这种情况下，用人单位因考虑现行立法规定而拒绝录用离职员工，这对劳动者而言也是很不公平的。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第四条规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。笔者认为，这一规定十分合理。进而笔者建议，在《劳动合同法》第十九条第二款之后加上“但书”，即“但工作岗位发生变化的，双方可以自愿约定试用期。”
五、试用期劳动合同的解除，存在漏洞
《劳动合同法》第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。《劳动合同法》第四十条明确规定在三种情况下用人单位可解除劳动合同（即无过失性辞退），但第二十一条规定用人单位在试用期内解除劳动合同又排除了第(三)项的适用，即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。《劳动合同法》第二十一条与第四十条自相矛盾，因为试用期包含在劳动合同期内，试用期是劳动合同期限的一部分。《劳动合同法》第四十条第(三)项所指的“客观情况发生重大变化”不可避免地正好发生在劳动者试用期期间，既然法律规定用人单位可以依据该项规定解除劳动合同，那么在试用期内理应也可依据此项规定解除合同。如果用人单位在“正式合同期”可依据第四十条第(三)项解除劳动合同，而处于互相考察阶段的“试用期”却不能依据该项解除劳动合同，这与试用期的非独立性相冲突，十分不合情理。
同样的问题也发生在《劳动合同法》第四十一条（即关于经济性裁员的规定）身上，因为根据《劳动合同法》第二十一条规定，如果劳动者处于试用期内，用人单位却不得依据第四十一条解除劳动合同。笔者认为，在符合法定裁员条件及程序下，用人单位依据法律规定可裁减“正式”员工，却无法裁减“试用”员工，这不得不令人感到奇怪。难道处于试用期的劳动者的权利还更大于处于“正式期”的劳动者的权利？“试用期”本来就是一个双方相互了解、相互考察的磨合期，这段时期劳动关系并不稳固。既然法律平等地保护每一位劳动者的权利，那么为何又要赋予处于“试用期”的劳动者以特权，以此来限制试用期内劳动合同的解除呢？其实上述限制没有什么实际意义，因为在司法实践中遇到这种情况，用人单位完全可以等多几天（毕竟试用期不长），等到试用期满再行解除劳动合同或者裁员，同样可达到目的。
值得欣慰的是，《劳动合同法实施条例（草案）》第二十七条第二款规定：依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。至此，《劳动合同法》第二十一条中存在的漏洞有望解决。
参考文献:
[1]石先广:劳动法律问题与实务操作[M].北京：中国法制出版社，2007
[2]李景森 贾俊玲:劳动法学[M].北京:北京大学出版社，2001
劳动合同法试用期范文第2篇
《劳动合同法》是调整劳动关系的一部重要法律。《劳动合同法》的颁布实施对于进一步发挥工会法律监督作用,依法维护劳动者的合法权益,更好地解决职工群众最关心、最直接、最现实的利益问题具有重要的现实意义;各级企业工会应该紧紧抓住这一有利契机努力开创工会维权工作的新局面,在贯彻实施中,应着重加强以下4个方面的工作:
一、加强工会方面的工作
(一)扎实深入抓好宣传引导
工会组织要从全面落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的高度,充分认识贯彻实施《劳动合同法》的重要意义和作用,将这项工作作为当前一项重要任务摆上日程,扎扎实实地抓好学习、宣传、贯彻工作。工会有自己的宣传阵地、宣传手段和宣传途径,要充分调动和使用起来,通过多种形式宣传、普及《劳动合同法》,让尽可能多的劳动者了解这部法律,明确自己的权益。现实中,许多劳动者不懂法、不会用法律保护自己权益的现象并非个别。特别是在劳动力市场供大于求,就业不易和劳动者受教育程度不高的条件下,这种现象尤为突出,我们应该通过宣传努力改变这种状况。
(二)积极组织企业员工加入工会
劳动者在劳资博弈中处于弱势,要维护自身权益,单一的诉求和行动效果是有限的。因此,必须依靠集体的智慧和力量,这就使得加入工会成为一种必然;既然立法已经把劳动者与工会组织都纳入其中,并且作为息息相关的“利益共同体”,那么,大力吸收更多的劳动者加入工会则是我们必然的选择。
(三)认真履行工会职责
《劳动合同法》赋予了工会若干权利,工会就应该且必须认真履行职责,履职的前提是明确自己应该做什么和怎样去做,这就要学法懂法,并把相关条款具体化、程序化,以便于操作,尔后才是实施,在履职中代表劳动者说话,维护劳动者权益,同时不断发现新问题,研究新情况,使工会在执行和监督这部法律的实施中发挥不容忽视也不可替代的重要作用。
(四)继续协调与政府、企业的关系
在实施中工会应该保持参与协调的态势,不仅要依靠广大职工群众做好工作,而且要与政府、企业积极沟通,妥善处理实施过程中可能出现的各种问题,协调劳资双方的利益平衡,促进劳动关系的和谐稳定。
二、加强职工方面的工作
职工是劳动关系的一方主体,工会推动《劳动合同法》贯彻实施不仅要依法履行职责,表达和维护好职工权益,更重要的是,组织、教育、引导职工群众学习掌握好这部法律,能够运用法律维护自身权益。
(一)加强普法教育
要组织引导职工认真学习《劳动合同法》,熟练掌握与职工利益密切相关的有关规定,切实增强法制观念和依法维权意识,自觉履行法律规定的义务。
(二)指导帮助职工签订劳动合同
《劳动合同法》第6条规定:“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同”。在订立过程中工会应代表劳动者对劳动合同订立形式是否合法有效、劳动合同条款是否有侵害劳动者合法权益内容、是否存在违反国家法律法规情况、劳动合同期限情况以及合同效力等情况进行全程跟踪与监督。
(三)代表职工签订集体合同
《劳动合同法》第51条规定:“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立群组。”52条、53条还就专项集体合同和行业性、区域性集体合同工的订立作了相应规定,工会应按照规定代表职工与用人单位签订好集体合同。
(四)促进合同正确、全面履行
一方面,组织引导职工认真履行合同,遵守企业规章制度,不断提高生产技术水平,圆满完成合同约定的劳动任务。另一方面,督促企业履行合同,特别是认真履行劳动条件、安全生产、职工劳动报酬等义务,如果在合同履行过程中出现需要解除合同或者企业裁员等情况,工会要督促合同双方严格按照法律规定办法,防止出现侵权事件。
(五)在出现合同纠纷时,代表和帮助职工寻求救济
对于用人单位出现违反劳动劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,“工会有权提出意见或者要求纠正”;如果劳动者认为合法权益受到侵害而申请仲裁或者提讼的,“工会依法给予支持和帮助”;对于因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,“工会可以依法申请仲裁、提讼”。
三、加强企业方面工作
在我国,作为职工利益表达者和维护者的工会,与企业之间并不是对立和对抗的关系,而是协商合作、互利共赢的关系。在推动企业贯彻落实《劳动合同法》上,工会同样发挥着重要作用。
(一)帮助企业完善规章制度
“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”、“在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善”。工会按照这一规定,应结合企业和职工群众的实际,认真研究企业规章制度,提出合理建议和意见。
(二)就劳动合同条款与企业协商,使之更加科学合理
按照规定,“用人单位建立集体协商机制”,就涉及职工利益的重大问题进行协商共谋。工会可发挥这一源头参与机制的作用,在充分了解职工意愿的基础上,在劳动合同签订前,及时就有关条款与企业方进行协商研究,使之更加科学合理,更便于合同双方利益保护和合同的履行。
(三)督促企业履行劳动合同
《劳动合同法》第78条规定:“工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合集体合同的情况进行监督”。从企业当前的实际情况出发,应重点监督用人单位是否按规定及时足额向劳动者支付劳动报酬、是否严格执行劳动定额管理标准、生产条件和劳动保护是否到解除劳动合同的是否符合规定并支付相应补偿、单位裁员的是否按规定进行并留用优先留用人员等。
(四)与企业协调处理劳动合同纠纷,维护劳动者合法权益
在劳动合同履行过程中,用人单位和劳动者发生纠纷时工会参与争议调解,并代表职工积极与企业方面协调,及时化解矛盾纠纷,维护劳动关系和谐稳定。“用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。”工会还应通过民主协商会、劳资恳谈会等形式,用协调、协商、协作的办法化解劳动合同纠纷,协调劳动关系。
四、加强政府有关部门方面的工作
《劳动合同法》的贯彻实施,需要各级部门及社会各界的共同参与,特别是劳动合同制度实施负有监督管理职责的各级政府劳动行政部门,更应认真履行监管职责。积极配合、协助劳动行政部门推进《劳动合同法》实施,是工会的一项重要任务。
《劳动合同法》第5条规定:“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”工会应很好地发挥这一源头参与机制的作用,配合劳动部门,在充实内容、拓宽渠道、创新方法、增强实效上下功夫,真正通过这一机制切实解决涉及劳动合同的热点、难点、焦点问题。
《劳动合同法》第79条规定:“任何组织或个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理”,作为职工利益表达者的工会,不仅更有权利就有关问题向劳动行政部门反映和举报,而且工会更容易了解实情,能够向劳动行政部门反映真实、直接的情况,协助劳动行政部门依法及时做出处理。同时,“县级以上地方各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见”。而且,工会坚持“两个维护”统一,企业工会坚持“促进企业发展,维护职工利益”的工作原则,工会的意见既能体现职工群众的合理要求,又能兼顾企业利益和企业长远发展要求,可以帮助劳动行政部门更合理地解决劳动关系问题,加强劳动合同管理。
总之,贯彻落实《劳动合同法》是一项系统工程,只要企业、工会、劳动者、和政府等相关单位和人员密切配合,加强协调,《劳动合同法》一定能够发挥其应有的作用。
参考文献:
1、中华人民共和国劳动合同法颁布实施条例[S].2008.
2、中华人民共和国工会法和劳动保护法务实全书[S].2001.
劳动合同法试用期范文第3篇
经过面试、口试、笔试后，某公司决定于2009年8月招用李女士为行政助理。在与其签订劳动合同前，公司人力资源部负责人对李女士说：“按照公司的规定，凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同，约定每月工资500元，如果试用合格，再与员工签订正式的劳动合同，每月工资3000元，如果试用不合格，双方则不建立劳动关系。”李女士提出签订一年期的劳动合同，公司人力资源部负责人说：“只能先签订试用合同，试用合格以后才能签订劳动合同。”此后双方签订了2009年8月至11月的三个月试用合同，在三个月试用结束后，公司认为李女士的表现欠佳，要求延长3个月的试用合同到2010年2月，试用期间待遇不变。李女士认为该公司的做法违反了《劳动合同法》的规定并提请了仲裁。
李女士称：公司于2009年8月决定招用她做行政助理工作，随后与她签订了为期三个月的“试用合同”，且在2009年11月以后并没有与她签订正式的劳动合同，而是单方面要求延长试用合同到2010年2月，期间工资待遇不变。公司签订试用合同的行为明显违反国家相关法律法规的规定，且在没有与她进行协商的情况下，公司又提出单方面延长试用期限，并且发放工资明显低于入职时约定的转正工资及法律法规规定的最低工资标准。故李女士要求：1.公司按照约定的3000元工资标准向其补发工资差额；2.认定双方签订的试用合同为有效的劳动合同，并按照国家法律规定操作执行。
公司辩称：双方没有签订劳动合同，所以不存在劳动关系，试用合同是公司沿用的传统，目的是检验新招用的员工是否符合公司要求，在符合公司录用标准前，新招用的员工处于实习阶段，并不适用《劳动合同法》，也不享有正式员工的各项待遇。另外，员工试用期间不符合录用标准，公司为了给员工机会才延长试用期限而不是解除试用合同，此举是出于为员工考虑，并不属于违法行为。所以不同意李女士的所有请求。
案例评析
那么，签订试用合同是违反《劳动合同法》的行为吗？在这种情况下，企业的人力资源部负责人应该如何做呢？就上述问题，需要提醒企业的人力资源部负责人：签订试用合同是违反我国《劳动合同法》等法律法规的行为。将试用期与劳动合同分隔开来签订，这种做法是错误的。
依据已于2008年1月1日起生效施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同只约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
同时依据《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
另外依据《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”
根据上述规定可以看出：
1.劳动者和用人单位建立劳动关系，就应当签订劳动合同，而试用期是劳动者和用人单位双方建立并存在劳动关系的一种表现形式，所以也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系，用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。
2.对于新上岗的劳动者，用人单位与劳动者可以约定试用期也可以不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定了试用期，试用期就应在劳动合同中明确体现，试用期的期限也应包含在劳动合同期限之内。
3.劳动合同仅约定试用期的，或签订所谓的试用合同的，其试用期并不成立，合同本身也是无效的，所谓的试用期将被认定为劳动合同期限。
4.根据《劳动合同法》规定，试用期需要根据劳动合同期限订立，不能超过法定的试用期期限。用人单位也不能单方延长试用期限，否则，也应当按照《劳动合同法》第八十三条的规定，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
5.试用期工资应依据3000元工资标准的80%支付给劳动者。
劳动合同法试用期范文第4篇
我国《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动双方解除劳动合同制度，其中包括试用期和正式期的劳动合同解除，用人单位单方解除和劳动者单方解除劳动合同。本文重点探析试用期间用人单位单方解除劳动合同制度，阐述用人单位在试用期间单方解除合同时存在的问题，其中包括因试用期与正式期解除劳动合同解除理由不同而产生的争议和试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议。本文提出完善试用期劳动合同的立法建议，提出合理解决劳动争议的方法。
关键词：劳动法 用人单位；劳动者；单方解除合同
引言
“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。” “权利功能乃在于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其使实践私法自治原则。”《劳动合同法》在某种程度上，也可以说是一部构建劳资双方权利体系的规范性法律，用人单位单方劳动合同解除权即为其中之一。《劳动合同法》承担着部分社会法的功能，注定其在权利方面的安排有所不同，体现其有限自治的特点。在用人单位劳动合同解除权方面，这种有限自治体现的更为突出。劳动合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。作为劳动者与用人单位建立职业劳动关系的重要法律凭证，劳动合同的稳固与否，直接影响到劳资双方的切身利益。因此，各国法律都对劳动合同的解除做了比较详尽的规定，以确保劳动关系的稳定。本文重点针对我国现行立法的不足之处，分析用人单位随意解约的个中缘由，并通过比较分析国外的立法，得出完善我国劳动合同解除制度的建议，从而确保职业劳动关系的稳固，以利实现社会和谐。
1.用人单位试用期解除劳动合同概述
1.1 单方解除劳动合同的概念
依照劳动法第25条、第26条、第27条、第31条和第32条共5个条文的规定，法律同等赋予用人单位和劳动者单方解除劳动合同的权利，其中第25条～第 27条是用人单位单方解除劳动合同的法定情形，第31条和第32条是关于劳动者单方解除劳动合同的规定。从单方解除劳动合同的形式来看，又可分为“提前通知解除”和“即时解除”两种形式。依照《劳动法》规定，用人单位或劳动者以提前30日并采用书面方式通知对方当事人的方式称为“提前通知解除”。所谓“即时解除”是指当事人一方无需预先告知对方当事人而采用随时通知的方式解除劳动合同，该种方式不涉及经济补偿或承担赔偿责任。劳动法对用人单位采用“提前通知解除合同”方式规定了必备条件，而对劳动者未作任何限制性条件规定。
1.2《劳动法》关于用人单位解除合同的法律规定
《劳动法》第21条在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。为遏制部分用人单位恶意使用试用期，劳动合同法做出了针对性规定，在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这意味着用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。劳动合同法第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金；用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。
1.3《劳动合同法》关于用人单位试用期单方解除合同的法律规定
劳动合同法第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第26第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金2倍的标准向劳动者支付赔偿金。值得注意的是，用人单位在试用期内依据第40条第1项、第2项解除劳动合同，需提前30以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资，并且需向劳动者支付经济补偿。
2.用人单位在试用期间单方解除劳动合同存在的问题
《劳动合同法》第21条所确立的用人单位解除权是一项附期限和附条件的权利。“在试用期中”为解除权行使的期限，为终期期限。“除劳动者有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形外”则是对解除权行使的条件要求，“除……外”表明了条件的排他性，是为一项附延缓条件的权利。关于此项权利设计特别是对解除权行使的条件限制的科学性及合理性，学界颇有争议，以反对者为众。笔者认为，本条规定不仅存在立法本身的冲突和矛盾也造成实践中的混乱，易引发如下争议。
2.1因试用期与正式期合同解除理由不同而产生的争议
用人单位的劳动合同单方解除权包括过错解除、无过错解除和经济性裁员三种情况，其分别规定在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条。实践中只要劳动合同履行期间，发生第39条、第40条、第41条规定的任何一项情形，用人单位均可据此解除劳动合同。但《劳动合同法》第21条的“除外”规定却排除了《劳动合同法》第40条第3项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行、经用人单位与劳动者协商，未能就变更的劳动合同内容达成一致的”和第41条关于经济性裁员适用的可能。
《劳动合同法》明确规定试用期包含在劳动合同期内，但对正式期劳动者可以适用的解除条件却不能对试用期劳动者适用。这一立法冲突在实践中极易引发争议并置用人单位于不利境地。因为劳动合同履行时客观情况发生重大变化的情形时有发生，而经济性裁员作为企业改善生产经营状况的手段，是企业进行市场竞争的必然现象与产物，也不可避免。而此两项情形极有可能就发生在试用期。但根据现行法律规定，用人单位若因此与试用期劳动者解除合同，劳动者必然会以其违反第21条规定为由，认定用人单位系违法解除，要其承担违法解除劳动合同的赔偿责任。而若用人单位不与试用期劳动者解除合同，则必然遭致被解除合同的其他员工极度不满，从而令用人单位进退两难，无以适从。
2.2试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议
录用条件是一项包括劳动者工作能力、身体素质、个人品行等各方面的综合条件，岗位条件是用人单位录用条件的核心内容。业绩目标、岗位职责作为岗位条件的基本内容理所当然成为录用条件最基本组成部分。一个劳动者未完成用人单位录用时设立的岗位目标或业绩目标，那么在《劳动合同法》实施之前，只要这一情形发生在试用期，用人单位毫无疑问会以劳动者不符合录用条件为由解除合同，若发生在非试用期则会以劳动者不能胜任工作作为解除理由，而且结果定会得到支持。然而《劳动合同法》第21条却再一次为用人单位的解除权设置了一道障碍。因为该条规定将不符合录用条件与不能胜任工作并列为试用期解除的理由，这意味着不能胜任工作与不符合录用条件，用人单位只能二选其一。
劳动者不能完成录用时确立的岗位目标或业绩目标，不仅表明其不符合录用条件，也意味其不能胜任工作。那么在此情形下当用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时，劳动者必然会提出抗辩，认为自己只是不能胜任工作，从而要求用人单位依《劳动合同法》的规定重新调整工作岗位，或以用人单位违法解除劳动合同为由要求其支付赔偿金，引发劳动争议。而立法对于二者关系如何处理并未明确，如此，则如何认定劳动者为不符合录用条件，还是不能胜任工作便成为劳动仲裁无法回避的难题。
3.国外关于试用期劳动合同的相关规定
3.1德国相关法律关于试用期的规定。
“为获得某一特定的工作岗位，试用劳动关系双方应该尽可能在约定时说明岗位的要求以及个人的爱好，《解约保护法》第1条第1款规定的期限可以作为所谓法定适用期来理解。一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快的解除劳动关系。带有此种条款的劳动关系此外还要约定，在带有最短解约通知期的试用期间可以解雇或辞职。在个别情况下试用期约定会有什么意义，应该通过解释来确定。通常情况下试用期约定应该理解为对真正试用时间的约定。对于进修关系强制性规定了试用期，还可以随时不必遵守解约期限而解除劳动关系。”
3.2《俄罗斯联邦劳动法典》有关试用期的规定
《俄罗斯联邦劳动法典》第21条规定了试用期：“为考查职工是否胜任所担任的工作，在订立劳动合同时可由双方协议约定试用期。试用条件应在聘用命令中注明。职工在试用期间适用劳动法的有关规定。还规定五种人员不规定试用期。俄罗斯法律中的试用期也不是法定的内容，是否约定试用期也是由用人单位和劳动者双方协商，而不能由一方的意思表示而设立。另外，该规定还对一些特殊的人员在约定试用期方面做了限制性的规定，其目的是为了保护这些特殊人员的权益。第22条规定了试用期期限：“如果法律未规定其他情况，试用期不得超过3个月。在某些特殊情况下，在征得相应工会机构的同意后试用期可延长至不超过6个月。暂时丧失劳动能力和职工因正当理由未工作的时间不计算在试用期内。”第23条规定了试用的结果：“如果职工试用期满后仍在继续工作，则视其已通过了试用期，以后解除劳动合同只能根据基本规定。在试用结果不合格的情况下，企业、机关、团体的行政管理部门不需与相应工会机构协商即可解雇该职工并不支付解职金。被解雇职工有权向区人民法院上诉行为。”俄罗斯的法律分别以不同的法条对试用期、试用期期限以及试用期的结果加以规定，相比我国关于试用期的法律而言更加具体明确，更具可操作性。这些都值得我们借鉴。
3.3《越南社会主义共和国劳动法典》有关试用期的规定
《越南社会主义共和国劳动法典》第四章雇佣合同的第31条规定：“雇主和工人可以议定工作的试用期、试用期的长度和双方的权利和义务。在试用期内，工人的工资不得少于该项工作标准工资的70%。高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其他工作不得超过30天。在试用期内，如果进行的工作不符合议定的要求，双方都有权取消试用协议，无须预先通知和付给补偿。如果进行的工作符合议定的要求，雇主必须接受工人从事预先议定的正式工作。”越南法律关于试用期的规定虽然也不是很完备，但是它明确规定了试用期内职工的工资标准，而且区分不同的工种，规定不同的试用期最长期限也是值得我们学习的。
3.4《保加利亚人民共和国劳动法典》有关试用期的规定
《保加利亚人民共和国劳动法典》第70条第1款规定：“当工作要求检验职工对该工作的胜任程度时，可在最终接受职工之前订立有2个月以内试用期的合同。当职工希望检验工作对其是否适合时也可以订立同样合同。”该条文对试用期期限的规定虽然明显比我国的短，但是还是能够实现约定试用期的目的，并且有利于保护劳动者的权益。
4.完善用人单位试用期单方解除劳动合同的建议
4.1 应当立法规定试用期与正式合同期区别对待
针对《劳动法》与《劳动合同法》对于解除劳动合同解除理由不同而产生的争议，有如下立法建议：1，应当立法分割试用期与正式合同期两个时间 2，明确规定试用期解除劳动合同的法律标准，有利于用人单位和劳动者正确辨别法益 3，由于大部分用人单位都有试用期，而试用期间劳动者得合法权益基本得不到保护，劳动者对自己的权益保护处于模糊状态，建议设立专门的试用期劳动合同法。
4.2试用期不符合录用条件与不能胜任工作产生的争议的解决办法
《劳动合同法》规定用人单位试用期解雇劳动合同只能是不符合录用条件或不能胜任工作，解雇理由只能是二选一，由于二者的界限模糊，致使当用人单位提出其中一个解雇理由时，劳动者便可以理由另一个理由来辩护。对此，建议规定二者只需符合其一即可解除劳动合同，理由是无论是不符合录用条件还是不能胜任工作都说明是不符合工作的条件。并且严格规定不符合录用条件和不能胜任工作的范围，避免过多的争议。
5.总结
用人单位试用期单方解除劳动合同制度的确立，是在一个比较僵化的解雇保护制度框架内注入了一潭活水。其存在之意义，不仅仅在于赋予当事人较大自由的合同解除权，更在于其充分体现了劳动法律在匡扶社会正义、促进社会和谐上的价值。虽然，《劳动合同法》关于试用期用人单位单方解除劳动合同制度的设计尚有诸多缺憾，但实践中，试用期用人单位解除合同制度正在发挥着愈加重要的作用。
参考文献：
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劳动合同法试用期范文第5篇
基本案情：
某印务公司与唐某签订书面劳动合同，劳动合同期限为三年，自2013年3月11日至2016年3月10日止，其中约定试用期为二个月，自2013年3月11日至2013年5月10日止（如遇请假及节假日试用期顺延）。2013年5月2日，唐某向公司领导请病假，公司领导短信回复：“您的试用期二个月即将届满；试用期间您的诸多表现不尽人意，不能达到公司要求，经公司研究决议，试用不合格，予以辞退；鉴于您的身体状况必须住院治疗请长假，故自2013年5月2日起辞退生效！待您康复出院后再回公司办理相关手续……”至2013年5月22日，唐某返回公司上班，公司向其出具了书面解除通知书，解除理由为试用期内不能胜任岗位工作，而唐某却申请仲裁要求恢复与该印务公司的劳动关系。
本案的争议焦点
唐某的解除是在试用期内还是试用期外？《劳动合同法》规定劳动者在被用人单位录用后双方可以在劳动合同中约定试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以，该印务公司、唐某约定两个月的试用期并未违反法律规定。
同时，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同履行期内约定的一定时间的考察期。试用期制度的设置既是为了促进劳动力资源的充分合理利用，也是为了保障劳动者就业选择权的充分实现。因此，对于劳动合同双方而言，劳动者的实际工作能力是否如其应聘时所言，是否符合岗位要求，用人单位的工作条件等是否如其招聘时的承诺，都需要在劳动权利义务的实际履行过程中加以考察。试想，如果员工入职后即请病假，在约定的试用期满后再上班，如此时认为双方试用期已满，不得对其再行考察，显然有违立法本意。
因此，试用期应当是劳动权利义务实际履行过程中的考察期，也应当存在可以中止的情形。而本案当事人在劳动合同中也约定，试用期两个月如遇请假或节假日可以顺延，该约定亦符合上述立法精神。虽然2013年5月22日公司才向唐某发出书面解除通知，但此时唐某应仍处于试用期内，公司可以试用期不符合录用条件为由与唐某解除劳动合同。
唐某是否存在试用期不符合录用条件的情形？按照《劳动合同法》的规定，一般情况下想要以不胜任工作为由与员工解除劳动关系，需要完成三个步骤：第一，证明员工不胜任工作；第二，对员工进行调岗或者培训；第三，证明员工仍不能胜任工作。三个步骤中的任何一个环节遗漏或者证据不足都会导致用人单位解除行为违法，用人单位的举证责任相当的繁重。而通过以上案例我们可以看出，公司在认定唐某不胜任工作时既未对唐某进行岗位调整，也未安排唐某进行相关培训，用人单位只需要证明其不胜任工作即可与试用期员工解除劳动合同，相对而言程序更加简便，举证责任也较轻。
另外，以上案例也为我们引出了另外一个在日常操作中常见的问题――试用期可否延长。关于这个问题目前存在两种观点：一种观点认为，依据《劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，一旦劳动合同约定的试用期限届满，用人单位就不得再另行约定试用期；另一种观点认为，如果约定的试用期过短，用人单位根本无法对员工进行充分的考察，不符合设立试用期的目的，因此认为应当可以延长试用期。
本案其实提供了第三种思路，即试用期中止。试用期限本身并未改变，只是因为员工的原因导致试用期考核的目的无法实现，用人单位因此而中止试用期限，待中止情形消失再继续进行试用期考核。那么用人单位在实际操作的过程中是否可以参考第三种思路进行约定呢？笔者认为，还是具有一定的风险的。首先，本案毕竟仅为地区性个案，并不具有推广性，各地区法院案件审判的口径并不相同。其次，关于中止情形的认定主观性较强，用人单位认为可以中止的情形法官并不一定会认可，法官在此具有较大的自由裁量权。因此，第三种思路可以作为发生劳动争议之后的一种答辩角度，为避免潜在风险，不建议用人单位在实际操作的过程中如此适用。
“试用期”有哪些特点
试用期，是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时约定的特殊期间，其主要目的是为了让相对陌生的双方在一定期限内互相考察、互相了解，为后续劳动合同双方均能实现合同目的而设置的适应期。
我们一起来看一下关于试用期时限的相关规定：
《劳动法》第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月；
《诙合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
从以上规定可以看出，试用期具有4个特点：
从法律强制性方面来讲，属于“可以”约定而非“应当”约定的条款，并不具有强制性；
试用期的时间长短与劳动合同期限相对应，试用期的约定需在法律的框架下进行，并不具有民法意义上的高度“意思自治”；
试用期并不是一段孤立的期限，应是劳动合同期限不可分割的一部分。从法律关系上讲，试用期内的员工与转正员工并无任何不同，与用人单位之间都是劳动关系，具备劳动关系的核心三要素。因此，无论是将试用期另行约定于劳动合同期限之外，还是仅约定试用期而不约定劳动合同期限，都属于违法行为；
试用期具有唯一性，同一家用人单位无论与劳动者签订过几次劳动合同，试用期仅可在劳动关系第一次建立时约定一次。
据此，我们可以看出试用期员工与正式员工的两点不同：
试用期员工的薪酬待遇可以低于其转正后待遇。需要注意的是《劳动合同法》第二十条的规定对此划下了一条底线：即最低不得低于本单位相同岗位的最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，同r也不得低于当地的最低工资标准。
用人单位若想要与试用期员工解除劳动关系，较之于正式员工相对而言更加“简单”一点。可能有人会感慨，《劳动合同法》第二十一条没有将“用人单位裁员和客观情况发生重大变化”和“用人单位与劳动者未就劳动合同变更达成一致”这两种用人单位可以单方面解除劳动合同的情形剔除出去，看上去想要解除试用期员工更加困难呐。然而，事实并非如此。
由于《劳动合同法》关于劳动合同解除和终止的情形进行了明确的限制，用人单位想要与员工解除劳动合同的情形有且仅有法律规定的几种情形，限制颇多。而《劳动合同法》第三十九条第一款规定在试用期间被证明不符合录用条件的员工，用人单位可以单方面解除合同且不需支付经济补偿金。换言之，用人单位可以通过对试用期员工录用条件的约定来实现对于试用期员工的管理。
区分试用、见习、实习
因为各地文化的差异，许多用人单位在三者的区分上并不明显，经常把三者的概念弄得含糊不清，事实上三者之间存在着很大的不同。
主体不同。试用期的员工，具有劳动关系的主体资格；实习生，一般都是在读学生，无法与用人单位建立劳动关系，不具有劳动关系的主体资格；就业见习，起源于我国于2009年的《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》（人社部发[2009]38号），是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。其主体是未就业毕业生，具有劳动主体资格，但是还未与用人单位建立劳动关系。
与用人单位之间的法律关系不同。试用期的员工，已经与用人单位建立了劳动关系，受我国相关劳动法律的保护，用人单位应当按照法律的要求为试用期员工提供相应的待遇，如缴纳社会保险等；
实习生，由于并不具有劳动关系的主体资格，其与用人单位之间无法建立劳动关系，实习生、学校与用人单位之间签订的实习协议属于民法调整的范畴，一般不受劳动法律的保护。实习生想要与用人单位之间建立劳动关系，必须拿到相应的毕业证书；
