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论文关键词:个人信用征信隐私权立法保护
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
(一)个人信用征信的含义
个人信用征信,是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工,并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体:(1)个人信息主体:(2)提供信用信息者;(3)依法设立的信用征信机构:(4)个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构,方面它从信息提供者处收集个人信用信息,另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
(二)个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中,第一步是通过不同的方式,提供者收集到关于相对人的各种信息,并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构:第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选,按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中,存在着两方面的利益,一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等,一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求,这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面:个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供,征信机构出售个人信用报告之间的冲突;个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配;个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理;个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权;个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
(三)在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济,对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中,避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私,成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是:我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善,个人信用系统存在很大风险。从根本上讲,征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此,在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
(一)个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念,作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护,我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名,只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神,这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系,这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面,只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中,隐私权保护也存在许多问题:尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网,但只向联网的金融机构提供查询服务,还不能向社会其他部门开放。
(二)个人信用征信隐私权保护的缺陷
1.征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律,除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放,哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定,在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形,侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》,一方面立法层次低;另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架,没有专门的隐私权保护条款,不具有可操作性。此外,现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题,却很少关注事先预防,这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2.征信管理机构运作不规范,管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理,对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少,管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确,使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权,也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有,各征信系统和征信服务机构各行其是。
3.欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限,但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例,其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念,表述为:不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息,具体拖欠数额,由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的,并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
(一)加快立法填补法律空白,完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权,尤其需要填补法律空白形成体系。
首先,在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定,同时还要对信用权作出明确、具体的规定,以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善:其次,尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律,即《中华人民共和国个人信息保护法》,明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次,针对个人信用征信行业专门立法。最后,制定《政府信息公开法》,对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律,确保征信机构合法、快速获得相关数据。
(二)明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1.明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围,与信用相关的个人信息应当只限于三类:(1)表明被征信主体信用能力的个人身份信息:(2)表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录:(3)影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录,应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制,防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2.严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构,在法律规范下,通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严,征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中,要严格依法规范征信程序,征信方法要公正、合法,对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意,以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3.依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的:另一方面,规范征信机构提供个人信用记录的条件,除法律规定的强制性提供信息外,征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外,还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4.明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务,例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5.完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系,应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会,通过行业协会进行内部的监督,制定相关的自律制度、进行必要的行业检查,做到尊重和保护公民隐私权的目的:其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门,利用国家的权力对相关的市场进行监督,并JJu强对违法行为的处罚:再次赋予相关公民的法律上的救济权利,可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益:最后就是坚持违法必究的原则,对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
(三)加强征信监管
在法律不健全的背景下,我国的征信监管制度存在诸多缺陷,没有统一的征信监管机构,监管的具体环节程序混乱、监管粗放,无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行:第一,可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立,监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等,通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二,征信监管机构通过对征信机构的经营流程,特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三,加强对信用使用主体的使用目的监管,设立专门投诉部门,做到救济的顺畅。
1.1提供全新网络平台,有利于购销双方更好地掌握需求信息
对于企业,可利用网络在整个消费过程中,全程关注和跟踪服务汽车用户,更加迅速有效地了解消费者对本企业产品的需求与看法,与客户充分讨论个性化需求,进而完成网上定制,更好地满足汽车消费者的个性需要。同时,还可以通过网络即时把握市场动态和竞争对手状况,积极调整营销战略,促进市场竞争。对于消费者,只要点击进入汽车营销网站,就可以即时充分地了解车型款式等信息,任意地选择汽车款型,增减不同的配置和挑选不同的外观色彩,还可以同时对同一品牌不同价位、不同品牌同一价位的各种汽车产品,进行价格、配置和性能的对比,以确保自己买到价格合理、经济适用的汽车。
1.2缩短汽车营销渠道,有利于购销双方节约成本
汽车网络营销采用网上设计、网上宣传、网上销售方式,有效地降低了包括场地租赁费等在内的营销成本,节省了大量人力、物力。同时,网络信息制作和传播简便快捷,极大地提高了营销效率。据估计,一般可降低流通成本40%左右。企业可以把这部分实惠直接转让给消费者,消费者可以从中获得更多的价格优惠。在传统营销形式下,消费者在购买之前通常会辗转于各个汽车4S店“货比三家”,既费时费力,又增加了购车成本。但在网络营销形式下,消费者无须到汽车4S店,就可以在网上完成信息查询等购车手续,只需等待物流配送将车交到自己的手中,真正实现足不出户买汽车。
1.3网络媒介即时互动,有利于挖掘更多潜在客户
汽车企业通过企业网站等方式,为顾客提供个性化的服务,使客户真正得到其希望的使用价值及额外的消费价值。用户可随时与企业进行互动交流,反映自己的个性化需求和对产品的建议,进行各种咨询。而企业一方面通过及时响应可建立良好的客户关系,提升品牌形象;另一方面可快速了解用户需求,生产出适销对路的产品。通过大量的人性化沟通,树立企业品牌良好形象,增强客户对产品的吸引力,实现顾客由沟通到购买的转变,挖掘更多潜在客户。
2汽车网络营销存在的问题
2.1营销观念陈旧,对网络营销的认识和投入不足
一方面,大部分汽车企业没有充分认识到“e时代”抢占网络虚拟市场,对企业赢得未来竞争优势的必要性与紧迫性,仍旧把竞争焦点定位在实体市场上。有的认为国内电子商务应用环境诸如社会环境等尚不成熟,发展汽车网络营销为时尚早,在网络营销方面的建设和投入不足。另一方面,主要是顾客受传统观念的影响,对于虚拟的网络交易还心存疑虑,认为汽车是一种高价值的商品,还是要货比三家,现场购买才能放心,真正愿意在网上购车的还极少。
2.2品牌意识不强,重促销活动轻品牌宣传
我们知道,只有品牌才能让一个企业不断获得和保持竞争优势。国外的汽车营销十分注重品牌的宣传,而我国的汽车网络营销,为了追求更高的经济效益,重价格促销活动轻品牌宣传。从长远来看,促销对汽车行业只是短期有益,不增强品牌意识,会让该汽车品牌湮没在众多品牌汽车之中,消费者也容易受其他品牌的影响而背弃,从而使该汽车的市场份额不断减少。据统计,中国只有一成左右的消费者在换车或者二次购车时只考虑原品牌车,汽车消费者品牌忠诚度仅5%。
2.3汽车网络营销人才缺乏,服务功能未能有效发挥
汽车网络营销对IT技术的要求较高,如汽车营销信息的采集、处理与分析,汽车市场调研与管理决策等,都需要强有力的技术支持。这就决定了,汽车网络营销人才既要懂得汽车知识、熟悉网络技术,又要具备营销经验。而目前的汽车网络营销人员不能集三个方面知识于一身,在遇到顾客提出的各种问题时,不能及时有效地满足客人的需求,服务功能发挥不好,服务质量难以提高。因此,需要大量既懂网络技术又懂汽车营销的复合型人才,才能适应今后汽车网络营销市场的需求。
2.4物流网络不完善,配送效率低下
虽然汽车网络营销的优势十分明显,但同时也对汽车企业的物流能力提出了更高的要求。汽车网络营销需要依靠现代化的物流体系。而我国缺乏社会化的汽车物流配送支持,现有的主体汽车物流模式是汽车企业自建的销一体化物流,其规模小、设备设施落后、管理经验不足,物流效率低下,费用过高,导致在电子商务环境下的汽车网络营销存在极大的局限性。
2.5法律制度不健全,顾客缺乏网上购车的安全感
随着我国在电子商务活动的迅速发展,不可避免地会带来一系列的法律问题,如:电子合同、数字签名的法律效力问题,网上交易的经济纠纷问题,计算机犯罪问题,等等。而目前我国在电子商务的法律体系建设方面却相对滞后,监管体系还未形成,相关标准也不统一,对网络犯罪的定罪和处罚缺乏依据,对消费者权益和经营者权益的保护不利。汽车网络营销发展所需要的市场环境、法律环境尚不完善,社会信用体系尚未完全建立,导致消费者对网上购车缺乏信任感和安全感。据统计,有52%用户对目前网上支付没有安全感。
3汽车网络营销发展对策
3.1强化网络营销意识,改变传统消费观念
虽然我国电子商务发展迅速,网上购物已经受到越来越多网民的追捧。但汽车与普通商品不同,毕竟是一件高价值、耐用性的商品,且汽车网络营销又是一种新型的营销模式,大多数顾客一时半会还难以完全接受这种购买方式。为此,汽车企业首先自身要在思想上重视网络营销的作用,充分认识到网络营销的广阔前景,加大对汽车网络营销的投入和宣传,充分发挥网络营销的优势,提高服务质量和商业信誉,比传统营销提供更多的便利和实惠,扩大公众对汽车网络营销的认知,消除广大消费者对汽车网络营销的后顾之忧,才能引导消费者改变传统的眼见为实的购买方式和习惯,使消费者真正从心理上接受汽车网络营销这一新的营销方式。同时,汽车企业在网络营销中要注重品牌意识,在扩大品牌知名度、提高企业信誉度、完善品牌服务体系上下真功夫,提高汽车消费者的品牌忠诚度,这样才能有巨大的号召力与吸引力,使众多消费者抛弃传统的现场购车观念,逐渐接受网上购车交易模式。
3.2加强校企合作,共同培养复合型汽车网络营销人才
汽车网络营销能否取得成功,在很大程度上取决于汽车企业所拥有懂技术、会营销的复合型高素质人才队伍。目前,开设电子商务专业和汽车技术的高校很多,但这两个专业一般互不交叉,导致汽车专业的学生不懂网络营销,电子商务专业的学生不懂汽车技术,难以培养出适应企业需求的复合型汽车网络营销人才。为此,要进一步加强校企之间的合作,着力培养出一批既懂汽车技术又懂网络营销管理的汽车网络营销精英,为企业网络营销的发展提供人才保障,同时也提高高校毕业生就业率,实现校企互利双赢的良好格局。一方面汽车企业可通过选送员工到高校深造、委托高校对员工进行培训等各种途径,不断提高员工的业务能力和服务水平,借助于这批素质高、能力强、业务精的专业人才,稳步推进汽车网络营销的发展。同时,企业也可与高校联手采取“订单式”人才培养、学生在企业顶岗实习、校企合作实训基地等多种模式,培养适合自己需求的汽车网络营销人才。另一方面,高校要针对企业的汽车网络营销人才需求,制定出IT技术、物流知识、贸易知识、营销知识、汽车知识等相应的课程来培养这类人才,改变目前汽车网络营销人才匮乏的局面,以更好地适应我国汽车网络营销行业的发展需求。
3.3健全汽车物流配送网络,提高物流效率
国外汽车产业大力推行供应链管理,发展第三方物流。汽车企业专注于自身业务,将物流业务外包出去,由专业的第三方物流公司承担。第三方物流公司采用各种先进的物流技术,提升物流效率,降低物流成本,同汽车企业一起提高整体供应链的竞争能力。据统计,在欧美80%以上的汽车企业已把汽车物流外包。因此,我国应鼓励建立一批现代化大型汽车物流企业,完善集物流、商流、信息流于一体的社会汽车物流体系,实现汽车物流配送系统的专业化、系统化、网络化、信息化、现代化、规模化及社会化,为汽车网络营销的发展提供强有力的支撑。
3.4建立健全网络营销法律体系,为汽车网络营销提供良好的法律环境
随着军队改革与国家发展战略的不断推进,我国军民融合非战争军事行动卫勤保障形式呈现多样化趋势。内容形式由局限于国内的单一对内开展安保警戒、反恐维稳、抢险救灾、维护主权等军事行动卫勤保障,逐步拓展为国内外并重,向外积极参与国际维和、海外救援及国际反恐行动。随着行动内容的拓展,非战争军事行动卫勤保障任务已成常态。1949年后,我国共发生6级以上地震200多次,其中7级以上37次,军队卫勤保障力量积极参与并发挥重要作用;自1990年以来,我军派出维和军事人员参与共计24项维和行动,累计3. 6万余人次,维和医疗队是我国军队参与维和行动的重要形式;同时,我军卫勤保障力量积极参与阿尔及利亚、伊朗巴姆、印度洋、巴基斯坦、印尼日惹等国际重大地震紧急医疗救援行动。行动的多样化常态化,要求加快相关法律体系的建设与更新,为更好地实施卫勤保障提供依据。
2 军民融合特征要求加强非战争军事行动卫勤保障系统性
融合性法律建设军事行动卫勤保障仅涉及军队主体,法律法规的系统性较好。我国现行的军事法律和法律规范共17件,军事行政法规60余件,军事法规200多件,军事规章3 000多件,形成一个以宪法为母法,《国防法》为龙头,条令条例为主体的较为完善的国家军事法律体系,为军事行动的有效开展提供法律保障。相较而言,非战争军事行动卫勤保障相关法律法规的建设伴随各类别行动样式的不断涌现而不断产生和修订,因涉及主体包括军队及地方,在法律体系建设上,存在军地法律的制定协调融合要求。宪法、国防法、国防动员法、突发事件应对法、防震减灾法等法律中对于非战争军事行动卫勤保障的部分虽有规定但涵盖面较少,军地执行非战争军事行动卫勤保障的任务职责范围、行动种类、权利义务、行动规则等还需明确。
[论文关键词]非法吸收公众存款 集资诈骗 经济犯罪
一、概念和特点
根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下简称《通知》)(银发[1999]41号)规定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点:
(一)未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资;
(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;
(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金;
(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。
二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析
(一)“向社会公众募集资金”的理解与认定
实践中没有统一的标准,各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准,认为涉及的人数多就是社会公众,人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察,没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金,还是向社会公众公开募集,往往把对特定的众多人募集当做公开募集,而把具有公开性募集的故意,却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准,而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述,就可认定的机械化标准。总之,对社会公众的认定,没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑,因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”,司法实践中主要从三个方面来认定:
1.从募集资金的主观态度来认定,如果行为人募集资金没有特定的指向,只要能募集资金,无论从谁那里募集都符合其主观意愿的,可以认定为“向社会公众募集资金”。
2.从募集资金的对象来认定,如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员,则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会, 可以认定为“向社会公众募集资金”。
3.从募集资金的方式来认定,只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金,就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金,并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递,就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下,无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿,其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同,而是向社会不特定对象吸纳资金。
几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定:
(1)通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为,可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法,如果行为人发出的是筹集资金要约邀请,任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约,行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金,则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请,而只是向不同的个人单独提出要约,单独进行协商,即使单独的个人与行为人原本不熟识,即使不同的个人具有多数性,但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为,不属于“向社会公众募集资金”。
(2)集资对象大多是亲戚、朋友的情况,能否认定属于社会公众。对此我们认为,应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情,还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系,平时逢年过节并没有什么往来,那只是名义上是亲戚朋友,实质上是利益共同体。
(3)通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人,从事的就是针对不特定对象的资金募集行为,笔者认为,行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意,即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿,属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人,但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款,况且吴英对下线人员是谁,下线人员有多少,她根本不关心,故其集资行为具有不特定性。
(二)集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念, 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权, 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义: 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图; 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此,笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”:
1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动,即使最终因经营不善而导致集资款不能返还,也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2010年12月13日)第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中,由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广,一旦案发,很容易引发集体上访,甚至群体性事件,司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。
2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法,但是,使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如,行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光,于是编造虚假的项目,承诺保本付息,欺骗公共投资的,如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动,即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还,也不能认定行为人具有非法占有的目的。
3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言,通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的,可能因为行为人的抗辩而无效,因此,司法机关工作人员在处理非法集资案件时,应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据,以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据:没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的;在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的;虽然公司或企业合法成立,但并未实际经营,没有相关业务,公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的;在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的,等等。
(三)非法集资类犯罪案件数额的认定
犯罪数额,是指能够表明犯罪的社会危害程度,以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名,据统计约有70 项罪名有明确规定,约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要,尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中,它直接决定着定罪与量刑,是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为,犯罪数额体现了一定的物质财产价值,而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关,准确认定。
不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准,是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准,应该为司法实践所摒弃。概括分析,主要是以下几种形态下的数额认定问题:
1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下, 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。
(1)采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有,因此,对于行为人“返还本息”的数额,表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。
(2)1996 年最高人民法院的司法解释也规定:利用经济合同实施诈骗的,诈骗数额应按行为人实际骗取的数额认定,合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。集资诈骗罪应当参照。
(1)产品责任、涉外产品责任的涵义。
涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.
(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。
伴随着世来源:()界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。
2西方国家涉外产品责任的法律适用
(1)美国涉外产品责任的法律适用。
20世纪60年代以前,美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法,但由于损害发生地常属偶然,与当事人之间并无实质上重大牵连,因此,以侵权行为地法为准据法时,不仅不能促进该州立法目的,而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此,美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下,努力避免不合理结果的发生,而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后,绝大多数州都相继放弃了这个原则,转而采用最密切联系原则。
(2)英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。
在具有涉外因来源:()素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),英国、加拿大的法院过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时,也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大,1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时,也没有适用损害地法,而适用了汽车出售地法。
(3)欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地本国法。德、法、荷三国往往适用法院地法,究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地就是法院地)的适用分不开的。当今侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位,但欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法,转而适用以侵权行为地为主,同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中,最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法(或称当事人共同属人法)。
其一,将最密切联系原则引入侵权责任领域,使涉外产品责任法律适用日趋灵活。
其二,以保护受害人利益为导向,在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。
其三,“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。
其四,将有限的意思自治引入侵权责任领域,尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。
3我国现行的涉外产品责任法律适用制度及缺陷
1993年《产品来源:()质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法。”这一规定将产品责任义务主体的范围限制在中国境内,而对外国产品可能在中国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼,也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。显然,这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则,但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中,我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为,依行为地法和中国法均构成侵权时,应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任?又如,当产品责任的受害方为中国人(即原告)时,我国法院是否可以根据行为地法(外国法)来确定赔偿的数额?显然,根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则,并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。
4我国涉外产品责任法律适用制度的完善建议
(1)加入1972年《产品责任法律适用公约》。
大多数学者普遍认为,加入1972年《产品责任法律适用公约》(以下简称《公约》)对解决产品责任的法律冲突具有重要意义,我国在条件成熟时应考虑加入。
我国加入该《产品责任法律适用公约》,有弊有利。弊在于此公约主要是针对发达国家制定,很多规定适用严格责任原则。我国目前正处于发展中时期,产品质量还不及发达国家水平,公约对产品责任者的处罚非常严厉,会加重我方的赔偿责任,适用公约将不利于我国的对外经济贸易,尤其是对出口贸易十分不利。尽管如此,1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约,加入此公约,推行竞争机制,有利于我国产品质量迅速提高,有利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。因此我国在条件成熟时适时加入《公约》,对于我国以后涉外产品责任法律适用问题的进步和完善将有很大的引导和帮助。
(2)制定一部专门的《产品责任法》。