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1998年9月26日,某区街道办事处委托下属的某企业管理服务站与聂某签订了一份企业承包经营合同。合同约定:发包方某企业管理服务站将下属的某建筑工程公司(含厂房、设备及资质证书、营业执照等有关证件)交给承包方聂某承包经营;承包期自1998年10月12日至2003年9月26日;聂某向发包方上交承包费年均15880元,如不能按照合同规定的时间上交承包费,发包方有权解除合同。聂某承包建筑公司后,利用建筑公司的资质证书、营业执照等向外多次承揽建筑工程,且只向原告上交了承包费50000元。街道办事处多次要求聂某给付拖欠1998年承包费10880元未果,故诉至法院。
湖北一法院经审理认为:街道办事处与聂某签订的承包合同,违反了建筑法关于建筑施工企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此,合同内容违法,属无效合同。街道办事处要求聂某给付拖欠的承包费,于法无据,不予支持,已上交的50000元承包费,应予追缴。据此,法院判决:一、解除某企业管理服务站与聂某签订的企业承包经营合同;二、驳回某区街道办事处要求聂某给付承包费10880元的诉讼请求;三、已上交的50000元承包费应依法予以追缴。
本案中,街道办事处擅自将下属的建筑工程公司的建筑企业资质证书、营业执照等有关证件出借给聂某,并允许他以建筑施工企业的名义对外承接工程,双方在此基础上虽签订了合同,但该合同显然违背了建筑法第二十六条第二款“建筑施工企业转让、出租资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正、没收违法所得。”和第六十六条的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程”等有关规定,属无效合同,应予解除。至于聂某已向原告交了承包费50000元,则按民法通则的规定,认定双方实施的该民事行为,已损害了国家、集体利益,因此原告取得的50000元承包费不能得到保护,应当予以追缴。
关键词:电力企业管理;法律风险;合同管理;对策
随着社会经济发展水平的逐步提升,社会资源综合应用率也逐步提升,电力资源是社会发展的主要动力来源。实现我国社会发展的资源综合应用率提升,不仅要实现电力输送的技术在发展中逐步完善,同时也要实施企业发展的风险分析,实施合理有效地应对措施,可以激发电力企业的发展潜力,提升资源的综合应用率。
一、电力企业管理中的法律风险以及合同管理的问题
1.合同管理严密性低
电力企业管理中的法律风险,是现代电力企业管理的主要构成部分,我国电力企业的法律风险在于,企业经营中的法律适应制度不完善,企业发展的法律规范性不足,导致企业内部法律资源综合应用效果性降低,使电力企业管理的严密性降低,从我国现代电力企业法律管理的角度进行分析,企业内部管理中,合同管理问题较为突出[1],例如:电力企业管理中,对企业发展的资源供应中,电力资源的质量管理标准不明确,缺乏合理有效的管理保障,是现代社会发展的资源结构体系中的资源应用作用不同,电力企业中一旦出现相应的资源质量问题,由于企业合同管理的信息不明确,其资源的综合应用效果受到影响;其次,电力企业管理的经济管理合同问题较为突出,企业重视发展中各个部门之间的相互性关联,忽略了企业经济运行中的资源传输的保障,从而使现代企业的资源管理带来了后期管理上的不足。出现电力企业管理的定金与付款之间的平衡性较低,企业发展的资源具有不同的资源经营的经济制度作为衡量的主要依据,从而出现电力企业发展的资源购买中,卖方以多种理由对电力企业的购买交易进行诋毁,企业处于财货两空的状态,为我国现代电力企业管理带来了发展的实际参考意见。
2.合同执行能力差
现代电力企业法律风险管理中的问题,在于企业发展中的合同执行力较差,电力企业法律风险管理是由于企业签订合同与企业发展中的整体资源结构的合同并没有起到任何作用[2],合同内容与企业实际交易的内容完全相脱离,在实际中发挥其管理作用性较低,例如:电力企业实施企业发电的资源管理结构更完善的制度管理中,管理期限和实际分析的作用性较低,容易出现电力企业管理的资本结构综合分析的合同管理实际作用,与现代企业内部资本分配控制的作用性较低,一旦现代企业经营发展中的资源管理作用性降低,企业经营的整体资源管理具有更全面的资源的利益受到严重的损失,同时,系统各部分的资源应用率的处理与现代社会企业的实际应用的效果性较低,合同双方在实际管理中,容易出现企业经营的资本或者财务上的应用纠缠不清,是现代电力企业管理中的法律风险的主要方面。
3.经济赔偿管理不明确
现代电力企业管理的法律管理风险上,资源综合应用的结构中,经济赔偿管理不明确,也是电力企业管理的法律风险,电力企业是社会资源分配的部分,实现现代企业经营管理的整体分配空间格局性中,仅仅对电力企业管理的电力供应。资源购买等方面进行相关记录[3],而电力企业管理在合同管理法律中,处于被动的法律管理地位,一旦电力企业管理在市场经营中处于被动经营地位,电力企业管理的经济收益也会被动,社会资源管理结构的经济来源保障性较低,为我国现代电力企业的发展带来了较大的发展冲击。
二、应对电力企业管理中的法律风险以及合同管理的措施
1.企业合同管理严密增强
实现现代电力企业管理的风险意识全面性开展,实现现代电力企业资源开发与综合性应用上完善。一方面,企业合同法管理严密性增加,需要实施电力企业管理质量上的全面性提升,电力企业对材料购买,电力输送交易中遇到的问题,进行电力资源的综合分析[4],例如:在现代电力企业管理中,实施社会管理各部分的资源传输具有相应的合同条例作保障,实现现代电力企业管理经营中资源具有完善的信息传输结构,对电力企业管理的各个方面的法律制度进行完善,发挥电力系统资源的综合开发与全面性应用,降低电力企业法律风险管理合同中的实际应用作用;其次,电力企业法律风险管理的资源管理体系中,经济管理作为电力企业法律风险管理电费主要部分,实施现代企业经营中,多种经营结构的经济分析,具有相对完善的发展管理依据,从而实现我国现代企业经营的资源开发与应用的资源传输的法律保护作用性更强,例如:我国现代电力企业法律风险管理,依据企业电力输送的范围,制定企业经营中定金与违约赔偿之间的关联,发挥合同在现代电力企业法律风险管理中的控制作用,减小企业发展中经济利益的直接损失,一旦电力企业发展中存在管理违约的情况,可以依据合同中的相关规定,保障电力企业的经营发展的基本效率,实现现代社会发展中电力企业资源应用率与资源发展结构之间的相互均衡,从而满足了现代资源的发展需求。
2.合同的实际效率性提升
打破电力企业管理中的法律风险问题,发挥电力企业风险管理中存在的问题,实现现代电力企业管理中的合同管理具有相应的管理依据,一方面,避免电力企业管理中的法律风险中存在企业合同管理内容脱离实际管理需要相应经营问题与喜爱企业经营中的管理法律合同在现代企业经营发展中的实际性作用,从而进一步发挥企业资本管理中的法律管理作用,例如:实施现代企业经营的资源管理的合同中[5],增加相应的实际法律管理的制度,实现企业合同与社会发展的需求相适应,发挥电力企业经营的资源分配中发挥相应的管理控制作用;另一方面,现代电力企业经营的合同应用,必须实施现代企业经营的资源分配的结构规划的合同管理的内容明确,例如:企业处于哪一种状态,其经营的资本控制与资源结构的相互均衡,发挥其经营的内部资源分析,优化我国现代电力企业的经营发展的资源保障,逐步推进整体企业经营的合同发挥其内在性管理作用,避免现代电力企业法律风险管理的合同应用的实际结构作用性得到综合性发挥,降低电力企业法律风险的构成部分。或者,电力企业法律风险管理的合同管理在企业规定的合理时间范围内,同时实施现代企业经营的资源管理,对企业的经营发展的资源分配的合同作为主要参考依据,及时对合同中存在的管理不足进行法律系统的信息弥补。
3.经济赔偿管理不明确
发挥法律管理在现代电力企业管理中的作用,应用合同,实施企业经营管理的赔偿经济制度逐步完善,一方面,企业维护自身经济利益,结合企业经营的资源应用的基本结构需求,实施电力企业法律实施的资源管理的经济效益收益符合市场经济公平易的发展需求,逐步优化现代企业的经营发展的资本结构,实施现代企业发展的经济管理在合同中具有直接性体现,例如:电力企业可以和现代企业经营的资本管理与整体经营结构上的相互关联,从而逐步优化电力企业的资源综合性资本经营分布保障,依据我国国家合同法,对企业经营中存在合作双方的经营资本转让或者企业合作中,需要履行的经营权利和包含的经营利益,现代企业经营的资源管理发挥着相应的资本分析控制作用,为电力企业的收益保障提供了更加有力的经营发展保障。
4.内部资源应用作用低
实现现代电力企业法律管理风险降低,保障企业经营收益及合同管理的风险性降低,也要发挥企业内部资源管理的作用,企业内部依据我国商业经营法律和合同法作为企业经济管理资本的主要来源,完善现代企业经营的资源分析,例如:某电力企业的资本管理具有相应的经营保障,实施企业内部交易的资本管理格局的完善,按照不同风险进行电力企业的经济资本的风险控制,合理及时的实现现代电力企业的经营发展的合同管理与企业内部经济资本规划之间存在着必然性关联,逐步拓展现代企业经营资源的全面发挥保障作用。
三、结论
电力企业法律风险管理,是实现我国现代电力企业资源供应与资源结构综合性优化发展的必然性要求。结合电力企业管理现展实际,实现电力企业管理的资源综合利用率的全面性提高,实现我国电力企业管理发展的内部结构逐步完善,引导现代社会电力供应管理而机构体系的创新发展与探究。
参考文献
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法定代表人:_____________________
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甲方为在中国境内增资发行内资股,特委托乙方办理该项工作中的有关法律事务。乙方将对甲方本次增资发行内资股的有关问题出具法律意见及核查验证有关法律文件,以确认甲方上述行为的合法性。为此,双方特议定下列条款,以昭共同遵照执行。
第一条 甲方就增资发行内资股(以下简称增发)工作所涉法律事项,按照本合同约定的条件委托乙方办理。乙方受甲方的委托,组成工作小组,并指派具有从事证券业务资格和经验的注册律师完成甲方委托的法律事务。
第二条 乙方律师的工作范围
1.协助甲方完成本次增发过程中所涉及的主要法律事务;
2.与甲方及其他中介机构就公司本次发行所涉重大法律问题进行磋商、沟通及协调;
3.按照《上市公司章程指引》等相关规则审查、修改公司章程;
4.核查验证与发行及上市相关的法律文件;
5.草拟、审阅招股说明书的相关章节并查验招股说明书;
6.草拟、审阅股东大会、董事会会议通知、决议等文件;
7.审查承销协议等有关协议;
8.出具证券监管机构要求的各类法律意见书、律师工作报告;
9.协助甲方处理与股票发行、上市相关的法律问题。
第三条 甲方的权利义务
1.有权就乙方服务范围内的事项,随时向乙方提出口头或书面咨询,乙方应及时作出答复;
2.根据增发工作整体规划,有权要求乙方修改其工作计划及日程安排,以适应增发工作的需要;
3.应乙方要求,提供与委托事项相关的文件资料,并保证其完整、真实、准确;
4.为乙方提供必要的工作条件;
5.按约定支付律师费。
第四条 乙方的权利义务
1.有权要求甲方提供为完成委托事项所必需的完整、准确、真实的文件、资料,并有权对上述文件、资料进行审查和验证;
2.有权按合同约定收取律师费;
3.在维护甲方利益的前提下,遵从法律和行业规则的要求,有权保持工作的独立性和客观性;
4.尽职完成本合同项下的法律事务,在法律的范围内尽力维护甲方的权益;
5.服从增发工作的整体安排,保质保量提供法律服务,并应甲方要求随时报告工作进度;
6.不得有损害甲方利益或故意拖延、耽搁办理受托事项等违反律师执业纪律或职业道德的行为;
7.对甲方所提供的文件资料和所作陈述及在工作中所知和可知的信息负有保密义务。
第五条 律师费用及支付办法
1.合同双方同意,甲方向乙方支付律师费_________元人民币。
[关键词] 房地产 合作开发合同 法律性质
房地产合作开发合同在实践中之所以最易发生纠纷,在很大程度上是由于人们对房地产合作开发合同的法律性质认识不清楚、不准确造成的,这一基础性理论问题如果得不到澄清,实践中的许多相关纠纷就不可能真正得到解决,自然也就无从预防纠纷的发生,因此,研究房地产合作开发合同的法律性质自属十分必要。
一、房地产合作开发概述
《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产法》)第2条第3款规定,房地产开发是指在依据该法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。该规定至少明确了以下三个问题:首先,房地产开发只能在国有土地上进行,这就排除了在集体土地上进行房地产开发的可能性,尽管有些学者有不同意见,但笔者以为,在我国现行的国有集体二元土地制度之下,不宜将集体土地纳入房地产开发视野之中。其次,房地产开发须以取得国有土地使用权为前提,这就廓清了房地产开发与建筑工程承包之间的差异,后者不以取得国有土地使用权为前提。最后,开发是指进行基础设施、房屋建设的行为。在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)出台之前,人们对开发行为是否仅限于商业行为有分歧,学者一般也将房地产开发分为以经营为目的和以自用为目的的房地产开发两类,而根据《解释》第14条的规定,房地产开发行为仅限于商业性质的开发,不包括以自用为目的的开发,在《解释》出台过程中,多数意见也认为,非经营性的合作开发行为不是房地产开发行为,而只是一般的合建、联建房屋行为。
房地产的合作开发作为房地产开发之一类,自然亦应遵循《房地产法》之规定。关于房地产的合作开发,在《解释》出台之前,学者们对其内涵外延各有不同认识,司法实务中其称谓与内容也千差万别,在《解释》出台之后,该概念就成了一个专门法律术语,具有特定的内涵外延。《房地产法》第27条明确规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”此乃房地产合作开发的基本法律依据,但是其在以下三个问题的规范上是模糊不清的:其一,何谓房地产合作开发;其二,合作开发与合资开发有何区别;其三,开发与经营是一种行为还是两种行为。对于这些模糊,《解释》第14条进行了一定的澄清,结合该条以及《房地产法》第2条的规定可知,所谓房地产合作开发,是指双方或多方当事人以出让土地使用权为前提,共同投资、共享利润、共担风险合作进行经营性的基础设施和房屋建设的行为。由该定义可知,房地产合作开发的构成要件有三:
1.房地产合作开发的主体是双方或多方当事人。合作开发本身即意味着主体的多元性,以此区别于房地产的单方开发,因此,当事人共同投资组建独立法人进行房地产开发就不属于房地产合作开发,而是单方开发,法人而非法人投资者是房地产开发的主体。《房地产法》和《解释》对此问题虽未明言,但应做如此理解,以体现和贯彻民事主体法律地位的独立性。
2.房地产合作开发以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。在起草《解释》的过程中,参与起草的法学理论界和实务界人士多数认为,房地产合作开发须以共同投资、共享利润、共担风险(所谓的“三共”)为构成要件,少数意见认为其仅以共同投资为构成要件。而正式颁行的《解释》对房地产合作开发的“三共”要件已经作出了明确的规定。另一方面,由房地产合作开发的“三共”要件可知,《房地产法》没有明确区分的合资开发与合作开发在《解释》中已经得到廓清,即合作开发以资本联合为构成要件,但由房地产合作开发的主体多元性所决定,合作开发的资本联合形式不包括成立独立于投资者的法人以进行房地产开发的情形,此乃法人人格独立原则之必然要求。
3.在房地产合作开发的共同投资中,必须以出让土地使用权为其组成部分。尽管从文义上看,《解释》第14条似乎并未将出让土地使用权作为房地产合作开发必备投资内容,但结合《房地产法》第2条的规定可知,房地产合作开发必须以取得出让土地使用权为条件,亦即至少须一方当事人以出让土地使用权作为出资才能进行房地产合作开发,至于其他的投资则可以是资金等财产或财产权利。根据《房地产法》第2条的规定,如果当事人对其所开发之房地产所占用之土地不享有国有土地使用权,就不可能是构成房地产开发,当然也就不可能构成房地产合作开发了。
值得注意的是,关于合作开发与合作经营是一种行为还是两种行为的问题,由于《解释》只规定了房地产合作开发的问题,所以应认为《解释》是将房地产合作经营包容在房地产合作开发的范围之内,而这也符合房地产开发的商业性质以及社会一般的观念。
二、房地产合作开发合同法律性质之争
《解释》第14条对房地产合作开发合同的概念进行了权威的界定,即所谓合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。从该条中并不能清晰地看出房地产合作开发合同的法律性质,该问题在法学界争论也很大,见解各异,究其原因,是因为现实生活中房地产合作开发的形态各异,因此,在研究房地产合作开发合同的法律性质之前,首先有必要明确房地产合作开发的不同形态。
一般来说,我国现实社会生活中主要存在着以下六种房地产合作开发形态:
1.一方提供出让土地使用权,他方提供资金、劳务或技术等,以双方的名义进行房地产开发,在工程进行了一定阶段后,即可各自以自己的名义对预分得的房地产进行预售,或者在开发完成后各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
2.一方提供出让土地使用权,他方提供资金、劳务或技术等,以土地使用权人的名义开发房地产,开发完成后,当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
3.一方提供出让土地使用权,他方提供资金、劳务或技术等,以他方当事人的名义开发房地产,开发完成后,当事人各自取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
4.一方提供出让土地使用权,他方提供资金、劳务或技术等,组建非法人组织(如合伙企业)开发房地产, 开发完成后,双方当事人取得其依约应得的房屋所有权及土地使用权。
5.一方提供出让土地使用权,他方提供资金、劳务或技术等,以其中一方的名义开发房地产,开发完成并出售后,当事人依约分配售房价款。
6.双方或多方均提供部分出让土地使用权,其中一方或双方又再提供资金、劳务或技术等,以双方或其中一方的名义进行开发,在工程进行一定阶段后,即对房地产进行预分配进而进行预售,或者在完成开发后,双方当事人依约进行实物或资金分配。
正是由于房地产合作开发的形态复杂多样,所以学者对房地产合作开发合同的性质众说纷纭,归纳起来,大致有以下几种观点:其一,承揽合同。该观点将土地使用权人分得的部分房屋视为合作开发房地产的他方当事人承揽的定作物,而将他方当事人取得的部分土地使用权看作土地使用权人支付的报酬。其二,互易合同。该观点将房地产合作开发合同视为部分土地使用权与部分房屋所有权的交换。其三,合伙合同。该观点认为当事人缔结合伙合同,以土地使用权、资金、劳务和技术等作为出资,成立合伙,共同建造房屋,并分享合伙之收益。其四,买卖合同与承揽合同并存的混合合同。该观点认为他方当事人为土地使用权人完成一定工作,土地使用权人以转让他方当事人取得的部分房屋所占用的土地之使用权作为报酬,而他方当事人又以此项报酬抵充受让其房屋所占用土地之使用权的款项。其五,附合合同。该观点认为有的国家规定房屋是土地的构成部分,与土地一起共同构成不动产,房屋不能单独成为不动产,所以他方当事人以自己的资金、材料在他人享有土地使用权的土地上建房,是动产附合于不动产,因而土地使用权人原始取得房屋的所有权。
关于房地产合作开发合同性质的上述六种观点,似乎都是可以自圆其说的。在房地产合作开发的前五种形态中,如果说附合合同的观点在我国并不正确,因为在我国房屋本身就是不动产,那么承揽合同、互易合同、合伙合同、混合合同的观点却是可以成立的。而第六种房地产合作开发形态,则仅有合伙合同说可以作妥当解释。同一合同竟然可以做多种性质完全不同的解释,而这些解释看起来似乎都各有其妥当性,显然,这些解释的正确性和合理性是值得怀疑的,同时值得引起重视的是,在分析法律现象时应多做事实的分析,而不应轻易地进行拟制的分析。另一方面,如果将同一合同多种解释这种现象作为合同竞合来处理,则如此之多的竞合肯定会严重损害法律的稳定性和确定性,因此,有必要另辟蹊径考察房地产合作开发合同的法律性质。
三、作为合伙合同的房地产合作开发合同
基于前文对房地产合作开发概念的界定,笔者以为合作开发房地产合同在性质上乃是一种合伙合同。其理由主要有以下几方面:
1.理论上,将合作开发房地产合同定性为合伙合同是妥当的。《合伙企业法》、《民法通则》都明确规定,合伙合同以共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险为本质特征,而理论界和实务界传统上一般也认为,合作行为亦以合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险为特征,因此作为合作行为之一种的合作开发房地产自然亦应属于合伙合同。
2.《解释》第14条实际上已经将合作开发房地产合同定性为合伙合同。虽然《解释》第14条明确规定合作开发房地产仅以共同投资、共享利润、共担风险为特征,不以共同经营为条件,但是这并不损害合作开发房地产合同作为合伙合同的性质。因为《合伙企业法》、《民法通则》的规定以及传统观点认为合伙应以合伙经营为条件,是一种错误认识。首先,在理论上,合伙人共同经营合伙事业并非是所有合伙的必备要件,如在隐名合伙,隐名合伙人即不参加合伙经营,即使在普通合伙中,合伙人亦可放弃其对合伙事业经营的权利;其次,在实践中,许多合伙的经营并非是由全体合伙人共同进行的,甚至在有的合伙中部分或全体合伙人并不参与合伙经营,而由其他合伙人甚至第三人进行经营;最后,从比较法的角度看,主要大陆法系国家如德国、日本以及我国台湾地区等国家或地区的民法典都未将合伙经营作为判断合伙成立与否的标准,而一般是将合伙界定为二人以上互约出资以经营共同事业之契约,此“经营共同事业”并非共同经营!可见,合伙经营尽管通常是多数合伙组织的特征之一,但是并不是所有的合伙组织都具有该特征,缺乏该特征并不能说明其非合伙组织。《解释》之所以未将“共同经营”作为房地产合作开发成立之条件,乃是因为在起草《解释》过程中,我国法学理论界和实务界人士多数认为共同经营在目前的合作行为中已无足轻重,实际中许多合作方不参与经营的,而由其他合作方独立经营,且这也符合合同自由原则,故认为不应再将共同经营作为认定合作的条件。可见,《解释》不仅间接地将合作开发房地产合同的性质界定为合伙合同,而且也纠正了对合伙特征的不妥当的传统认识。
3.合作开发房地产合同是当事人联合起来、经营共同事业而缔结的合伙合同。在现代私法中,自然人的联合方式是多种多样的,单就财产关系而言,自然人的联合主要通过两种方式实现:一是通过合伙合同实现联合,二是通过组建法人团体、非法人团体实现联合。 在房地产合作开发中,各方当事人为了获取资源和财富,相互合作进行房地产开发,将其开发的房地产出售后分配利润或直接分配房地产,这都是当事人联合起来以取得资源和财富的体现,而组建法人进行房地产开发,其已非房地产合作开发已如前述,房地产的合作开发仅限于组建非法人团体或者缔结非组织型的合伙,而此两者都必须首先缔结合伙合同,因此合作开发房地产合同自应是合伙合同。当事人之所以只有通过缔结合伙合同才能实现其联合,其根本原因在于合伙的目的乃是经营共同目的事业,学界通说认为合伙须建立在经营共同目的事业之基础上,此亦为大陆法系各国法律均明确规定。[8]而承揽合同、互易合同、混合合同、附合合同等均无经营共同事业之目的,仅是当事人间直接的利益交换,并不涉及当事人与第三人的利益交换问题,而合伙合同的当事人之间虽然也存在着一定的利益交换,但就主要方面而言,是合伙人以合伙为媒介与第三人进行利益交换,各合伙人之间具有经营共同事业之目的,因此,主张房地产合作开发合同的性质是承揽合同、互易合同、混合合同或附合合同的观点是不正确的。
4.就实践层面考察可知,现实社会生活中的房地产合作开发,就是双方或多方当事人为了从中获取资源和财富而经营的共同事业。在前述六种房地产合作开发的形态中,一方或双方或多方以出让土地使用权为投资,他方则以资金、劳务或技术为投资,共同设立合伙以开发房地产,从中获取利益,只不过投资方式、分配方式、组织方式不同罢了。关于投资方式,既有一方当事人又有双方或多方当事人以其出让土地使用权为投资的,既有仅以出让土地使用权作为出资又有以出让土地使用权和资金、劳务或技术等作为出资的。关于分配方式,既有实物分配又有资金分配。关于组织方式,既有普通合伙又有合伙企业,前者如仅仅为开发一个楼盘而缔结合伙合同,利益分配完毕后合伙即消灭,后者如依据《合伙企业法》而成立的房地产开发合伙企业。理论上将前者称为行为性合伙而后者称为组织性合伙,所谓行为性合伙是指其仅具有临时性共同事业、具有较强契约性的合伙,通常是当事人仅就特定事项结成合伙,事毕合伙即消灭,德国法上称其为偶然合伙(Gelegenheitsgesellschaft)。所谓组织性合伙是指具有继续性共同事业、具有较强团体性的合伙组织,我国《合伙企业法》中的合伙企业就是典型的组织性合伙,其具有相对独立的民事主体地位。在我国房地产合作开发中,行为性合伙较多而组织性合伙较少。
从以上分析可知,合作开发房地产合同实际上就是合伙合同之一种,理论界与实务界对房地产合作开发合同的性质及其法律适用认识不清,很大程度上与我国民法学界引进联营概念一样,是将生活中的不成熟的、未进行适当抽象的概念直接纳入法律规范领域的结果,这是我国私法立法以及学术研究不成熟的表现,在我国当前正在进行物权法乃至民法典起草的过程中,该类问题应该得到更好的澄清和梳理。
四、合作住宅问题
在我国现实生活中还存在着一类特殊的合作建房方式,即合作住宅的建造,根据《城镇住宅合作社管理暂行办法》第3条的规定,所谓住宅合作社是指经市(县)人民政府房地产行政主管部门批准,由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加,不以盈利为目的公益性的具有法人资格的合作经济组织。而住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅被称为合作住宅。合作住宅具有以下几方面特点:
1.合作住宅的建造主体是作为法人的住宅合作社,城镇职工、居民可自愿加入住宅合作社。
2.建造合作住宅的资金来源主要有社员交纳的资金、银行贷款、政府和社员所在单位资助的资金以及其他合法收入的资金。
3.合作住宅的建造受到政府全程监督指导,从住宅合作社的兴办、合并、分立、终止到合作住宅的建设管理等都受到政府的监控。
4.合作住宅可由住宅合作社、社员个人单独拥有所有权,或者由住宅合作社与社员个人共同所有。
5.合作住宅不得向社会出租、出售,社员家庭不需要该住宅时,须将其退给本住宅合作社,后者以重置价结合成新计算房价,按原建房时个人出资份额向社员个人退款。
6.合作住宅所占用之土地是划拨土地。
由合作住宅的上述几方面特点可知,合作住宅建设虽然具有社员合作的因素,但其与前文所述房地产合作开发,是性质完全不同的两个事物,其差异至少体现在以下几方面:第一,与房地产合作开发不同,合作住宅的建造行为不属于商业性的房地产开发,因此,合作住宅不得向社会出租、出售,而合作开发之房地产得在市场自由流通;第二,房地产合作开发的主体可以是任何民事主体,而合作住宅的建造主体是作为法人的合作住宅社,而该合作住宅社也仅有城市职工、居民才有资格加入;第三,房地产合作开发的资金来源于当事人的投资,而合作住宅建造的资金来源渠道众多;第四,较之于合作住宅的建造,房地产合作开发所受政府监控的程度较低、所受政府优惠亦较少;第五,与合作住宅的所有权归属方式不同,房地产合作开发因其开发模式多样,其房地产所有权归属方式亦较复杂;第六,合作住宅所占用之土地是划拨土地,而合作开发之房地产所占用之土地是出让土地。
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一、乙方指派律师为甲方的法律顾问,根据法律给甲方提供法律帮助,维护甲方的合法权益。
二、乙方为甲方提供如下法律帮助:
1.为甲方业务上的法律问题提供咨询;
2.经甲方授权参加签订或审查甲方与他方所协商的经济合同;
3.为甲方审查(含日、英、德、俄、法文)或草拟中文法律业务文书;
4.通过上述业务活动,进行社会主义法制宣传。
三、乙方所派律师只为甲方法人提供法律帮助,无义务为甲方的职工提供法律帮助。
四、乙方律师办公,平时有事可随时联系。
五、甲方应给乙方指派的律师提供参加甲方召开的有关业务会议的机会,为乙方律师执行职务提供方便。
六、甲方指应定专人承担本单位具体的法律事务性工作并与乙方律师经常联系。
七、每年由甲方向乙方付给法律顾问酬金元,自合同生效之日起三士在内一次付清。
八、乙方律师为甲方担任人进行诉讼或非诉讼事件活动,按重庆市物价局、财政局重价非发(1991)230号文件规定的收费国法另行收费。
九、乙方律师为履行本合同的义务所需的法律顾问交通费应由甲方负担。其金额为_____元。
十、本合同有效期为____年。从____年____月____日起生效。
十一、如合同的一方违反合同约定,对方有权解除合同,但应提前一个月通知对方。
十二、合同文书一式贰份,双方各执一份,甲方壹份,乙方壹份。
甲方:_____ 乙方: 重庆市××律师事务所
法定代表人: 法定代表人: