诉讼法修改论文
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诉讼法修改论文范文第1篇
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
诉讼法修改论文范文第2篇
论文关键词 拘留主体 拘留程序 拘留期限 拘留审查
一、拘留主体
依据《刑事诉讼法》第八十条条等相关规定来看，我国拘留的决定主体为：公安机关和检察机关；拘留的执行主体仅为公安机关，且检察机关决定执行情形仅限于刑诉法第八十条的第（四）、（五）项情形。
笔者建议扩大检察机关拘留权的范围和权限，规定检察机关对符合法定拘留条件的，可以自行决定并执行拘留，且不限于自侦案件范围和刑诉法第八十条第（四）、（五）项规定的情形。具体设置如下：
（一）扩大检察机关的拘留权范围
现有的法律规定检察机关没有拘留执行权和小部分情况的拘留决定权，限制了检察机关合法有效、迅速的进行职务犯罪的侦查活动。检察机关职务犯罪侦查部门的侦查活动与公安机关、国家安全机关、以及监狱管理部门侦查犯罪的活动是类似的，只是各自侦查的犯罪类型不同。因此，应当确保检察机关职务犯罪侦查机关享有《刑事诉讼法》第八十条完整的拘留权。
（二）赋予检察机关拘留执行权
侦查犯罪活动的性质要求时间快、效率高，才能第一时间掌握犯罪活动，防止犯罪分子作案后为了掩盖犯罪、逃避惩罚的目的而隐藏、毁灭犯罪证据。按照现有法律规定先由检察机关决定拘留，然后公安机关执行，不符合时间快、效率高的办案要求。在检察机关的司法警察完全可以执行拘留任务时，法律应当赋予检察机关职务犯罪侦查机关拘留执行权。
（三）赋予检察机关先行拘留权
在整个诉讼程序中，侦查阶段包括公安机关、国家安全机关、军队保卫部门等侦查机关都有先行拘留权，审判阶段法院享有司法拘留权，恰恰审查起诉阶段的检察机关没有拘留权。因此，诉讼法再修时应当赋予检察机关在急需限制现行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由时，可以先行拘留。
二、拘留条件
新《刑事诉讼法》第八十条中依旧延续了旧法第六十一条的规定，公安机关对“现行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七种情形，但却仍然没有对什么是“现行犯”、“重大嫌疑分子”做出具体规定，导致“现行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏实质性的定位。
没有对“现行犯”和“重大嫌疑分子”进行明确本次修改刑诉法的一大缺憾。笔者认为只要符合“现行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十条列举的七种情形。七种情形仅是形式层面上的拘留条件，而对“现行犯”或者“重大嫌疑人”的正确界定才是实质条件。笔者建议如下：
（一）现行犯
从一般的定义来看，现行犯是指正在预备犯罪、实施犯罪或者在犯罪后立即被发觉的。首先现行犯要求实施犯罪的当场性或时间的紧迫性。当场性是指犯罪正在进行中，包括为犯罪制造条件、准备工具的预备犯罪行为和己经着手实施的犯罪行为。其次是时间的紧迫性。犯罪的当场性和时间的紧迫性是犯罪人明确性的必要条件。结合我国法律的现状，笔者认为可以将“现行犯”界定为以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明确地认为是犯罪工具或者为实施犯罪而作的犯罪预备；（2）正被作为嫌疑人追赶的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周边有犯罪后的明显痕迹；（4）接受一盘询问时准备逃跑的。
（二）重大嫌疑分子
顾名思义，重大嫌疑分子是指有一定的证据为依托的具有犯罪重大嫌疑的人。学界对此有两种解释一种是“有证据指向重大嫌疑”，一种是“有重大犯罪的嫌疑”。笔者认为肯定前者的观点。犯罪嫌疑的大小与相关证据的合法性、客观性、充足性是成正比的。具体而言：（1）在嫌疑人周边发现有犯罪证据或者赃物可能的；（2）嫌疑人有毁灭、伪造或者串改证据举动的；（3）有人指认犯罪嫌疑人实施犯罪的；（4）嫌疑人接受讯问时不讲或者刻意隐瞒真实姓名、住址的；（5）有证据证明有流窜作案、多次作案、结伙作案可能的。
三、拘留程序
《刑事诉讼法》中关于拘留程序的规定并不多见，本次修改的亮点之一主要体现在新《刑事诉讼法》第八十三条、第八十四日条的规定中，明确了拘留后二十四小时内讯问、二十四小时内送押、二十四小时内通知家属等，并对有碍侦查的情形进行列举明确。这对于保障犯罪嫌疑人或者被告人的诉讼参与权利和人身保障权利是值得肯定的进步。
进步值得肯定，但不足之处需要我们的认真对待和改进。《刑事诉讼法》还应当明确的刑事拘留程序具体的规定如下：新《刑事诉讼法》第八十条规定了公安机关可以先行拘留的七种情形，与《刑事诉讼法》第八十三条规定的拘留时必须出示居留证相悖的是，新《刑事诉讼法》八十四条规定的公安机关在应急情况下无证先行拘留现行犯。作为这两条文适用中存在的操作问题，公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》第壹佰零六条第二款规定了公安机关在紧急情况下可先先将拘留人带至公安局在进行补办拘留程序。令人难以接受的是，公安部的规定为公安机关执行先行拘留提供了一条可行的路径。但此规范性文件的规定违反《中华人民共和国立法法》规定，其无权改变我国基本法《刑事诉讼法》的义务性规定。因此我们今后应当朝着无证拘留真正合法化、可操作化的方向发展，就必须对《刑事诉讼法》现有的条文进行修改，绝非一个部门规章可以代替的。
四、拘留期限
新《刑事诉讼法》第八十四条、第八十九条的规定依旧延续了旧法拘留期限的各项规定，修改之前呼声较高的缩短拘留期限、规范期限延长审批程序的各项提议都没有被采纳。刑事拘留期限依旧分为以下几种情形：（1）拘留后，发现不应当拘留的，应当24小时释放。（2）侦查机关认为需要提请检察机关逮捕的应当在拘留后的3日以内提请，检察机关审查批捕期限7日，共计10日；检察机关自行侦查的职务犯罪案件应当在10日以内作出决定。（3）在特殊情况下，侦查机关提请批准逮捕的时间为14日，职务犯罪的批捕期限同样延长一到四日。（4）涉嫌多流结案件的被拘留人，提请审查批准的时间可以延长至30日，检察机关的批捕期限7日，期限变为37日。（5）无限期。《公安部规定》第一百一十二条条规定了身份不明或者不讲真实身份的被拘留人的侦查期限自查清身份之日起计算。然而法律却没有对“特殊情况”、“流窜作案、多次作案、结伙作案”做出具体解释，自身份查清之日起计算侦查期限更是霸王规定，因为大多数案件只要证据充足完全可以将被拘留人编号进行审查起诉，如此种种的立法疏漏还有很多。立法的粗疏导致了实践中拘留期限被任意延长的恶果。
笔者认为，应当科学缩短拘留期限并以某“日”某“时”起算期限。第一，将拘留期限限定在七十二小时之内。根据《世界人权公约》、《公民权利与政治权利国际公约》、《国际刑事司法准则》以及英美法的典型代表国家立法来看，将拘留期限限制在72小时内符合国际标准。目前我国的拘留期限设置过长，明显低于国际标准。拘留的最长期限七十二小时之内，必须将被拘留人带至中立的审查者面前，采用询问或者聆听的方式以决定对被拘留人是否采取进一步的羁押措施。对于被拘留人身份不明的情况，司法实践中可以按照被拘留人讲的姓名或无姓名编号进行侦查，从而为防止无限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止侦查机关滥用延长理由，明确善拘留期限延长的法定情形，并将延长拘留决定权一并交由司法审查来决定，防止侦查机关以押代侦。第三，从拘留之时起计算刑事拘留的起算时间，符合公平和保障当事人合法权益的需要，更有利于体现刑事诉讼法的立法目的，维护在押犯罪嫌疑人的合法权利。
五、拘留审查
目前我国拘留的决定程序完全有侦查机关内部自主决定，自行实施，没有中立的审查程序和监督力量，更没有司法审查程序。“司法授权和司法审查机制的缺乏，使得行政权在适用上占据主导地位，司法权则无法对行政权发挥限制作用”豍。由于我国没有拘留决定过程中的检察审批或者类司法审查的程序存在，检察机关只享有一个逮捕决定权却没有拘留审批权，又加上公安机关为了办案需要及时控制拘留人获取口供，公安机关内部监督流于形式，法制部分和社会媒体对于侦查阶段的案件进行监督更是没有案源，从而使类行政化的拘留决定程序完全处于失控的状态。
笔者认为，我们在修改拘留的时候，应当将拘留决定纳入到司法程序来批准和决定。按照国际人权公约的标准，在现代刑事诉讼中，司法审查是使刑事羁押具有正当性的必要条件。学术界有一种极端的说法是，在刑事诉讼中允许原告抓被告，这显然与司法的公正性是不相符的。当然，侦查机关和起诉机关要求将被告人羁押，也往往是符合各种各样案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相应特殊情况的，但这并不意味着应当可以自己决定羁押，而应当通过司法程序，由一个公正的居中裁判者的来决定，这是羁押正当性的重要的途径和方法。
诉讼法修改论文范文第3篇
论文关键词 民事诉讼 诚实信用 基本原则 一般条款
一、问题的提出
2012年我国民事诉讼法修改中的一个引人注目之处就是将诚实信用原则明文化、法定化。修订后的民事诉讼法第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”据此，我国民事诉讼法正式确立了诚实信用原则。
我国民事诉讼法确立诚实信用原则最直接的立法背景是司法实务中当事人恶意诉讼、拖延诉讼等滥用诉讼权利现象的频繁发生，希冀诚实信用原则能够有效扼制此类现象的发生。但是我国将诚实信用原则作为一般规定写入民事诉讼法，具体适用问题并未明晰，这将给法律的适用带来困惑：一方面，其作为基本原则具有贯穿整个民事诉讼法的指导意义，另一方面，规定该原则的条文是具有裁判规范性质的一般条款。如此高度抽象的裁判规范如何适用于具体案件？在我国民事诉讼法发展阶段以及社会背景下将诚实信用原则作为一般条款加以规定是否适当？这些都是需要慎思的问题。
二、诚实信用原则作为我国民事诉讼法一般条款的弊端
（一）冲击处分原则地位
民事诉讼法的诚实信用原则来源于私法实体法，在民法中，意思自治原则无疑是其最基础最根基的原则，围绕这一基本原则的私权神圣、权利本位等价值是民法实体法的核心。而诚实信用原则则是作为对形式主义的纠偏而发展起来的，是对以概念法学建立起来的抽象法律体系的平衡器，是形式正义与实质正义的平衡器，其作用是避免民法因形式逻辑而滑向“恶法”。由此可见，诚实信用原则并不是民法与生俱来的价值，而是处在补充地位的基本原则。强调民法中诚实信用原则的补充地位非常的重要，因为这样一个具有高度的伦理道德意味的法律原则一旦滥用，就会无情地动摇法律的基础，破坏法律的稳定性和可预测性，这就是诚实信用原则的“双刃剑”面貌。唯牢牢把握其补充地位，掌控其平衡器作用，才不会导致其展露魔鬼的一面。
与意思自治、私权神圣的核心原则相对应，民事诉讼中最基本、最重要的原则是处分原则、辩论原则。诚实信用原则尽管在社会与法治的发展下走入民事诉讼并发挥重要作用，但依然只能作为一种补充性的原则。特别是对于民事诉讼而言，程序的安定性甚至比实体法的法律稳定性更为重要。
而我国新民诉法以一般条款形式确立的诚实信用原则则存在以下几方面问题，使其对处分原则造成了极大的冲击：
1.诚实信用原则条文体系安排不妥
我国民事诉讼法对于诚实信用原则是规定在第十三条的第一款，也就是说在对处分原则的规定之前，而不是像日本规定在通则之中。这个体系的安排涉及到立法对于“诚实信用原则是否适用于法院”的暧昧态度：一方面，将诚实信用原则规定在处分原则的条款中，表明民事诉讼法规定诚实信用原则主要目的是防止当事人滥用诉讼权利；另一方面，行文表述“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”表明此应原则也适用于法院。如此安排可能出于这样的考虑：一方面，法院是民事诉讼诚实信用原则的实施主体，作为一项一般性原则规定对法院审判行为的约束缺乏时效性；另一方面，新法的修订必须回应社会对于司法品质提升的诉求，其社会意义、政治意义大于法理依据。
然而，无论诚实信用原则适用的主体范围究竟如何界定，将诚实信用原则嫁接在处分原则条文至上的体系安排必然弱化了处分原则的地位，而“民事诉讼中最为重要的原则毫无疑问是处分原则”。
2.现行民事诉讼法处分权保障尚不充分
我国民事诉讼法对于当事人处分权的保护尚不充分，却增加容易泛化的一般性条款约束处分权，这是十分危险的。比如诚实信用原则的适用情形之一禁反言的适用，是在法律允许的矛盾行为之外才发生效力。但是我国并没有赋予当事人应有的正当实施矛盾行为的空间，使得一切前后矛盾的诉讼行为都有可能被扣上“违反诚信原则”的帽子。比如日本、台湾等地区有诉的预备合并的制度，允许当事人提出可能矛盾的不同请求并以主位和副位相区分的形式提出，充分保障当事人无法预知法官对法律的理解、对证据的采纳态度的情形下最大可能地主张自己的权利。我国欠缺类似制度，使得当事人请求的提出犹如走钢丝，赌博一般的孤注一掷。再比如我国对于起诉状答辩规定的现状使得双方在开庭前对对方的证据、抗辩主张等等都几乎一无所知，难以根据已知情形制定合理地攻击防御策略。在这样的情况下泛泛的诚实信用原则无疑是不妥当的。
3.我国民事诉讼尚处在强化程序正义观念的阶段
从宏观的角度来讲，我们国家的法律文化有侧重实质正义、实质平等的倾向。诉讼法发展到今天，我们还处在尚需要培植权利意识、强化程序正义观念、讲究形式平等的法治初级阶段之时，在没有完备的处分权保障、没有严格的限制诚实信用原则的适用范围的举措之前，贸然将其作为一般条款写入民事诉讼法是危险的。
（二）条文空洞化克服短期内无法实现
在2012年《民事诉讼法》修改之后，很多学者致力于诚实信用原则空洞化克服的研究，意图明晰诚实信用原则的适用范围、适用情形以及法官适用诚实信用原则进行自由裁量的监督与制约。然而，对诚实信用原则的适用存在这样一个问题：只有在法律没有明确规定的情况下才有适用诚实信用原则的空间，即必须根据具体案件情形，根据该原则精神予以适用，达到对非诚信行为的矫正和制止，这为诚信原则的适用带来了必然存在的不确定性。
这就需要通过法官在具体个案中运用诚实信用的基本原理或法理，形成一种个案司法解释，并成为一种具体指引，使人们能够透过这些个案理解诚实信用原则的内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。从大陆法系各国关于诚实信用原则的实践来看，诚实信用原则主要是通过大量的各种判例予以实现的，这些判例对审判具有指引作用，即使没有英美判例那样强的硬约束，也会发生软约束的作用。同时，借助这些判例，实务又与学术界的分析、批判形成互动。
大陆法系将诚实信用原则作为一般条款写入民事诉讼法的国家立法例并不多，典型的有日本和韩国，尤以日本较有借鉴意义。日本民事诉讼的诚实信义原则在明文化规定之前就有深厚的判例基础，并于学术界理论互动，形成了关于诚实信义原则适用的较为完善的学理通说，而后才将原则明文化，这是是一个水到渠成的过程。我国显然缺乏这样的司法运作机制与理论界的互动机制。原因在于，日本的最高法院是法律审法院，其对具体案件的审理都只涉及法律适用问题，这必然引起法学界的高度关注和探讨。日本最高法院的判例按照各部法律条文的顺序以判例集形式对外公布，便于民事诉讼诚实信用原则在解释和适用上的类型化。但我国的最高法院同时兼具事实审和法律审功能，对于案件也就不容易与学理界产生充分地探讨。结果是，一方面最高院出台的指导性案例的形式缺乏体系性，另一方面学理界的探讨杂乱无章没有形成有力的通说，也不能很好地回馈到司法实践中产生影响。
因而可以说，我国民事诉讼法诚实信用原则空洞化问题的解决在我国是短期内难以实现的，以克服空洞化的措施来解决目前诚实信用原则作为一般条款的潜在危险远水难解近渴。
四、结语
总而言之，尽管诚实信用原则的价值在民事诉讼法的理论上得到了接受和承认，但是无论是从民法实体法来考量还是从诉讼程序法程序安定性和当事人处分权必须被充分保障的需要来考量，诚实信用原则都是补充性的原则，作为一般条款的诚实信用原则只有在没有具体法律规定的时候才能得以适用，并且要十分谨慎。
然而，我国对于诚实信用原则适用的具体情形并不明晰，缺乏限制诚实信用原则滥用的保障，并且对当事人处分权的赋予和保障也不够充分，一旦诚实信用原则被滥用，将对程序的安定性、当事人的诉讼权利构成相当大的威胁。与此同时，诚实信用原则空洞化的克服在我国又是相当长时间内都内难以实现的课题，《民事诉讼法》中的诚实信用原则就有两个可能的命运：要么，束之高阁，只具有指引、教化的意味而难以作为一条裁判规范被触碰；要么，蔓延至民事诉讼法的各个角落缝隙，法官以追求实质正义的名义行使裁量，滥用诚实信用原则。
诉讼法修改论文范文第4篇
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
诉讼法修改论文范文第5篇
股东代表诉讼,在英美法系一般称为“股东派生诉讼”,最早起源于英国衡平法。因为此制度较好地保护了中小股东利益,不断得到公司法学者重视和研究,被世界上很多国家公司法釆用,例如美国就有较完善的股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度在英美等普通法系国家取得了良好积极作用后,德国、法国、日本、中国台湾等等国家和地区,也逐步学习、借鉴、移植股东派生诉讼制度,并根据各个国家和地区的不同国情,制定出各国不同的股东代表诉讼制度。中国在2005修改的公司法中,对股东代表诉讼进行了规定。在中国,对于派生诉讼的当事人的法律制度,目前在法律适用上还存在较多立法空白,也缺少一些针对细节问题的法律规定。目前,中国股东代表诉讼制度已经建立并发展了近十年,在当事人法律制度的法律运行过程中,还因缺少法律依据而导致法律适用上的混乱、司法实践中的做法不统一。学界对股东代表诉讼的研究成果比较多,不同观点的争论很激烈,各种观点都有其理由,很少有统一且无争议的观点。伴随着股东代表诉讼案件的增多,虽然我国公司法有几条法律条文中规定了“股东代表诉讼制度”的实体法内容,但还存在很多的立法空白,无法完全解决司法审判中的很多复杂问题。为了较好地解决诉讼中的实际问题,一方面需要补充实体法的规定,另一方面要在程序法上做好配套规定,程序正义很重要,丹尼斯?吉南甚至认为“小股东权利,实质上是民诉中的程序”。本篇论文研究的意义在于,寻找股东代表诉讼当事人法律制度的不足,积极探讨股东代表诉讼当事人中的理论争议点,观察司法实践、法律实务中的股东代表诉讼当事人制度运行情况,借鉴国外先进立法,思考解决问题的方法,并提出相关建议,希望能促进派生诉讼当事人法律制度日益完善。
二、 研究现状与评述
中国的《公司法》最开始颁行是在1993年12月29日,但之后经历了 4次修订,分别是在:1999年12月25日第一次修订、2004年8月28日第二次修订、2005年10月27日第三次修订、2013年12月28日第四次修订。中国的股东代表诉讼,是通过2005年《公司法》修正案中的第152条确立的,使得中国司法实践中涌现的股东代表公司诉讼案件有法可依。另外,我国理论界也涌现了很多针对股东代表诉讼当事人的研究,发表了很多的论文和论着。近年来,学者发表的论着有很多,按照时间顺序列举,例如:2011年刘冬京发表了《我国股东派生诉讼制度研究》一书,侧重从诉讼法角度对“股东代表诉讼当事人”进行了研究等等;2011年,钱玉林发表《论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践》,?认为可以借鉴域外国家关于股东代表诉讼中的当事人法律规定;2009年,马太广发表了《董事责任制度研究》专着,其中有从比较法的角度研究了日本和中国的股东代表诉讼当事人;2009年,谢文哲出版了《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究》一书,其中有对股东代表诉讼当事人进行分析并提出自己见解;在2009年出版的顾功耕主编的《公司法律评论(2008年卷)》中,集锦了中外很多学者研究股东派生诉讼的论文,也涉及了当事人法律制度;2008年杨勤法出版专着《公司治理的司法介入》,在第五章中也介绍了司法介入公司治理的经典程序一派生诉讼,对如何确立当事人发表见解;2008年刘俊海又出版《公司法》,在专题十七中论述了股东代表诉讼,也研究了其当事人制度。
第一章提出股东代表诉讼当事人制度的问题
第一节股东代表诉讼及当事人的基本内涵
在一般情况下,当他人侵害了公司的利益后,公司作为被侵害人,可以向法院寻求司法救济。但当侵害人是公司的董事、监事等人员,而公司不能或怠于时,通过履行公司内部特殊法定程序后,满足一定资格的股东,就可以自己名义,代位公司进行诉讼,以救济公司利益,即为股东代表诉讼。股东代表诉讼,是公司维护公司自身利益的例外情形。股东代表诉讼的特征有很多。首先,从名称上看,其最大的特征就是具有“股东时的代表性”,原告只是代表公司,维护的是公司的利益。其次,此诉讼具有“诉讼结果的代位性,换而言之,也可以称作为诉i公结果具有他属性,即:原告股东代其公司,请求法院维护公司的利益,若胜诉了则将得到的利益归属公司,由公司代位承受原告的胜诉利益,所以,股东代表诉讼具有“判决结果上的代位性”。第三,此诉讼具有“原告资格的特定性”,原告必须是满足一定条件的股东,才可以有资格提起此诉讼。第四,此诉讼具有“严格的前置程序性",为了避免股东滥用诉权,在提起该诉讼之前,法律要求原告股东必须遵循一系列前置程序,要求原告股东用尽公司内部救济方式,确定公司不能或怠于行使诉权维护公司自身利益后,才准许股东向法院维护公司利益。关于股东代表诉讼的法理基础,首先,股东之所以能够提起股东代表诉讼,是基于股东权中的共益权。自益权,是追求股东个人利益;共益权,追求股东个人利益与公司利益相结合。股东进行派生诉讼,其目标和宗旨是保护整个公司利益,而不仅仅追求股东自身利益,性质上表现出共益权属性。其次,派生诉讼的责任追究,强调董事等人对公司的责任,也是导致出现派生诉讼的法理基础之一。股东代表诉讼制度的价值,首要是保护公司利益不受损害。其次,该制度监督和促进了公司治理的发展进程。第三,该制度监督管理层进行合法经营,使得管理层意识到自己若有不正当行为将会被追究责任。第四,该制度成为利用司法介入手段救济中小股东、少数股东权利的重要途径。
