国际法理论论文

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国际法理论论文范文第1篇

就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。

一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变

国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]

目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。

随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。

但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。

二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显

人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。

国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。

全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。

全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化

在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]

法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。

由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。

与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。

国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]

四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策

中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。

而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：

1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。

2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。

国际法理论论文范文第2篇

一、管理会计的内涵与作用

（一）管理会计的内涵

所谓管理会计是指，以改善企业经营管理和提高企业经济效益为目的，以企业生产经营活动为对象，运用专门方法对会计资料及其他相关资料进行整理再加工，编制内部管理会计报告，促使企业管理层能据此对各项日常经济活动进行规划与控制，并辅助决策者做出各种专门决策的内部经营管理会计。管理会计是企业战略、业务和财务一体化最有效的管理工具，其核心是价值创造和价值维护，即财富创造和业务拓展，在助推企业成才和提升企业价值方面发挥着越来越不可或缺的管理效用。

（二）管理会计的作用

管理会计属于对内会计，具有较强的灵活性，能够为企业提供全面、多元的管理信息，进而满足管理者进行预测、决策、计划、控制、分析和考核等多方面的内部管理工作需要。管理会计通过对财务信息和非财务信息的再梳理和深加工，可以解析过去，借助指标体系来修正偏差，可以控制现在。结合定性分析与定量分析，可以有效提高预测与决策，进而可以筹划未来。实施管理会计，可以降低企业成本、提高经济效益，发挥企业运营管理作用，提升企业核心竞争力。管理会计注重责权利相统一，将企业各单位划分为成本中心、利润中心和投资中心，便于考核奖惩，能够充分调动企业各种积极因素，真正发挥员工的主观能动性和创造性。与财务会计核算过去和对外报告不同，管理会计更注重预测未来和对内报告，虽然侧重点不同，但都是企业会计体系的组成部分，而且从被动反映变成主动控制，必然会扩展企业会计职能，充实完善企业会计框架，真正服务企业发展。

二、我国管理会计发展现状

（一）管理意识有待增强、传统文化制约发展

受传统管理惯性的影响，我国企业管理层缺乏管理意识，对管理会计没有准确定位，对管理会计的重视程度不够，管理思想比较落后，传承沿袭老方法，先进管理经验吸纳不足，对管理会计置若罔闻。中小企业管理层甚至不知管理会计为何物，大中型企业对管理会计虽有所运用，但并未完全发挥应有的作用，这些都直接阻碍了管理会计的推广应用。受传统文化的辐射，企业管理层和会计人员的管理价值观念较为保守，尚停留在财务会计核算层面，对管理会计的管理行为认知不足，更缺少体现管理会计的现代企业文化，企业管理决策很少利用管理会计信息，相关管理人员和会计人员并未真正直接参与管理决策，管理会计的价值和效用并未得到真正释放[1]。

（二）理论实践严重脱节、应用环境十分堪忧

管理会计的发展和应用，需要良好的外部环境和内部环境支撑，才能真正“崭露头角”，有效发挥管理效应。但我国外部环境不健全，经济发展较快，制度改革缓慢，法律体系不完善，保障能力较弱，经营管理决策易受行政因素和社会因素影响，管理会计实际应用受限。内部环境有缺陷，管理当局重视程度不够，企业管理环境有漏洞，组织管理结构不合理，存在“一人决策”现象，企业整体环境欠缺管理会计应用“土壤”，不能有效推广管理会计，管理会计的应用环境十分堪忧。

（三）会计人员素质不高、管理会计人才欠缺

我国管理会计人才欠缺，尚未形成职业化的管理会计师队伍，管理会计并没从财务会计中独立出来。管理会计专门机构和专业人员几乎空白，基本归属于财务部门、成本核算部门或其他管理部门和并入会计人员，注册管理会计师（CMA）考试没有被真正重视，虽然2014年作为我国管理会计元年，但是目前尚没有财政部官方的管理会计师考试，高级管理会计人员严重不足，故而限制了管理会计的普及与发展。

（四）管理信息平台不畅、内部监管着实缺位

我国企业管理现阶段仍然侧重核算，管理信息平台并不畅通，收集和上报的管理会计信息大部分还是对财务数据的再加工信息。面对E时代的发展，更是缺少管理会计全面信息化平台，网络版管理会计软件存在空白，这些都会间接放慢管理会计的发展步伐。企业内部监管是否得力，直接影响着我国管理会计的发展速度，较为完善的内部监管体系是确保管理会计工作质量的有力保障。然而，我国企业内部控制普遍存在漏洞和缺陷，不但影响会计信息质量，而且限制了管理会计真实管理作用的发挥。同时，缺少专门内部审计机构和专门内部审计人员，受审计成本影响，一般由财务机构和财务人员承担内部审计工作，没有“独立性”可言，内部审计纠错效应难以真正发挥作用，内部监管的缺位，必然会影响管理会计的应用效果。

三、我国管理会计发展对策探讨

（一）提高管理会计认知、塑造现代企业文化

提高管理会计认知，重点在于提高管理层尤其是企业领导的管理意识，转变革新管理思想，借鉴先进管理经验，强化对管理会计的重视程度，提升自我管理素养和水平[2]。培养企业领导管理层的管理会计意识，是提高管理会计应用水平的关键影响因素。企业领导管理层属于管理决策层，由于意识影响行动，若领导管理层没有相应的管理会计意识，自然不会重视管理会计职能的发挥，更不会为管理会计发展“添砖加瓦”，百害而无一利。塑造现代企业文化，需要积极推进现代企业制度建设，树立现代企业管理价值观念，以现代企业文化为依托，影响辐射管理方法的转变。从注重核算层面向注重管理层面转变，鼓励管理人员和会计人员直接参与企业管理决策，利用管理会计信息进行科学管理，提升企业经营管理水平，提高企业经济效益，真正发挥管理会计的价值和效用。

（二）注重理论结合实践、改革完善应用环境

注重理论结合实践，才能因地制宜地促进管理会计发展。首先，要加强管理会计理论研究，注重成本计量目的多元化和成本概念结构的多维化，关注作业成本法和目标成本法的应用主流，以作业链分析为基础，研究战略管理会计，重视财务和非财务指标的平衡，完善理论结构，拓展研究范围，并进行适度创新。其次，要理论联系实践，结合中国企业发展实际情况，融合多门学科，准确定位管理会计，避免照抄照搬西方经验，积极打造具有中国特色的管理会计理论体系，进一步完善成本核算、预测、决策、控制、分析和业绩评价体系，加快理论成果转化为实践应用的步伐，有效促进管理会计的发展。管理会计发展需要良好的应用环境相适应。改革完善应用环境，首先，要健全外部环境，加强经济体制和管理体制改革，不断完善金融体制和价格体制，健全相关法律体系，规范企业管理行为，强化市场经济地位，减少政府过度干预，进而为管理会计发展打造良好的外部环境。其次，要克服内部环境的缺陷，依托现代企业制度推动企业改革进程，完善组织管理结构，建立有效的成本控制系统和管理控制系统，改善内部环境，转变企业角色，形成管理会计发展的内部驱动力。

（三）提升会计人员素质、打造管理会计队伍

提升会计人员素质、打造管理会计队伍，是有效推行管理会计的基石。首先，要提高会计人员准入门槛，强化岗前培训，积极引进具有管理会计、财务管理、财务会计等综合知识结构的复合型会计人才，不断优化会计人员结构，提升整体管理素质。其次，加强职业道德教育和管理会计继续教育，建立学习型组织，提升个人道德修养和管理水平，规避会计信息失真风险，为管理会计健康发展积累人力资本。再者，要构建绩效考评体系和约束激励机制，提高会计人员的积极主动性，直接参与企业管理决策，在实践中历练管理水平和提高自我素质。最后，要设置专门管理会计机构，配备专门管理会计人员，积极打造职业化管理会计队伍，同时依托中国注册管理会计师协会，加强行业自律管理，由国家权威部门——财政部出面组织官方的中国注册管理会计师考试，培养高端管理会计师人才，强化管理会计师的社会地位，造就我国管理会计成长的主力军，助推管理会计的普及与发展。

（四）构建管理信息平台、强化内部监督管理

国际法理论论文范文第3篇

一、技术缺口理论

比较成本的优势也能从国际间技术水平的高低中产生。基于此经济学家Posner发展了技术缺口理论。他认为，国际间技术的差别会在不同的国家间产生技术缺口，这个“缺口”导致了国家间贸易流的产生。

技术缺口理论还认为，出口往往是从技术领先的国家开始的，这些国家大多是高工资的国家。在企业拥有技术优势时，成本差别对贸易流的走向并没有太大的影响，但是当模仿缺口结束后，成本的差别便决定了贸易的流向。因此技术缺口贸易和低成本贸易似乎是对外贸易的两个阶段。从理论上讲，拥有技术优势的企业完全可以通过不断开发新产品或者不断进行技术革新跳过对外贸易的第二个阶段。但是由于一流人力资源的稀缺和昂贵，要想越过第二个阶段往往困难很大。

从上面的论述中，我们可以看出，技术缺口理论为我们提供这样的策略思维，那就是，为了在国际贸易中长期地获得竞争优势，从理论上讲我们应尽可能地延长模仿缺口，从实践上讲我们应重视技术革新，同时也应考虑到成本的因素，以及进口国市场的大小。

二、学习曲线理论

经济学家Arrow认为，一个国家的技术（特别是工艺技术）依赖于这个国家过去生产的产品数量总和。并进一步指出，拥有最大的积聚产品数量的国家通过过去不断的“学习效应”达到最低的成本，因此与较少积聚产品数量的国家相比拥有更好的出口机会。通过比较成本优势这个国家能够成功地出口相应的产品，即使两个国家有相同的资源配置。这个效应越强烈，在模仿缺口存在期间这个国家将拥有越大的国内和国际市场。

国际贸易的学习曲线理论的基本概念是1936年被经济学家Wright在飞机制造的实践中确定的学习曲线。Wright通过实践证明，积聚的产品每翻一番，每架飞机的成本便会有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工业部门的“学习效应”是不一样的，具体的学习曲线也因此千差万别。

由于Arrow的学习曲线理论主要通过对制造业“学习过程”的调查得出的，波士顿咨询公司为此在1974年发展了这个理论，认为所有的成本种类，即销售总成本、研究和发展总成本以及其它各类总成本通过经验的积累都有“学习效应”，并将学习曲线改称为经验曲线。实践也证明，不同成本种类的经验曲线也是不同的，直线的和曲线的都有，当然产品越相似其经验曲线的形状也越相似。

对企业经营者来讲，国际贸易的学习曲线理论提供了这样的策略思维，为了能更快地达到经验曲线效应，从企业的内部来讲，成本、生产和技术是关键的因素；从企业外部来讲，经营者也必需考虑到产品市场的大小和潜力。

三、需求结构理论

1961年被经济学家Linder发展的需求结构理论主要是分析自然资源和工业品的出口。Linder对于自然资源对外贸易的解释是依据俄林和赫克歇尔的要素禀赋理论，因此，需求结构理论仅仅对工业品对外贸易的解释具有创新意义。

Linder在需求结构理论中将对外贸易领域分为潜在的和现存的。对于潜在的出口产品的调查，他认为，产品的国内需求量和这种产品在国内市场增长边界对产品的出口潜力有决定作用。他的理论的出发点是，这种产品首先在国内进行生产销售。对此他给出了三个理由：

1.一个企业想满足国外的需求（这个需求在国内还不存在）是不可能的，因为这个企业没有关于国外的详细信息。

2.革新和发明通常都与企业所处的环境有关，因此革新首先是在国内进行的。

3.在生产初期，为了获得有效而便宜的信息交流，在产品的试销过程中商品和消费者之间的紧密联系是必要的。这在国内是最可能实现的。

如果国内的市场已无潜力可挖，Linder认为企业将把它的活动空间拓展到国外。这个时候企业开始考虑产品应该出口到哪些国家？按照他的观点，潜在的进口国主要是那些同出口国有相似需求结构的国家。并且他将人均收入作为需求结构是否相似的衡量指标。他认为，两个国家的需求结构越相似，工业品潜在的对外贸易越有可能。

除了对潜在的对外贸易分析之外，他也论述了对外贸易的现实领域。他认为，工业品现实的出口将决定于以下因素，其中促进出口的因素有：

1.全球范围内垄断性的产品供应结构；

2.与国内和国外竞争对手相比拥有生产要素采购和加工的优势；

3.与国内外同行相比拥有先进的技术；

4.更好的管理水平；

5.通过大批量生产拥有成本的优势；

下列因素阻碍着出口：

1.缺少对国外市场的了解；

2.高昂的交通费用；

3.贸易的限制；

除此之外，Linder也给出来自现实进口国的决定因素：

1.文化因素，例如，语言和气质的不同；

2.政治因素，例如，政治联盟（欧共体、前法国的殖民地区等）。

需求结构理论指出了许多影响对外贸易的发生的因素，同时也给企业的领导提供许多出口战略思维，比如，要想增加出口，同业垄断地位应是企业不断追求的目标。另外从企业内部来讲，在采购方面、生产方面和技术方面的优势以及管理方面的优势能导致成本的优势及规模经济效应；从企业的外部来讲，国内需求的结构及增长边际、进口国的政治文化、关税及贸易限制也影响着企业出口决策的实施。

四、区域内部贸易理论

随着世界经济的不断发展，各国之间的经济交往变得越来越密切，这也导致了技术转移和扩散的速度变得越来越快。因此工业产品的生产条件在各国间也就变得越来越相似。这种模仿效应使得国家之间，特别是各工业国之间的供求结构变得很相似。如果这种发展与实际相符的话，那么传统对外贸易理论所提供的许多解释变量对当今出口战略的实施已失去了策略上的意义。

在这个观点的基础上，经济学家Levitt在1983年提出了一个实现出口的新的解释模型，即区域内部贸易理论。这个理论特别对工业国家之间的贸易的发生具有解释意义。区域内部贸易理论试图解释，在国际间供给结构越来越趋向类同的状况下，各国之间的贸易是怎样发生的。

区域贸易理论认为，在这种情况下，产品的差异化是贸易产生的原由。国际间产品差异化能通过下列方法达到：

1.产品物理性质和功能的差异，例如，材料的种类、技术设计、质量等；

2.产品美学方面的差异，例如，设计、形状、颜色或者包装等；

3.产品标记的差异，例如，商标及名称；

4.产品其它方面的差异，例如，咨询和售后服务等。

区域内部贸易理论将产品的差异化作为贸易产生的原由。在当今的国际市场上产品的差异化也是企业获得国际竞争力的一个有效而重要的手段，对企业国际化策略的发展具有现实的意义。当然与技术缺口理论、学习曲线理论以及需求结构理论相比，它对对外贸易发生只提供了一个解释变量，即工艺技术。

小结

国际法理论论文范文第4篇

笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。

一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法

一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。

到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。

二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题

（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定

一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。

（二）我国尚无关于识别问题的规定

所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。

识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。

（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定

《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。

（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法

《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。

三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定

当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法

》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。

四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面

（一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。

是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定（二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。

《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。

（三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。

《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。

（四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。

《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。

五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面

（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释

根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。

（二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定

决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。

（三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定

当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。

（四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定

当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。

六、关于区际司法协助方面

（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题

目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》

，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。

（二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题

同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。

（三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法

迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，

所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。

国际法理论论文范文第5篇

内容提要:18世纪的英国是离婚法改革的前夜。旧的离婚法顽固地的限制着人们的离婚行为，新式便捷的离婚习惯却逐渐成为被人们普遍认同的规则，这种在社会中衍生为社会所广泛接受的习惯法的广泛存在显示了大部分的离婚行为游离于国家法律之外。通过梳理18世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的19世纪离婚法改革的必然趋势，体会习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。

18世纪是英国离婚法史上一个新旧混杂的时期，如果把19世纪离婚法的改革看作一场革命的话，18世纪则是革命的前夜。通过梳理18世纪离婚的国家法与习惯法，我们可以看到新旧观念的冲突和新旧力量的消长，并可以发现其所孕育的19世纪离婚法改革的必然趋势，认识习惯法和国家法的对立、妥协以及推动制度创新的互动过程。

一、英国18世纪离婚的国家法

18世纪英国还没有关于离婚的成文法，国家法认可两种合法的离婚方式：教会法院司法分居和国会独立法案离婚，然而这两种离婚方式程序繁杂、费用昂贵，不过是特权阶层的又一特权，对绝大多数人来说，合法离婚遥不可及。

1．司法分居（AMensaEtThoro）

18世纪的英国，垄断婚姻事务的教会法院在离婚方面仍然奉行不可解除原则。“教会的不可解除原则是其婚姻思想不同于所有其他婚姻法的最明显的一个特征，是与近代以来大多数离婚法的最大区别，也是与世俗社会的婚姻习俗最不相容的地方。尽管天主教会在诸多婚姻问题上存在着模棱两可性，以至于使它有充足的可能性与世俗社会妥协与调和，但在婚姻的不可解除问题上，虽然也有一时的倒退、偶尔的摇摆和对条件的争论，却从未向世俗社会松口，即提出合法的婚姻可以被解除。”〔1〕然而，不准离婚并不能阻止婚姻的破裂。“不离婚固为理想，但是一旦婚姻发生破绽时，禁止离婚亦无法解除婚姻之破绽。人死亡，有死亡证书，婚姻生活共同体破灭时，亦应发给婚姻死亡证书。不发死亡证书亦无法降低死亡率，同理，禁止离婚亦无法减少婚姻破绽的产生。”〔2〕因此，虽然法律上不准许离婚，但婚姻破裂的现象普遍存在。为此，教会不得不采取妥协的办法，在特殊情况下，对有效成立的婚姻，教会法院可以判决双方司法分居，即不完全离婚，夫妻分居分食但不解除婚姻关系，更不得再婚。

提起司法分居诉讼的，一般是以下三种人群：一是私下已经分居的妻子不满意丈夫的抚养费数量，希望通过诉讼改善经济上的状况。二是提起分居诉讼的丈夫，实际上大多数司法分居由丈夫提出，他们的目的往往是通过司法途径和通奸的妻子分居，并不用支付分居后的抚养费。三是双方共谋下提讼，目的是为将来提起国会离婚做准备。〔3〕

可以提起司法分居诉讼的理由只有两个：通奸和虐待。抗辩理由，首先是针对原告的诉状，否认通奸或虐待。其次，如果原告在知道被告通奸或虐待后继续和原告发生同居或生活，则被认为已经宽恕了原告，宽恕会使原来的过错无效，成为原告以被告原来的过错为理由诉请分居的障碍。第三，原告必须自己没有过错，原告的过错会抵消被告的过错。第四，如果原被告存在共谋情节，比如为了达到分居的目的，双方共谋一方通奸或虐待假相等等，都使原告的无效。第五，原告如果对被告的过错有纵容情节则使原告不能。

司法分居判决会解除夫妻双方的同居义务，双方分居分食，但并不解除婚姻关系，双方仍然互守义务，和第三方发生性关系，就构成通奸。如果是妻子提讼并取胜的话，那么丈夫要负担妻子终身的抚养，给予她抚养费。“因为丈夫因结婚而对妻子的财产和收入自动享有控制权，且该控制权不受分居的影响，所以分居后丈夫要继续对妻子承担抚养义务。因为当时对分居的妻子来说，几乎没有就业机会，所以得到生活费就成为妻子的惟一生存手段。”〔4〕因此，为使妻子在离开后仍能维持生计，法律允许妻子从丈夫处获得生活费，从本质上说，“生活费只不过是丈夫的婚姻义务在分居之后的延续。”〔5〕如果丈夫因为妻子的通奸而在诉讼中取胜的话，丈夫就不用向妻子支付抚养费。

中世纪以来有关婚姻是否有效的诉讼占据教会法院婚姻诉讼的主流，大约只有十分之一的案件是关于司法分居的诉讼。随着1753年婚姻法的通过实施，契约婚和秘密婚都失去了法律效力，到教会法院区分婚姻是否有效的需求迅速下降，18世纪晚期，司法分居的诉讼占据婚姻诉讼的主导地位，19世纪司法分居的诉讼占到了婚姻诉讼的90％。〔6〕不过这一比率并不能表明司法分居诉讼的急剧增多，高昂的诉讼费用使大多数配偶在婚姻破裂时并不选择到法庭诉讼。统计数据显示，17世纪晚期穷人们还能支付诉讼费用，比如伦敦法院在1671～1705年间有超过五分之一的原告来自于社会上最贫穷的阶层，仆人、船员等等，但是一个世纪以后，1760～1805年，穷人在法庭就基本消失了，诉讼人大部分来自于中等以上的社会阶层，专业人士或地主等。17世纪末到18世纪中期，婚姻诉讼的社会阶层的上升更为明显，到了18世纪末，进行婚姻诉讼成了富人的奢侈品。〔7〕同时17世纪末18世纪初英国教会法院出现了瘫痪，所以17世纪以来教会法院的婚姻诉讼案件实际上是很少的。比如1660～1830年间约克主教区法庭平均每年只有3－4例婚姻诉讼的案例；1820年代后期，除坎特博雷主教法庭外，在整个英格兰和威尔士，平均每年只有不多于50例的婚姻案件；1845～1850年包括所有法院内，平均每年只有54例婚姻判决，其中大约十分之一案件是为了提出国会离婚做准备；19世纪上半期，每3000个婚姻中只有一个是在法院解除〔8〕（包括无效和分居）。

2．国会私人法案离婚（ParliamentaryDivorce）

18世纪唯一一种完全离婚的途径就是获得国会私人离婚法案，这种离婚被称为国会私人法案离婚。这是一种通过国会立法程序实现完全离婚的特殊方式。夫妻之间的关系彻底解除，并可再婚。但这并不意味着离婚的障碍已经终结，只不过是通过议会私人法案绕过了这些障碍。这同样也不是说有权离婚的原则已经得到确立，而是表明假如哪个人下定决心要摆脱自己的婚姻，那他就会找到一个自行其是的办法。〔9〕它是援引议会法案对教会精神权利挑战的一种手段。从1670年第一个法案被通过到18世纪，这种国会私人法案离婚已经规范化。

通过国会私人法案离婚一般要经过三道程序：首先，申请国会离婚的人要以妻子通奸为理由向教会法院提出诉讼，并获得教会法院的分居判决。其次，受到伤害的丈夫在普通法院进行通奸之诉（CriminalConversation），状告与妻子通奸者并获得赔偿损害的判决（或者提供未获得这些判决的正当理由）。因为已婚妇女属于丈夫的私有财产，与她通奸就是侵害了她丈夫的财产，因而要赔偿损失。赔偿的金额，要考虑到被告的支付能力、妻子的身份、通奸发生前的婚姻幸福程度等，情况不同，罚金数目也不同，从20000英镑到一先令或四分之一便士不等，有时只不过是个象征意义。最后，由丈夫再向国会提交要求离婚的申请状，获准离婚只是离婚原告必须通过的最后一道程序。

国会批准离婚的理由，也逐渐标准化：一是妻子通奸，有两个或两个以上证人证明。二是要有充足的证据证明妻子通奸以前有着良好的夫妻关系，即证明妻子的通奸不是由于极端的受忽视或分居所导致。三是确保没有丈夫的通奸或虐待行为（导致妻子通奸）。四是根据1798和1809年的议事程序，上议院还要求有教会法院判决分居的证据和普通法判决通奸之诉的证明（如果没有，则应该有个为什么没有的说明）。五是在丈夫和妻子之间没有合谋的情节，实际上合谋情节很难被发现。〔10〕

通过的离婚法案一般包括以下条款：（1）解除原来的婚姻，允许无辜的丈夫再婚。（2）上议院的草案中总是包括禁止通奸的妻子再婚的条款，到下院又程序化的被删掉（妻子的除外），一般离婚后妻子可以和她喜欢的任何人结婚，特殊情况下例外（1771～1809年间离婚妇女被剥夺与通奸的情人结婚的权利，有时还规定如果再婚将停止抚养费供给，这都限制了离婚妻子的再婚权）。（3）1700年以后，一般规定丈夫不再归还妻子的嫁妆，但作为补偿，丈夫应该为妻子准备终生的年金作为她的抚养费，即使她有过错。〔11〕离婚后孩子归丈夫抚养，妻子一般不让和孩子有任何来往，这往往是妻子不愿意离婚的最主要原因。1735年一个妇女写道，我不能想象在人类生活中，有什么能比我不近人情的丈夫完全夺走了我的孩子更令人痛苦。〔12〕获得国会私人离婚法案显然是一个费时费钱的过程。通过议会离婚的标准收费为200英镑～300英镑，再加上司法分居和通奸之诉的前期费用，这远远不是普通老百姓能负担得起的。例如1840年，兰开夏郡波士顿地区有个叫做乔纳逊沃尔的石板商向法庭提出诉讼，要和1827年起就已经分居、但两年后又为他生了孩子的妻子离婚。沃尔在申诉中说，在他发现老婆的通奸行为时，他只是个铺石板的短工，因此，没有足够经济能力来负担打官司的开销，但是从这以后，他通过勤奋和节俭改善了自己的状况和生活条件，所以等到攒够了钱他马上就向议会提出离婚申请。〔13〕离婚几乎成了英国社会那些已经属于特权阶层的人所享有的另一个特权。正是由于这种特权性，在1670～1799年间，只有131个这样的法案，全部都由男子提出，而且在1750年前，只有16桩获得通过。〔14〕虽然在18世纪中期以后申请者数量有所增加、更多的中产阶级加入申请者的行列，申请者的目的也大多由保护财产向追求个人幸福转移，但总的来说并没有改变其作为有钱人特权的性质，程序的繁琐、费用的昂贵使得私人法案离婚成了有钱男人的奢侈品。〔15〕随着人们思想观念的改变，渴望摆脱不幸婚姻追求个人幸福的人与日俱增，“众所周知，在英格兰，在婚姻关系中，离婚只能通过议会私人法案，且只有极少的情况：费用特别高。超出广大人民群众的承受能力，导致没有离婚的第二次结婚、通奸、私生子每天都发生。重婚罪也时有发生。”〔16〕

二、英国18世纪离婚的习惯法

习惯意识和习惯使用法在18世纪的英国表现特别强烈，著名学者汤普逊在《共有的习惯》中指出，习惯既可以被看作惯例，也可以被看作法律，习惯的一般发展、培育和形成，都是在世俗之人中发生的，因此，被称为一般大众的习惯法。它有4个标注：古风性、持续性、确定性和合理性：因为习惯以这种方式为肇端并发展成熟。当一项合理的法令在实施中被证明是适当的并有益于人民时，对它的性质和处理便得到一致赞同，然后就会周而复始地运用它并付诸实践，如此频繁重复地多次使用这项法令，它便成为一种习惯，而它很久以来便持续不间断地存在，从而便获得了法律效力。这一表述形象的概括了18世纪典妻和协议分居这两种习惯因其合理性而在民众之中获得“法律”效力，成为一般大众的习惯法的过程。

无论是司法分居还是国会私人法案离婚，18世纪关于离婚的国家法只是提供了部分贵族以及逐渐富裕起来的资产阶级解除婚姻的合法方式，对于绝大多数中下层人士而言，那是可望不可及的，为了实现解除破裂婚姻的愿望，他们不得不寻求规避法律的简易办法，包括典妻和私人协议分居。

1．典妻（Wife－Sale）

在无力支付抚养费的穷人中间，夫妻和平分手很普遍。但是如何保障在分手后相互不打搅，如何使丈夫不用担心分手后妻子的债务仍由自己负责，不用担心分开后的妻子在自己死后又来主张寡妇所得产，如何使妻子不用担心丈夫再来主张自己的人身和财产权利，不用担心再婚后前夫提起通奸之诉？当然，最好的办法是签订分居的契约，规定好违约的罚金，但是实际上很多人无法承担违约后的罚金，使得契约失去了意义。所以在近代英国出现了一种奇怪的私下离婚的方式——典妻，即买卖妻子。

典妻现象出现于16世纪晚期至17世纪早期契约出现并逐渐盛行的时候。在教会法院的衰落和1753年严格婚姻法的刺激下，18世纪典妻数量出现了迅速的增长。〔17〕可以证明典妻在1790年前广泛的存在着。〔18〕牛津大学社会人类学系的梅尼菲1981年在博士论文《卖妻》中专门讨论了这一现象，但真正就此进行全面深入研究的则是著名历史学家汤普逊。汤普逊搜集了大量的案例，并一一甄别，考证确实在1760～1880年间发生卖妻的案例有218件。他对这些案例进行了认真的分析，发现买卖妻子的人五花八门，有农业工人、矿工、手工业工人、工厂工人、绅士、职员、水手等等。卖妻的价格高低变动不居，一般在2先令到5先令之间。有时只换一块表、几件衣服、些许烟草。〔19〕最低价格几乎降到分文不取的程度，可见丈夫是多么渴望摆脱妻子。卖妻要么由丈夫用绳索把妻子牵到集市上公开进行拍卖，要么通过有证人签名的文本合同完成交易。

在正式的妻子买卖中，必须履行以下的某些形式，当然，因为地区间的差异，不是每种形式都必须做到：首先，买卖必须在公认的市场或类似的交易关系中进行。其次，有时候，这种买卖举行前先有某种公告或广告进行宣传。第三，仪式的中心部分是缰绳，即妻子是套着缰绳，通常是围在脖子上，有时是围在腰间，被带到市场上来，这在英国许多地方被看成“合法”转让的一种必要的组成部分。第四，在市场上，必须有人履行拍卖人的职务，至少必须有一种公开拍卖的外表，大多数是丈夫亲自担任，有时也由某个有官员身份的人比如市场管理员、济贫法官员、拍卖商等担任。这些官员的行为也表明在当时典妻曾被看成是公认的习俗。第五，仪式要求花费一些金钱即支付购妻费，通常是一个先令左右，“为了吉利”，卖主常常要向买主归还一部分购妻费，这是古老的流行的牛马市场上归还“运气钱”的交易方式。第六，有时还通过一种类似于婚姻仪式的相互发誓来使实际转让缰绳的时机显得隆重起来。〔20〕

对于典妻的性质，有两种意见，一是传统的观点认为典妻是一种典型的动产交易，体现了丈夫对妻子的拥有和权力；另一种观点认为应该把典妻放在离婚和再结婚范畴内来看待。〔21〕梅尼斯博士的论文《卖妻》，其副标题就是“对英国大众离婚的人类学研究”。斯通指出：在公众心目中，这种认真进行的仪式解除了丈夫对妻子全部的未来义务，允许两人重新结婚。〔22〕在英国19世纪中期正式确立离婚制度之前，卖妻成为丈夫与妻子脱离关系的一种手段，以此规避当时婚姻契约从法律上讲不能任意打破的规定。在很多案例中，表面上是有公开拍卖和竞价，实际上买主是事先安排好的，他已经是这名妇女的情夫，此前有的已经在一起生活了3年之久，有的女人“很高兴”甚至是“迫不及待地”和买主离开。有的妻子被卖给她自己的亲戚，如她的兄弟、母亲甚至姐夫，这也说明卖妻是摆脱现存婚姻的一种方式。卖妻的时候，有时双方都承认厌倦了对方，都没有信守婚誓。在1760～1880年的218件卖妻案件中，妻子同意的有41件、妻子不同意的有4件、卖给情人的有40件、安排离婚的有10件、信息不详的有128件。汤普逊一针见血地指出，即使我们把卖妻重新定义为答应离婚，这是一个妇女在两个男人之间的交易，而不是一名男人在两名妇女间的交易。〔23〕

从典妻的仪式、目的来看，笔者认为典妻是禁止离婚时代的特殊产物，是民间离婚的一种方式。首先，由于教会法禁止离婚，但并不能阻止夫妻关系破裂，在没有分居理由发生的时候，当然即使有理由可以诉请司法分居，对于大多数穷苦人来说，他们也没有这个经济能力提讼，同时分居后不准再婚的限制也不符合穷人的生活状态，古今中外，长期的自给自足的经济时代，穷人都只有夫妻组成家庭共同劳动才能勉强养家糊口，人们只有另辟蹊径重组家庭。其次，从典妻仪式中卖主买主间象征性的金钱交易可以看出，卖出好价格并不是典妻的目的，他们最主要通过一些公开的仪式和象征，比如市场交易、金钱给付、套上绳索等等，使婚姻解除得到公众的认可。正如斯通所说，买卖背后的动力是对个人幸福的追求。〔24〕第三，买卖中，必须经过女方的同意，否则交易无法进行，在许多买卖中，买主是事先安排好的，甚至已经是该妻子的情人了。〔25〕

典妻借用了动产交易的形式，两个男人用买卖牲畜的形式交换一个女人，实际上当时妻子在家庭中正是处于是丈夫财产的地位。这不能不视为对女性的侮辱，妻子买卖发生在这样一个社会中，显然是法律、教会、经济和习惯使妇女处于一种低下的或（形式上）无权的地位。不过退一步讲，相比有些穷人采取的另一种摆脱婚姻的方式遗弃来说，典妻显然比遗弃更能保障妻子将来的生活。

直到19世纪教俗双方都没有对典妻事件进行积极干预。〔26〕一个地方官员说：至于买卖行为本身，我认为我没有权利制止……因为它建立在人民保持着的一种习惯上，或许，剥夺他们的这种权利将是危险的。〔27〕教俗官方的态度表明了对典妻的默许和认可，并反衬出典妻虽然在国家法上不被认可，其被群众认可的合理性和由此而产生的合法性，却使它得以长期持续的存在。

2．协议分居（PrivateSeparation）

1650年代，出现了婚姻管理的混乱，传统的教会法院系统被破坏，共和国没有同时建立起有效的机制，为了实现离婚再婚的目的，有钱人中间兴起了一种私下签订协议规定双方解除关系、权利义务然后自由再婚的一种协议分居的行为习惯。17世纪晚期18世纪初期，契约观念更加深入人心，深入政治法律领域，人们的个人主义倾向也越来越明显，所以协议分居行为日渐盛行起来。17世纪中后期，感情破裂而又没有通节的夫妻日益增多，协议分居正好迎合了他们的需要，18世纪中后期，在中产阶层这种协议分居越来越普遍。直至1857年离婚法通过，这种状况仍然没有改变。1908年据估计每年仍有2000件协议分居，相比之下，司法分居只有100件。〔28〕

协议分居的盛行除了以上原因外，首先还在于当时法律规定申请司法分居者只能以通奸、致命虐待为理由，实际上很多时候，夫妻之间只是感情已经破裂，但并未有以上两种情节，这就使他们无法通过司法分居获得相对的自由，这也是1857年过错主义离婚法的通过，没有改变协议分居状况的原因。其次，这种协议分居行为省却了诉讼费用，便宜实用。第三，通过协议，双方彼此都可再婚，约定互不控告对方，为私自再婚提供了便利。第四，通过协议，双方不仅实现了简便离婚并自由再婚的目的，而且较少的相互伤害和暴露隐私家丑。

协议分居的双方协议一般包括以下内容：第一，丈夫以年金的形式给予妻子抚养费，持续整个分开期间或妻子生存期间。第二，约定妻子的债务不再由丈夫负担。第三，双方具有签约、诉讼和被的自由权利。第四，妻子享有免于丈夫骚扰和要求重新同居的权利。第五，双方自由选择居住何地，与何人一起生活的权利。第六，相互不对方的自由。第七，许多契约还约定，较小的孩子由父亲将监护权转给母亲。〔29〕

这种协议，显然使双方获得了自由，有很多吸引人之处。最主要的优点在于可以使双方的家庭避免因为司法诉讼暴露家丑，避免尴尬。其次，对于妻子而言，她可以获得完全的经济自由，可以避免司法分居诉讼中对妻子的羞辱和折磨。不过这种契约与普通法、衡平法以及教会法的规定是有矛盾的。尤其是有一天卷进诉讼时。大法官法庭一般接受关于财产的约定，但是否认解除婚姻关系的有效性。对于妻子而言，丈夫可能随时诉请重新与其同居，或者提起通奸之诉；对于丈夫而言，可能面临妻子和别人同居后生的孩子成为自己合法继承人的危险。

以上18世纪英国离婚的国家法（司法分居和国会私人法案离婚）和习惯法（典妻和协议分居）并非并行的两条主线，实际上，正是国家法的局限使得它不能适应当时已获得相当发展的个人主义的追求婚姻幸福的要求，不适应宗教影响日益削弱的新形势，为了幸福和自由，婚姻破裂中的人们不得不另寻他途，或典妻或协议分居。当然，习惯法的形成及被越来越多的人接受使得大部分事实离婚行为在国家法控制之外，使得立法机关和司法部门不得不认真考虑国家法的改革问题。

某些习惯实际上是在要求新的“权利”。从以上司法分居和国会私人法案离婚的局限，典妻和私人协议离婚的盛行，可以看出人们对离婚权利的诉求的强烈，透露出离婚法改革的必然，一定意义上促成了19世纪离婚法改革的浪潮。就国家法与习惯法的关系而言，可以说国家法的局限使习惯法得以出现并盛行，而习惯法的盛行又迫使国家法不得不做出回应。习惯权利的规范载体是民间规范；民间规范的重要规范内容是习惯权利。“事实上，国家法在任何社会中都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序中的一部分，在国家法之外，还有各种各样的其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”〔30〕在作用上，民间法主要是补充、修正、反对甚或是破坏国家法的一种规范；在与国家法的关系上，民间法表现为与国家法既有共生又有冲突，最重要的是民间法相对于国家法来说具有独立性，是相对于国家法的又一独立知识系统，并不依赖国家法而存在。”〔31〕

从世界各国法律发展史看，习惯法、民间法都曾经是成文法、国家法的基础和来源，也是成文法、国家法的外部参照和社会文化环境，习惯法（民间法）实际上是社会中的活的法律。“从制度变迁的角度看，国家制定法与民间法的相互沟通、理解及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要的途径，并且必然是一种渐进式的制度创新。”〔32〕

注释:

参考文献：

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［6］［7］［8］［10］［11］［12］［17］［22］［24］［28］［29］LawrenceStone，RoadtoDivorce，England1530－1987［M］．OxfordUniversityPress，1990：190－191、186、184－185、323－324、324、340、144、35、145、181、153．

［9］［13］［14］［加］罗德里克·菲利普斯．分道扬镳［M］．北京：中国对外翻译出版公司，1998：47－48、85、85．

［15］Fletcher，Anthony，Gender，SexandSubordinationinEngland1500－1800［M］．YaleUniversityPress，1995：35－37．

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［18］［19］［20］［21］［23］［26］［27］［英］爱德华·汤普森著，沈汉，王加丰译．共有的习惯［M］．上海：上海人民出版社，2002：448、453、456－465、445－465、492、485－486、486．

［25］LawrenceStone，RoadtoDivorce，England1530－1987［M］．OxfordUniversityPress，1990：144；［英］爱德华·汤普森著，沈汉，王加丰译．共有的习惯［M］．上海：上海人民出版社，2002：466．

［30］梁治平．清代习惯法·社会与国家［M］．北京：中国政法大学出版社，1996：35．