民事合同
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民事合同范文第1篇
法定代表人：
地址：
邮政编码：
电话：
传真：
乙方：
地址：
邮政编码：
电话：
传真
甲方因 纠纷一案，根据中华人民共和国《合同法》、《民事诉讼法》和《律师法》等有关法律的规定，聘请乙方的律师作为委托人。
甲乙双方按照诚实信用原则，经协商一致，立此合同，共同遵守。
第一条 委托事项
乙方接受甲方委托，委派律师在下列案件中担任甲方的委托人：
1、对方当事人名称或者姓名：
2、案由：
3、审理机关：
4、审级：
第二条 委托权限
一般。
或者
全权，包括（选择项）：
1、变更或者放弃诉讼请求；
2、承认诉讼请求；
3、提起反诉；
4、进行调解或者和解；
5、提起上诉；
6、申请执行；
7、收取或者收转执行标的；
8、签署、送达、接受法律文书。
第三条 乙方的义务
1、乙方委派 、 律师作为上述案件中甲方的委托人，甲方同意上述律师指派其他业务助理配合完成辅助工作，但乙方更换律师应取得甲方认可；
2、乙方律师应当勤勉、尽责地完成第一条所列委托事项；
3、乙方律师应当以其依据法律作出的判断，向甲方进行法律风险提示，尽最大努力维护甲方利益；
4、乙方律师应当根据审理机关的要求，及时提交证据，按时出庭，并应甲方要求
通报案件进展情况；
5、乙方律师不得违反《律师执业规范》，在涉及甲方的对抗性案件中，未经甲方同
意，不得同时担任与甲方具有法律上利益冲突的另一方的委托人；
6、乙方律师对其获知的甲方的商业机密/或者甲方的个人隐私负有保密责任，非由
法律规定或者甲方同意，不得向任何第三方披露；
7、乙方对甲方业务应当单独建档，应当保存完整的工作记录，对涉及甲方的原始
证据、法律文件和财物应当妥善保管。
第四条 甲方的义务
1、甲方应当真实、详尽和及时地向乙方律师叙述案情，提供与委托事项有关
的证据、文件及其它事实材料；
2、甲方应当积极、主动地配合乙方律师的工作，甲方对乙方律师提出的要求应当
明确、合理；
3、甲方应当按时、足额向乙方支付律师费和工作费用；
4、甲方指定 为乙方律师的联系人，负责转达甲方的指示和要求，提供
文件和资料等，甲方更换联系人应当通知委托人；
5、甲方有责任对委托事项作出独立的判断、决策，甲方根据乙方律师提供法
律意见、建议、方案所作出的决定而导致的损失，非因乙方律师错误运用法律等失职行为造成的，由甲方自行承担。
第五条 律师费
经双方协商同意，甲方向乙方支付律师费 元人民币，自本合同生效 日内支付，甲方并同意在本委托事务完成之日，以实际实现的标的 %或 元整加付给乙方作为律师费。
乙方户名：北京市亿嘉律师事务所
开户行：北京银行东单支行
账号：01090945000120105012138
本合同终止后或者提前解除的，应当由双方书面确认并结清有关费用。
第六条 办案费用
乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列办案费用，应当由甲方承担：
1、相关行政、司法、鉴定、公证等部门收取的费用；
2、在乙方从事与甲方业务有关的活动中发生的包括但不限于翻译、资料、复印、交通、通讯、差旅等费用；
3、征得甲方同意后支出的其它费用。
4、上述办案费采取预付的形式由甲方预付乙方
元人民币，由主办律师分阶段持费用使用清单及开支的有效凭证经甲方审核确认，据实报销多退少补。
或者
甲方一次性支付 元人民币由乙方包干使用上述办案费用。
乙方律师应当本着节俭的原则合理使用办案费用。
第七条 合同的解除
甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。
乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：
1、未经甲方同意，擅自更换律师的；
2、因乙方律师工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失的；
3、违反第三条第5-7项规定的义务之一的。
甲方有下列情形之一的，乙方有权解除合同：
1、甲方的委托事项违反法律或者违反律师执业规范的；
2、甲方有捏造事实、伪造证据或者隐瞒重要情节等情形的；
3、甲方逾期 日仍不向乙方支付律师费或者工作费用的。
第八条 违约责任
乙方无正当理由不提供第一条规定的法律服务或者违反第三条规定的义务，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。
乙方律师因工作延误、失职、失误导致甲方蒙受损失，或者违反第三条第5-7项规定的义务之一的，乙方应当通过其所投保的执业保险向甲方承担赔偿责任。
甲方无正当理由不支付律师费或者工作费用，或者无故终止合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师费、未报销的工作费用以及延期支付的利息。
甲方不得以如下非正当理由要求乙方退费：
1、甲方单方面又委托其他律师事务所的律师的；
2、乙方完成委托事项后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的；
3、甲方作为被告时，乙方律师已经为出庭作好准备，而原告方撤诉；
4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方无故终止合同的。
第九条 争议的解决
本合同适用中华人民共和国《合同法》、《律师法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。
甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方均有权将争议提交北京仲裁委员会，按照提交仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对甲乙双方均有约束力。
第十条 合同的生效
本合同正本一式三份，甲方执一份乙方执两份，自双方签字盖章之日起生效，至乙方完成甲方所委托的事项为止。
第十一条 通知和送达
甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以扉页所列明的地址、传真送达，一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方。
通过传真方式的，在发出传真时视为送达；以邮寄方式的，挂号寄出或者投邮当日视为送达。
甲方：乙方：
民事合同范文第2篇
一、（违约行为及违约责任概述）……………………………4
二、（违约责任的五种种类）…………………………………6
三、（违约责任的归责原则）…………………………………7
四、（免责条件与免责条款）…………………………………8
五、（违约责任与侵权责任的竞合）…………………………9
六、（违约责任的承担方式）…………………………………10
七、（违约责任与其他民事责任的区别）……………………11
八、（结束语）…………………………………………………11
九、（参考文献）………………………………………………12
[内容摘要] 违反合同的民事责任即是违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）公布实施，将中国完整的合同制度正式昭示于世界，结束了中国合同法三分天下的局面。然而，在理论上进行更深入的研究，揭示中国合同制度的全部理论内涵，则为刚刚开始。其中研究合同法的违约责任制度，也正是如此，全面研究我国违约责任的分类、内容和形式，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。违约责任是《合同法》中最能体现法律强制性的规定，是《合同法》中最重要的部分之一。在现行《合同法》上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类，违约责任的归责原则，违约责任的免责条件与免责条款，违约责任与侵权责任的竞合，以及违约责任的承担方式，违约责任与其他民事责任的区别。着重对违约责任的理解，论述了我国《合同法》对违约责任的规定。
违约责任，亦称违反合同的民事责任，即，合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所承担的法律后果。《中华人民共和国民法通则》第111条规定：“当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这些条款都是对违约责任的概括规定。
一、违约行为及违约责任概述
（一）违约行为
1.违约行为的概念：违约行为是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。
2.违约行为的构成：违约行为仅指违反合同债务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
3.违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
（1）预期违约
大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和发展。
⒈预期违约的概念
预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。
⒉预期违约的构成要件
《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法与英美法的预期违约一样，可分为明示毁约和默示毁约两类。
①明示毁约必须具备以下要件：
一、明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。
二、必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。
三、必须表示不履行合同主要义务，妨碍对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。
四、明示毁约无正当事由，即毁约方无法定的解除权、撤销权，不可抗力，合同无效等正当理由。
②默示毁约必须具备以下要件：
一、一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同，预见的内容一般包括对方资金紧张，支付能力欠缺，欠债过多无法清偿债务，商业信用不佳，资产变卖等情况。
二、一方的预见有确切的证据，预见是一种主观臆断，具有强烈的主观因素，为平衡双方的利益，预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。
三、被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证，若对方在合理的期限内提供充分的保证，则不构成预期违约。
（2）实际违约
⒈拒绝履行：债务人对债权人表示不履行合同；这种表示一般为明示的，也可以是默示的。
⒉不适当履行：债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨；不适当履行分为以下几类：
①履行在数量上不完全；
②标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定，或者标的物隐有缺陷；
③加害给付，所谓加害给付，是指履行对债权有积极的侵害，也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态；
④履行方式的不完全；
⑤违反附随义务的不完全履行
⒊迟延履行
①债务人迟延：是指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。构成债务人迟延，一是存在着有效的债务；二是能够履行；三是债务已届履行期限；四是债务人未履行。
②债权人迟延：又称受领迟延，是指债权人对于已提供的给付，未为受领或未为其他给付完成所必要的协助的事实。债权人迟延的构成，须具备以下要件：一是债务内容的实现以债权人受领或其他协助为必要；二是债务人依债务本旨提供了履行；三是债权人受领拒绝或受领不能。
⒋其他违约行为
（二）违约责任
1.违约责任的概念：违约责任，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。在现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。
2.违约责任的特点
（1）违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任；
（2）违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；
（3）违约责任具有补偿性；
（4）违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数
额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
二、违约责任的五种种类
我国《合同法》共规定了五大类违约责任形式：
1.继续履行，又称强制履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。其构成要件下：（1）存在违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。
2.采取补救措施：根据《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”
3.赔偿损失，即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。
4.定金责任：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
5.违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。
（1）违约金责任的构成：
①违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；
②原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。
（2）违约金约定的无效
①载有违约金条款的合同无效、被撤消、不被追认或不成立，违约金的约定也无效；
②在违约金系赔偿损失额预定的情况下，当事人约定违约金与赔偿损失并存，使守约方获取“不当得利”，可以认定违约紧的约定无效；
③在法定违约金场合，当事人约定的违约金违反法律规定，无效，一般都是部分无效。
（3）定金与违约金能否并罚
《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这条规定否定了违约金与定金的并罚。
三、违约责任的归责原则
综观各国立法实践，对违约责任归责原则的规定主要有严格责任原则和过错责任原则两种。
主张采用严格责任原则的学者有以下几个理由 ：1. 严格责任的确立并非自《合同法》开始，在《民法通则》以及《涉外经济合同法》、《技术合同法》中也有关于严格责任的规定；2.严格责任具有方便裁判和增强合同责任感的优点；3.严格责任原则符合违约责任的本质；4. 严格责任是合同法的发展趋势；5.确立严格责任，有助于更好地同国际间经贸交往的规则接轨，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》都确立了严格责任原则。此外，从《合同法》第107条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定中可以看出此条文中并没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，因此可以认为《合同法》采取了严格责任原则，即当事人一方只要有违约事实就要向对方承担违约责任，而不论其主观心态如何。
而主张采用过错责任原则的学者其理由如下：1.根据对《民法通则》第106条第3款的解释，可以认定我国民法已经规定了过错责任作为违约责任之归责原则；2.过错原则对于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍弃过错责任原则，意思自治的原则性地位终将难保。本人认为此种主张的理由难以成立，原因如下：1.《合同法》与《民法通则》属于特别法与一般法的关系，就特别法优于一般法的适用原理而言，《合同法》应优先适用于《民法通则》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未将有无过错作为认定违约责任的一般性标准，则不应适用过错责任原则；2. 关于意思自治的问题可以通过合同双方的约定来解决，而不必采用过错责任原则。
四、免责条件与免责条款
（一）免责条件：即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。我国法律规定的免责条件主要有：
1.不可抗力：《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
2.货物本身的自然性质、货物的合理损耗：见《合同法》第311条。
3.债权人的过错：见《合同法》第311条、第370条。
（二）免责条款
1.免责条款的概念：免责条款，就是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。
2.免责条款的有效与无效
（1）基于现行法的规定确定免责条款的有效或者无效。免责条款以意思表示为要素，以排除或限制当事人的未来责任为目的，因而属于一种民事行为，应受《合同法》第52条、第53条、第54条、第47条、第48条、第51条和第40条的规定调整。
（2）基于风险分配理论确定免责条款的有效或者无效
（3）根据过错程度确定免责条款的有效或者无效，《合同法》第40条、第53条。
（4）根据违约的轻重确定免责条款的有效或者无效 ，我国没有采用。 五、违约责任与侵权责任的竞合
违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任；当某一行为既符合违约责任的要件又符合侵权责任的要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竞合。从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面：1.都是民事责任的一种承担方式；2.就其性质来说，都具有明确的补偿性；3.都是救济损害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵权责任与违约责任的基本区别在于以下几点 ：
1.诉讼时效的区别。根据我国法律的规定，因违约责任而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年；而侵权行为的诉讼时效在造成人身损害的情况下往往为一年。
2.损害赔偿范围的区别。侵害财产权利的侵权损害赔偿，应用相当的实物或现金赔偿，如受害人因此而遭受其他重大损失的，加害人亦应赔偿。侵害他人身体健康权、生命权的，应赔偿因此造成的财产损失和精神损害赔偿。侵害公民、法人的姓名权、肖像权、荣誉权的，即使未造成经济损失，亦可要求赔偿精神损害。而在违约损害赔偿中，通常依当事人的事先约定，虽然赔偿范围应当相当于所造成的损失，但不得超过订立合同时应当预见的因违反合同可能造成的损失。
3.举证责任的区别。侵权行为成立，属一般侵权行为时，被害人请求损害赔偿应就加害人的故意或过失负举证责任；在特殊侵权行为的场合，则往往享用无过失责任原则或过错推定原则，权利人仅须就加害行为、损害结果及二者之间的因果关系负举证责任，而无须就侵权人的过错承担举证责任。而在合同不履行的场合采用严格责任原则，债权人在请求损害赔偿时只须证明债务的存在及损害的发生即可，而债务人若要免除自己的法律责任，须就损害是由于不可归责于自己的原因造成的负举证责任。
4.责任构成要件与免责条件的区别。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效的抗辩事由就应当承担违约责任。但在
侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件外，合同当事人还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能法定，当事人不可以事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事先预见约定。
《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时作出选择，但是若法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定。
六、违约责任的承担方式
违反合同所应当承担的民事责任，根据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从实际出发，我们认为承担违约责任的具体方式应该包括：
1、实际履行。对“实际履行”之界定,各国存在较大分歧。要言之,大陆法把实际履行作为主要救济方法,一方当事人违约,另一方当事人可要求其履行或请求法院判决其履行合同规定的特定义务,而不允许其以金钱或其它方法代替履行。英美法把实际履行作为辅助救济方法,一般仅限于法院判决并强制违约方履行义务,而且只有在损害赔偿不是一种充分的补救方法时才采用。
我国亦规定了实际履行，称为“继续履行”，除第107条外，《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。
2、采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。另外，《合同法》第112条规定，受损害方在要求违约方采取合理的补救措施后，若仍有其他损失，还有权要求违约方赔偿损失。
3、赔偿损失。又称“损害赔偿”，是违约人补偿、赔偿受害人因违约所遭受的损失的责任承担方式,它是一种最重要最常见的违约补救方法。
损害赔偿具有典型的补偿性，它以违约行为造成对方财产损失的事实为基础。没有损害事实就谈不上损害赔偿。这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制，即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合理预见规则。损害赔偿直接关系到当事人双方的物质利益分配,体现着违约责任的作用,是一种较普遍的责任方式,应当给予足够的重视。
4、支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。 当事人可以在合同中约定违约金，未约定则不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。
5、定金罚则。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。
除此之外，《合同法》第117条和第118条还规定了免责事由，免责事由只有一个——不可抗力。只有发生了不可抗力，才可部分或全部免除当事人的违约责任，并且这种免责是有条件的，即发生了不可抗力的一方必须及时通知对方，采取措施减少损失的扩大，并在合理期限提供证明，否则将不能免责。
七、违约责任与其他民事责任的区别
违约责任是合同法中重要的重要组成部分，也是民事责任的主要方式之一，为了更好的理解违约责任，下面就违约责任与缔约过失责任和违约责任与侵权责任的区别作一简要论述：
1、缔约过失责任与违约责任。二者是《合同法》责任体系的重要组成部分,但二者之间存在着根本差别:第一,二者产生的前提不同。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效或合同被撤销而产生的民事责任,违反的是合同前义务,是法定义务,而违约责任是以合同有效成立而产生的民事责任,违反的是合同义务,是约定义务。第二,归责原则不同。缔约过失责任以行为人的主观过错为要件,实行过错责任原则。而违约责任,不以行为人的主观过错为条件,实行严格责任原则。第三,责任方式不同。缔约过失责任只有赔偿损失一种,而违约责任有赔偿损失、支付违约金,强制履行等方式。第四,赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失,而违约责任赔偿范围是履行利益的损失。
2、违约责任和侵权责任。违约责任和侵权是民事责任的两种主要方式,尽管二者存在着竞合的情况,但二者之间有着重要差异:第一,二者产生的前提不同。违约责任是基于合同而产生的违反合同的责任;而侵权责任是基于行为人没有履行法律上规定的或者认可的应尽的义务而产生的责任。第二,二者的归责原则不同。违约责任奉行严格责任原则即无过错责任原则;而侵权责任以过错责任原则为主,只有在法律有明文规定的情况才可以实行无过错责任原则或公平原则。第三,免责条件不同。在违约责任中,除了有法定的免责事由以外,还可以在合同中约定免责事由;而在侵权责任中,其免责事由只能是法定的。第四,责任形式不同。违约金、定金等责任形式只能适用于违约责任;而停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等只能适用于侵权责任。第五,赔偿范围不同。违约责任是一种财产责任,因而主要是财产损失的赔偿;而侵权责任不仅包括财产损失的赔偿,还包括精神损害的赔偿。
八、结束语
总之，随着市场经济的逐步发育成熟，违约责任制度也必将更加完善。新《合同法》对违约责任制度的规定虽有不尽完善之处，但在与国际法规和国际惯例接轨方面大大前进了一步，并且保留了自己的特色，其内容也更加全面、合理、科学。
[参考文献]
1.《合同法学》 陈小君 中国政法大学出版社2002年修订版
2.《论〈合同法〉预期违约制度适用范围上的缺陷》 刘凯湘、聂孝红 《法学杂志》
3.《中国合同责任研究》 杨立新 人民日报网
4.《合同责任研究》 崔建远 吉林大学出版社1992年版
5.《合同法》（修订本） 崔建远 法律出版社2000年4月版
民事合同范文第3篇
一、无效担保合同民事责任的性质。
无效担保合同的民事责任，其性质属于缔约过错责任。所谓缔约过错责任，是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。其特点有四：其一缔约过错责任是民事责任；其二缔约过错责任是缔结合同中的民事责任；其三缔约过错责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；其四缔约过错责任是以补偿对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中，它处于与违约责任和侵权责任相并列的地位。它既非以成立有效的合同为前提的违约责任，也非以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应当承担的民事责任。该种责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，为了弥补合同法和侵权行为法之欠缺，德国判例迅即将缔约上过错责任发展为一项原则。我国《民法通则》已在合同无效，被撤销的情况下承认了缔约过错责任，新的《合同法》则更在学术研究和既有立法成果的基础上肯定缔约过错责任为合同法的一项重要制度。缔约过错责任的形成可归纳为两类：其一是合同订立磋商中，要约人的缔约过错责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示未能协调一致前；其二是无效合同（包括被撤销的民事行为）当事人的缔约过错责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示已经协调一致之后。
二、无效担保合同的确认
审查担保合同的效力，应从以下几个方面进行：
1、审查主合同的效力
担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同。担保合同的存在以主合同的存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同的债权人的利益不致遭受损失。如果主合同被确认无效，那么主合同各方当事人所约定的权利义务关系也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中的权利人的权利不合法，那么担保合同中，担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效不能受到法律的保护。在审判实践中，主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么有效部分仍然存在，担保合同仍对有效部分承担担保责任。
2、审查担保人的主体资格
担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。不具备民事权利能力的法人的分支机构、职能部门、不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。
担保法对保证担保人的主体资格作了特殊规定。下列单位不得作为保证人，否则保证合同无效：国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、未经法人授权的企业法人的分支机构、职能部门、银行等金融机构。
3、审查担保人的意思表示
合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，必须具备当事人意思表示真实这一构成要件，保证合同也不例外。保证合同的双方当事人为保证人和债权人，因此，在保证合同中，应指保证人与债权人之意思表示真实。同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有尤其重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。
担保法规定的五种担保方式，除留置是法定担保外，保证、抵押、质押、定金四种担保均须依当事人的合意设立。如果在设立担保时，当事人的意思表示不真实，则该担保无效。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：㈠主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；㈡主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
4、审查担保财产的合法性
作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对财产具有处分权；二是法律允许该财产作为担保物。担保人以自己不具备处分权或法律禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。根据担保法的规定下列财产不得作为担保财产：⑴土地使用权；⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑸依法被查封、扣押、监管的财产；⑹依法不得作为担保物的其他财产。
5、审查担保合同法定形式要件。
担保法规定，当事人以下列财产提供抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，抵押合同无效。⑴以无地上定作物的土地使用权抵押的，应当在核发土地使用权证书的土地管理部门登记；⑵以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当在县级以上人民政府规定的部门登记；⑶以林木登记的，应当在县级以上林木主管部门登记；⑷以航空器、船舶、车辆抵押的，应当在该运输工具的登记部门登记；⑸以企业的设备和其他动产抵押的，应当在财产所在地的工商行政管理部门登记。
三、担保合同无效后的责任承担
保证合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应的无效保证责任。《担保法》第5条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非担保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。
（一）主合同无效担保合同也无效的缔约过错责任
在主合同无效，担保合同也无效的情况下，由于担保人的过错责任是建立在为债务人作担保的前提下，保证合同对于主合同关系具有附从性，其自身的命运直接系于主合同的命运，因此，担保人有过错的，仅应当根据其过错大小，分担债务人应当承担的主合同无效的责任。即首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任，然后再确定无效担保合同中担保人的过错，根据其过错大小再分担主合同债务人应当承担的部分中的一定比例的责任（一般为一半以下的责任较为适宜）。
民事合同范文第4篇
现行刑法虽然为惩治合同诈骗犯罪提供了法律依据，但是在司法实践中，如何正确区分合同诈骗罪与合同纠纷中的民事诈欺行为，却是应当特别注意的问题。如果不能正确区分此两种不同的行为，势必带来如下恶果：要么将合同诈骗罪定性为民事诈欺行为，从而轻纵了罪犯；要么将合同中的民事诈欺行为认定为合同诈骗罪，错误追究当事人的刑事责任。更有甚者，有些法官混淆两种不同性质的行为之间的界限，在处理合同纠纷案件中，当有诈欺行为的当事人难以承担相应的民事责任时，竟转而以合同诈骗罪追究其刑事责任，在不同性质的法律责任之间乱点鸳鸯。因此，本文试图从理论上对合同诈骗罪与民事诈欺行为进行比较分析，以期对司法实践中正确区分此两种行为有所启迪。
一、合同诈骗罪和民事诈欺行为的构成特征
犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。）。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。
（一）合同诈骗罪的构成特征
根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3 ）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定；一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪（注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页；吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。）。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。
（二）民事诈欺行为的构成特征
民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第485页。）。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第502页。）。
由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：
二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异
合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：
（一）“故意”之形态差异
民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生；而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”（注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。）。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示（注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。），应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。
关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。）还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。）。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”（注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页； 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。），对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢？其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170页。）。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。
（二）“故意”之内容差异
在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”（注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。）。所谓非法占有，是指以违法方法（具体到本罪， 是指以欺骗手段）将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征；而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。）所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。
就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：（1 ）使相对人陷于错误的故意；（2 ）使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意；（3 ）诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页；竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。）。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。
可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺（注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 ），但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。
三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异
合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。
（一）欺骗内容之不同
合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同；2.冒用他人名义签订合同；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件；4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保；5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保；6.隐瞒自己无履行合同能力的事实；7.隐瞒自己不欲履行合同的意思；等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。
在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为（即发生、变更和消灭一定的民事法律关系），然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44页。）。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺（注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页。）。
（二）欺骗行为方式之不同
合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。
民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。
四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定
上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。
（一）欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定
人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定（注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。）：
1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1 ）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪； （2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪；（3）有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪；（4）有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺；但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪；（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；（ 6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。
2.行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事诈欺的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗罪的行为人具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，以图占有对方财物。而民事诈欺的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为的限界之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行动，而不是虚假的行为”（注：吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第17页。）。 履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。这里，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：（1 ）行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生了变化，行为人产生非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后， 不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物，这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。“拆东墙补西墙”表面上看似乎是行为人履行了合同，但实质上并非履行行为，而只是行为人被迫采取的事后补救措施。其以签订合同骗取的财物还债的处置行为，说明他对骗得的财物已经据为己有。所以，“拆东墙补西墙”的行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。
3.行为人对取得财物的处置情况。“非财物所有者，可依法控制、使用他人财物，但非法定情况不得行使财产处分权。因此，若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同。”（注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈骗行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第47页。）所以，当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可以其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：（1 ）如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。（2） 如果行为人将取得的财物全部或大部用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，一般均应认定为民事诈欺，不宜以合同诈骗论。（3）如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动， 当其有积极的履行行为时，应认定为民事诈欺；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为民事诈欺。
4.行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”（注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第81页。 ）给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，均应认为行为人有诈骗的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。
需要指出的是，上述因素不能孤立地用以证明行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量。
（二）非法占有他人财物的数额对行为性质的影响
在签订、履行合同过程中，行为人以非法占有为目的，骗取对方当事人财物达到数额较大时，才构成合同诈骗罪。可见，“数额较大”这一客观因素对合同诈骗罪成立与否有着重要的决定作用。从合同诈骗罪与民事诈欺行为的构成特征来看，构成刑事诈骗的行为必然同时构成民事诈欺，反之，则不一定。具体地说，如果行为人具有非法占有他人财物的目的，但尚不够“数额较大”，该行为只能构成民事诈欺，行为人只承担相应的民事法律责任；如果行为人获取的非法利益已达到“数额较大”，但其主观上不具有非法占有他人财物的目的，该行为同样只构成民事诈欺。只有当行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真象的欺骗行为时，其非法所得的数额才能成为影响欺骗行为法律性质的决定性因素。所以，司法实践中，决不能忽略行为人主观方面的特征，单纯以非法利益数额的大小来认定行为的性质，否则，就很容易仅仅因为行为人非法所得数额较大或巨大，而将合同纠纷中的民事诈欺行为以合同诈骗罪追究诈欺人的刑事责任。当然，在行为人的欺骗行为确实构成合同诈骗罪的情况下，他不仅应承担相应的刑事责任，因该行为同时构成民事诈欺，还须承担相应的民事责任。
民事合同范文第5篇
Abstract: Gift contract is a special form of civil legal relations, it is the legitimate property of gift being given to recipient with free charge, and the recipient indicates the two sides agreed to accept the agreement. As compared with other well-known contracts, grant acts often based on kinship, friends or other ethical reasons. Therefore, the grant contract, in essence, is completely different from other transfers contracts of property such as trade, reciprocity contract.In this paper, gift contract described from the perspective of civil legal relations through the qualifications definition of gift contract subject and object and the classification of its is contents.
关键词：赠与合同；主体资格；权利义务
Key words: grant contract；subject qualification；rights and obligations
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）03-0190-01
1赠与合同中的民事法律关系的主体资格
由于赠与不是商品流通的法律形式，具有单务性、无偿性特征，要分析它的主体资格，我们首先应当分析它的主体构成，即赠与人主体与受赠人主体资格。
1.1 赠与人主体资格赠与人主体的特定化是赠与之债成立的首要条件，因为赠与是合同行为，其成立应符合合同订立的要件。同时，赠与人须是标的物的有权处分者，在赠与合同中处于施动者的主动地位。因此，与其他有名合同相比，赠与人主体具有明显的特征：①赠与人是合同单务人。这里的“单务人”是指在合同中处于一种单方给付地位的人，在此合同法律关系中，没有对价给付人，其目的是使受赠人获得经济上的资助，这一点亦决定了赠与人不得享有合同履行抗辩权问题。而其他有名合同如买卖、借款等合同都为双务的对价给付，它的目的是为了双方当事人的经济上的利益。②赠与人是合同施动者。基于赠与人的单务特征，赠与人是合同施动者。“施动者”主要是指在行动中处于主动地位，是行为产生的决定性先导因素，是赠与行为内在真实意思表示的外在表达。③赠与人系标的物的所有权人。这一点使其与其他有名合同主体范围相区别。但应注意：赠与人在保证对赠与物无其他物上请求权时，才可成为其赠与合同主体，同时应注意共有（包括按份共有和共同共有）及将一物赠与数人的情况。④我国一般情况下不允许将国家和集体的财产无偿地赠与个人或其他组织，只有在特别情况下，如重大自然灾害等，国家和集体组织可以成为赠与人。
1.2 受赠人主体资格受赠人是赠与法律关系中的受益方，在赠与合同中一般处于“受动者”地位。依《民法通则》第九条有关规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利承担民事义务。从纯获利益角度考察，受赠人主体资格限制条件就比赠与人条件少得多，赠与合同中主体双方又都可以附有相应的权利义务，有其特殊性。
①胎儿。胎儿是指在母体中，未脱离母体的状态。胎儿对母体具有天然的依存性，且从生理上看，此种依存性超越其他一切外界因素之影响，具有稳固、持续性特征。②法人。依现行法有关规定，法人应当在其登记范围内从事经营活动，超出经营业务范围的行为，应当视为无效，直至追究责任。③国家。从本质上看，国家是阶级统治工具，维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
2赠与合同民事法律关系的内容
2.1 赠与人的权利赠与人的权利主要指赠与人在赠与过程中享有独立的、请求他人为或不为一定义务的资格，具体包括：
①赠与人的自主选择权。选择权主要包括两个方面，即对物的选择和对人的选择。对物的选择主要指赠与人对标的物的性质、用途、质量等方面做出的决定；对人的选择主要指对受赠人范围的选择。②赠与人的撤销权。赠与人的撤销权包括任意撤销权和法定撤销权。对撤销权的行使应参照《合同法》第186、188、192及194条有关规定，前者须于财产权利转移前行使，而后者须于知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。③赠与人可以要求受赠人为相应义务。但所附义务不得超出其给付标的价值之对价且所附义务内容应受竞争业禁止，以及教唆犯罪等有关规定之限制。④按《公益事业捐赠法》有关规定，赠与人有接受国家和社会组织办法荣誉称号及证书的权利并有权监督其捐赠物的使用、收益情况。
2.2 受赠人的义务受赠人的义务和责任是指受赠人在赠与合同法律关系中，应当实施一定的作为或不为一定的作为以及违反法该规定而应承担的法律后果。主要包括：①协助履行义务。依《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。受赠人应当协助赠与人完成赠与行为，包括按约受领、转移标的物等相应行为，给赠与人造成损失的，应当赔偿。②按约定的方式履行附随义务。《合同法》第190条规定“赠与附义务的，受赠人应按照约定履行义务”。③依《合同法》第58、63及194条等有关规定，撤销权人行使撤销权后，受赠人应返还标的物。若标的物发生毁损、灭失的，应予以赔偿；若遇返还之赠与物价格上涨，则上涨部分归撤销权人所有，若价格下降时，则原受赠人应按原价补偿。
3赠与合同民事法律关系的客体
民事法律关系之客体，又称为私权客体，指民事权利义务所共同指向的对象，与物权客体不同，债权客体既不是物，也不是债务人，而是债务人的行为，称给付（此给付的标的包括物和劳务）。
