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世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命,“依法治国,建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标,在这场法治现代化进程中,如何看待中国传统法律文化?法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化?传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等?这些问题都亟待解决,本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1.中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知,作为世界四大文明古国之一的中国,有着悠久的文明史,古代中国人创造了先进的文化,“在近代以前时期的所有文明中,没有一个国家文明比中国更发达,更先进。”(1)在中国传统文化中,传统法律文化自成体系,其中古代法典编纂达到了很高的成就,“按照现代以前的任何标准来看,中国法典显然是自成一格的巨作,”(2)“有关正式的中国法律的文献不仅数量多,容易理解,而且其适用的时间,比所有现代国家法律的历史都更长久。”(3)至唐代,中国传统法律文化发展到了顶峰,对周边东亚诸国产生了深远的影响,形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代,在列强坚船利炮的威逼下,中国被迫国门洞开,被强行拉入了世界体系范围,在欧风美雨面前,中华法系失去了昔日的光辉,竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始,中国开始了艰难的法治近代化的历程,从那时起,中国法治变革的参照物就是西方法律文化,西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准,中国传统法律文化备受冷落,沦为受批判乃至受攻击的对象。但是,正如马克思所指出的,“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(4)因此,“在法的问题上其实并无真理可言,每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”(5)对中国传统法律文化来说,它根植于古代中国农业社会,与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应,有其存在的内在的合理性,那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化,并且只注重二者的分野,并进而由此得出结论,说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点,才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2.传统法律文化内容丰富,其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,(6)这些都包含着符合现代法治的成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。
3.传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史,其中也包含着很多优秀的内容,但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。(7)受“公法文化”的影响,中国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,各地商业习惯不一,未形成统一的商法规则,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的封建极权统治下,人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念,法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已,难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分,注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1.中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法,减少推行法的阻力,以礼明法,增强道德的约束力,在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如,“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短,而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足,在法律之外,通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞,实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者庞德曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。(8)西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。
2.法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。我们知道,英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国,不论是普通法传统,还是衡平法传统,均是其法制长期发展的结果,而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说,传统法律文化陈陈相因,“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定,传统的法控制指令,潜入了中华民族的心理底层,它控制着新的法律体系的运转,使法律在社会实现过程中向既往的历史回复,”(9)因此,“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”(10)但是,自近代以来,传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的,而是迫于西方的压力,针对外部的刺激所产生的回应,采取的是自上而下的“政府推进型”模式,其中从体制到话语都是西方式的,传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今,当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模,盲目迷信立法手段,在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难以被民众认同、消化、吸收,从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱不稳定的”论断。(11)
3.移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说,也同样如此。美国学者格伦顿等人认为,如果不经过“本土化”的过程,法律便不可能被移植,他们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”(12)
对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展”,(13)还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”(14)其主要原因是只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。正如学者所指出的那样,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”(15)
三、如何利用传统法律文化中的本土资源
1.仔细鉴别,取其精华,去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐,其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕,因此,在利用传统法律文化时,必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃,对于其中含有的优秀成分,亦必须仔细鉴别,巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面,我们曾有过许多失误,将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面,“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产,但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下,却认为法官“援引比附”(即适用和创造判例)是司法干预立法事务,有悖原则,故对“判例法”采取否定的态度,在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今,传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行,将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场,针对社会治安的状况,隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段!这种现象的存在,不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误,都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面,还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势,能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方,中国与西方处在不同的历史发展阶段,面临着不同的情况,在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如,西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位,突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说,中国传统法律文化中有着极其丰富的资源,中国传统法律就是以集体为本位的。(16)但与西方不同的是,对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说,当前的法治建设中不应过多的强调集体本位,相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义,没有个人的自由、独立,市场经济与民主政治就无法建立。又如,对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向,在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是,对目前中国的司法实践来说,更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向,当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念,司法公正就根本无法谈起。因此,我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了,金耀基先生毫不留情地批评了这些人,说他们是缺乏理性精神的表现。(17)
2.在利用传统法律文化方面,应注重对传统法律文化的改造。如前所述,中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,它根植于古代农业社会,与当时的政治、经济、文化发展相一致,其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步,不断注入新的内容,变革图新,否则就没有生命力,最终将面临枯竭的危险。因此,在利用传统法律文化上,应主要利用其形式,用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容,利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此,才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容,也唯有如此,才能使民众真正地接纳、吸收。
3.必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的,在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益,可以减少不必要的成本开支。因此,与利用传统法律文化的本土资源相比,法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径,这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程,诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样:“不能否认,现代中国法律基本上是继受法,严格说来,我们继受的主要是西方法,因此,我们逃不脱当学生的命运。”(18)
注释:
(1)保罗·肯尼迪:《大国的兴衰》,中国经济出版社,1989年,第7页
(2)[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社,1999年,第85-86页
(3)[美]D·布迪、C·莫里斯著:《的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,1998年,第4页
(4)《马恩全集》第4卷,第121页
(5)[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海泽文出版社,1984年,第2页
(6)参见,张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999年;武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年;武树臣:《中国传统法律文化的历史遗产》,载《中央政法管理干部学院学报》,1995年第3期;张晋藩:《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》,载张国华主编:《中国社会主义法制建设的理论与实践》,鹭江出版社,1986年
(7)、(16)张中秋:《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年,第78-117页、第36-77页
(8)高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社,1994年,第94页
(9)陈晓枫:《中国法律文化研究》,河南人民出版社,1993年,第39页
(10)、(15)苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,第55页、第10页
(11)公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1999年,第355页
(12)格林顿等:《比较法律传统》,高鸿钧等译,中国政法大学出版社1992年,第6-7页
(13)孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年,第26页
(14)何勤华:《法的国际化和本土化》,载《长白论丛》1996年,第5期
关键词:传统法治文化;作用分析;法治建设
本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命,“依法治国,建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。
1传统法律文化包含很多优秀成分
中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式;成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式;“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制;“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念;司法中“亲亲相容隐”的人伦主义;“慎刑恤狱”的司法人道主义;“实质正义”的司法价值取向;法律的“集体主义本位”;“为政在人”的人治观;“亲民”的政治道德观;法律语言的简洁;司法人员的人文素养;古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,这些都包含着符合现代法治的成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。
2中国法治建设离不开传统法律文化
2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者庞德曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。
2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。
2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。
对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展”,还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。
3法治建设中要利用好传统法律文化
3.1仔细鉴别,取其精华,去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐,其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕,因此,在利用传统法律文化时,必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃,对于其中含有的优秀成分,亦必须仔细鉴别,巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面,我们曾有过许多失误,将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面,“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产,但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下,却认为法官“援引比附”(即适用和创造判例)是司法干预立法事务,有悖原则,故对“判例法”采取否定的态度,在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今,传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行,将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场,针对社会治安的状况,隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在,不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误,都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面,还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势,能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方,中国与西方处在不同的历史发展阶段,面临着不同的情况,在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。
论文摘要:中国传统法律文化是源远流长,丰富多彩的,在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期,伴随着社会阶级的分化和国家的出现,传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化历经几千年积淀而成,在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中,应占有重要的地位。本文主要论述了中国传统法律文化的渊源,发展过程,以及其所体现的时代价值。并且利用民法方法论的价值分析方法分析中国传统法律文化,以求继承中国传统法律文化的积极价值,推进当今司法建设。
早在公元前3000年左右的尧舜禹时期,伴随着社会阶级的分化与国家的出现,传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色,独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响,礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
1 中国传统法律文化的演进
中国传统法律文化是源远流长,丰富多彩的,在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期,伴随着社会阶级的分化和国家的出现,传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。
夏商周三代,在法律的精神方面,确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德,加强犯罪预防,一实现理性结合,达到国泰民安的目的。这一时期,重视“礼治”,使得礼学文化得到了充分发展,成为“制治之源”。
西周时期在总结以往经验的基础上,归纳出“礼以遵其志,乐以导其声,政以一其行,刑以防其奸”,礼,乐,刑,政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化,形成于战国秦汉时代,成熟于魏晋隋唐,发展演变于宋元明清,具有完整的发展命脉。
汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训,确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学,已经与先秦时期自由研究方法有所不同,它受制于封建纲常礼教,听命于官方的权威说教,基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者,在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系,使封建行政法学分离出来,形成独立的分支。唐朝开元时期,在《唐律疏议》的基础上,制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支,对后代产生了重大影响。明清之际,资本主义经济的萌芽与初步发展,影响到法学建设。
中国传统法律文化显示了其鲜明特色,独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响,礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
2 中国传统法律文化的时代特点
以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会,伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后,随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带,以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是:礼法结合,以礼统法;德刑并用,以德为主;重人治,轻法治;重刑法,轻民法;皇权至上,以言代法。
中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性,并使之固定化、永久化,礼对社会秩序的维护,是通过确立“别贵贱,序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范,是礼制的一个重要功能,以此来达到维护社会秩序,整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度,而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性,中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。
3 中国传统法律文化的价值分析
中国传统法律文化的因素丰富多彩。如:人治观念、皇权思想,以言代法,封建等级观念,特权思想,司法与行政合一等,这些因素与现代法治格格不入,在法治建设的过程中必须彻底根除。但是,我们也应该看到的是,中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值,值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情,深入研究法学理论,挖掘传统法律文化的优秀成果,促进当今法文化建设,具有十分重要的意义。
3.1 中国传统法律文化蕴含人文精神
中国文明具有人文性的特点,中国传统法律文化蕴含人文精神,人文精神必然含有对个体人格价值的尊重。他所肯定的是群体而不是个体。个人价值收到了身份,性别,血缘等级的严格限制,个人权利相对于义务是第二位的这是我们认识中国传统文化应当考虑的。人本主义是中国传统文化的精华,体现在法律领域,就是主张立法、司法都以民为本。早在两千六百多年前,管仲就明确提出:“下令如流水之原,令顺民心”,“俗之所欲,因而予之,俗之所否,因而去之”。包拯说:“民者,国之本也”。他主张立法当以便民为本。这种以人为本的基本价值观念,在依法治国,建设社会主义法治国家的今天并不过时。我们知道,法是由一定的生产方式产生的需要和利益的表现,同时也是对人们的各种利益和需求进行调整的重要手段,社会主义法以确认、维护广大人民群众的根本利益为根本目的,因此,在法律实践中,必须时刻关注和尊重人的需要,既不能无视民众的需要,也不能强迫民众接受他们所不需要的东西。
3.2 礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心
在古代中国律多指制度规范,法的价值剥离为礼,于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主,礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中,中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合,才能刚柔相济,相得益彰,相辅相成,二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位,是仁治的基础,法治位于次要地位,是以弥补礼治不足。所以,礼是一种“序民”的“度量分界”,是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定,政治稳定,则偏重于礼治;若社会动乱,政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础,是前提,礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯,演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果,也是数千年立法、司法的实践、选择的结果,“礼”蕴涵的天人合一,重教化,崇尚自然,圆通、和谐的特征,至今闪现理性的光芒。
4 结束语
中国传统法律文化历经几千年积淀而成,在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中,占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判,也要继承,要吸收中国产同法律文化的精华,去其糟粕,我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化,也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。
参考文献:
[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社,1999.
[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200,1
论文关键词 律师文化 建设 法治
一、前言
二十一世纪是在文化冲击下的一个世纪。当前,我们已经认识到人类社会正处在经济型与文化型的过渡阶段。文化是一个民族屹立于世界当中并取得发展的基础与支撑力量,是一个民族赖以生存的灵魂。社会当中一个职业群体的发展也同样离不开文化的力量,文化是一个职业群体的精神支柱与生命。在我国,律师这一职业群体是一支重要的社会力量,但就目前的实际情况而言,律师文化建设与先进国家相比,还处于一个相对落后的阶段。随着全球化的程度在不断加深及我国对外开放的领域在不断拓展,对我国依法治国的实现进程提出了同步推进的要求。由以上分析可以看出,只有加强律师文化的建设,才能使律师的业务素质与精神风貌得到有效提高,才能让律师这一职业群体以新的精神风貌应对时代的挑战。本文对律师文化的含义进行了阐述,分析了当前律师文化建设的现状及存在的问题,针对问题的解决提出了针对性的建议。
二、律师文化的含义
文化指的是人民群众于社会历史的实践当中创造的精神及物质财富的总和。文化是一种社会意识形态,与其所在的社会制度相适应。律师文化为一种从属于社会制度文化的社会的意识形态。律师文化是律师这一职业群体在长期的发展与实践当中所形成的一种行业文化。我国的律师文化是律师群体于社会主义政治经济制度下,在长期的法律实践服务当中所形成的,并被广大律师共同认可及遵循的价值观与职业规范等一类社会意识的总称。总的来说,律师文化的组成部分有律师的群体文化、集体文化及个体文化。律师的群体文化是指作为一名法律的工作者的律师群体共同认可及遵循的的道德行为规范与价值理念。律师的群体文化组成了律师文化核心的部分,集中反映了律师文化的本质,对律师文化形成与发展起着影响与主导的作用,是律师文化主流意识的代表。律师的集体文化是指事务所中的所有律师共同认可及遵循的道德行为规范及价值理念。律师的集体文化构成了律师文化主体的部分,综合反映了律师文化的本质,事务所的生存与发展受到律师的集体文化的影响。律师的个体文化是指执业个体的律师所持的道德行为规范与价值理念。律师的个体文化构成微观部分的律师文化,为律师文化中的最小组成要素。
三、律师文化建设的现状及存在的问题
随着政治文明建设不断完善,依法治国的进程也在不断向前推进,我国的律师文化建设也取得了明显的进展。从总体上来看,我国的律师队伍在发展壮大,行业从业人员的素质也有了明显的提升,已经成为了维护公平与正义的中坚力量。但是,由于受到各种主客观因素的制约,目前我国的律师文化建设出现了推进滞缓与支撑乏力等问题,这些问题对律师文化建设的完善造成了不良影响,使目前的律师的法律服务不能很好地满足我国社会经济发展的需要。我国的律师文化建设存在的问题主要表现在以下几个方面。
(一)认识律师文化建设不到位
对于律师文化建设不能很好地深入认识,是致使我国律师文化建设滞后的重要因素。目前大部分的律师事务所只对拓展业务领域的范围较重视,对经济效益也比较关注,但是却忽视了事务所的文化建设。他们没有认识到律师文化建设能够带来社会效益,对文化建设不能认识到位。事务所里的律师大多是忙于寻找案源及接业务,对律师文化建设方面的工作缺乏研究与探索。
(二)律师的业务素质得不到很好的提升
文化建设是提升律师素质的支撑力量,但是在我国由于受到长期缺乏这种支撑力量的影响,致使律师的业务素质不能得到很好的提升,与社会的发展要求难以适应。目前律师队伍的素质问题主要表现在轻素质、重业务。某些律师缺失必要的内在道德素养,服务意识与诚信观念较为淡漠,作为律师从业人员的基本道德与素质缺失。
(三)不能将律师文化建设的管理工作做到位
律师群体所组织的行业协会在管理文化建设方面发挥不了应有的指导作用。律师行业的相关管理规程不能得到应有的落实,只是一纸空文、形同虚设。行业的主管部门只注重于管理律师的具体业务,却忽视了对律师的业务素质方面的培训,在律师文化建设的具体规划方面的管理较为缺乏。
(四)律师队伍内部的团队合作意识较差,对于塑造整体形象方面的重要性观念认识不足
就目前的具体实际情况而言,律师在处理业务时,带着严重的个人主义倾向,有些律师更习惯于孤军奋战,对团队合作的认识较为缺乏。在具体事务时,律师都是自己接按,然后单独处理接到手上的案子。讨论案件的制度缺乏实现的条件,形同虚实。以上情况对律师的服务质量造成了严重影响。
(五)律师现有法律方面的素养不能与职业要求相协调,律师在法律思维及法律习惯方面的能力较为缺乏
法律工作者所应有的基本素质为法律素养。存在于律师的法律素养的一些问题,可以通过国家统一司法考试加以解决。但是,目前律师队伍的情况是:律师的法律素养远远不能满足社会对律师从业人员的职业期望。由于一些客观或主观因素的影响,律师群体中的一些人没有受到过专业的法律教育,这一部分人很容易缺乏相应的法律思维。当他们在案件时,常常会先考虑到关系或者是人情,而不是首要考虑法律中规定的具体内容,这样的情况对法律本身的规范性与严肃性造成了严重影响与破坏。
四、解决律师文化建设存在的问题的方法
加强律师文化建设在有利于推动律师职业健康发展的同时,也关系到一个国家的法制建设的进程能否顺利向前推进。前面分析到的律师文化建设存在的问题可以采取以下措施加以解决。通过加强律师文化建设,达到标本兼治的目的,以促进律师队伍的健康发展与壮大。
(一)加强律师的价值导向建设,提高律师群体的道德素质
律师行业与其他行业相比,在职业道德的素质方面的要求会更高。律师的职业道德包括公平正义与诚实守信两个方面的核心内容,这两方面是相互依存及相辅相成的,缺一不可。律师群体社会的标识象征为诚实守信,诚实守信是律师行业维护社会公众形象的必要基础,律师行业发展的前景与风气也是取决于诚实守信。如律师群体丧失掉了诚实守信的基本道德准则,那么此行业的整体发展必将受其影响,同时对社会的司法公正也造成了直接的损害,进一步影响到整个国家的法治进程建设。因为我们正处于依法治国环境下,所以广大律师必须自觉坚守我国的优秀文化传统道德,自觉提高自身职业道德的素质修养,把诚实守信当作精神支柱,用诚信高尚的操守来使现代法治精神得以弘扬。律师的行业管理部门行业协会要把职业道德方面的教育摆在重要的突出位置,实现资源的进一步分层与整合,律师群体的职业道德的支撑体系要不断进行完善,对于职业道德的建设方法与内容要适时更新,提供良好的环境氛围与保障体系会对律师群体的职业道德建设产生积极地影响。
(二)自律管理结合监督管理,加强律师文化建设
律师行业为一种要求具有较强自律性的行业,律师文化建设工作的实行当中,要充分发挥律师的自律组织的作用,律师协会是律师的主要自律组织,在律师协会当中,要加强律师在执业方面的教育;让广大律师能够牢固地树立起正确理想信念与依法执业的观念,并加强对律师的大局意识与责任意识的培养与灌输。使广大律师具有职业的认同感、荣誉感及责任感,在律师及法官之间建立起相互独立、相互支持、相互尊重及相互监督等相对正常的合法关系,并建立起良好行风。与此同时,对律师从业准入制度方面的建设也应该要进行相对应的完善,并对监督律师执业方面的体系补充完善,以便使其能对律师的执业行为产生真正的规范作用。律师群体的自律管理结合行会的监督管理将会给律师群体树立起一个发奋进取的良好的公众职业形象。
(三)注重对律师队伍团队精神的培养,在律师之间树立起合作理念
要使律师行业取得长足发展,就必须改变目前事务所存在的松散联合体状况,在各个律师之间树立起相互协作与集体作战的团队合作观念。在通常情况下,如果在事务所内,各个律师具备良好的团队合作精神与集体意识,那么律师之间就会存在一种亲和力及凝聚力,这样的事务所通常会具有高涨士气,这对于激发律师的团队工作精神是极为有利的。如果一个律师队伍能够受到共同的价值观、集体意识、品德高尚、团结友爱及高涨士气等优良团队精神的氛围影响,那么团队中的每一位律师才会把自己的智慧自愿地贡献给事务所,在为事务所做贡献的同时,自身也得到了全面发展。团队精神对于律师群体的业务优势及专长的发挥所产生的影响是极为有利的,不仅能够使事务所的工作效率有所提高,而且能为客户提供更为全面,更为系统的业务服务。
(四)创造条件,使律师的教育机制作用得以充分发挥
充分发挥律师行业的教育制度作用,有利于提高律师群体的整体素质。律师行业协会有义务对律师进行再教育,合伙的事务所也要将自身的律师团队打造成为高素质的人才队伍,因此必须是律师的教育机制作用得以充分发挥。首先,要加强对律师的法律专业教育,并对律师的法律思维进行强化教育。对于客观因素造成的准入制度的缺陷方面,要以专业的法律教育对其缺陷进行弥补,培养并使他们形成良好的法律思维,避免律师的法律素养出现不合格现象,以此来满足社会发展对律师群体的职业要求。此外,还要加强对新法律的认知与学习,紧跟法律的变迁步伐;在律师的服务意识方面的教育也要加强,培养律师群体服务于社会及服务于法律的观念意识。律师群体只有准确定位自身价值所在,才不至于沦为只为金钱卖命的奴隶;也只有正确认识自身的社会角色,才能使自身成长成为一名有社会责任感的合格律师,进而使律师行业获得整体发展。最后,要加强培训律师的从业技能,从而使律师对案件的处理能力提高。
一、甘肃古代文学地域特色
反映独特的地域风貌和山川风物“边庭节物与华异,冬霰秋霜春不歇”(卢思道《从军行》)是西部典型气候的写照。“北风卷地白草折,胡天八月即飞雪……胡裘不暖锦衾薄,将军角弓不得控”(岑参《白雪歌送武判官归京》表现奇寒奇丽的景象;还有“大漠孤烟直,长河落日圆”的雄阔“,黄沙直上白云间,一片孤城万仞山”(王之涣《凉州词》)的悲壮,“明月出天山,苍茫云海间。长风几万里,吹度玉门关”(李白《关山月》)的劲拔警策,“走马西来欲到天,辞家见月两回圆。今夜不知何处宿,平沙万里绝人烟”(岑参《碛中作》)的苍凉等。来济《出玉关》、卢照邻《陇头水》、王之涣《塞下曲》、薛逢《凉州词》等对“陇坂”、“沙塞”、“黄沙”、“九曲黄河”等甘肃特有自然风物的描写,准确捕捉到甘肃文化的精髓。㈡体现特有的地域物产甘肃自古是名马的养殖基地,马文化是独特的民族文化景观,如西汉的《郊祀歌·天马》、盛唐诗人张仲素的《天马辞》、晚唐诗人翁绶的《白马》等。还有苜蓿、石竹、鹦鹉、麝香、骆驼等陇物的记载和描写。
如“苜蓿随天马,葡萄逐汉臣”(王维《送刘司直赴安西》)、“麝香眠石竹,鹦鹉啄金桃”(杜甫《山寺》)、“羌女轻烽燧,胡儿掣骆驼”(杜甫《寓目》)。甘肃是葡萄、葡萄酒、夜光杯的主要产地,王翰的一首《凉州词》,不仅是其生动的记载,而且把边塞战士的豪放旷达之情渲染到无以复加的程度。甘肃各民族有着悠久的酒文化,每个民族都有他们的“酒歌”,并伴有优美的舞蹈,如元缜的《西凉伎》。㈢传达独特的地域人文景象和精神陇人在与大自然感应交流中积聚形成了陇人独特的精神气质和人格魅力,作为诗文则自然流露出独特地域特色。西部浩瀚的戈壁沙漠、连绵的群山培养了西部人豪放乐观、直爽简约、奔放流动、耿介正直、倔强顽强的品质;陇中陇东黄土高原积淀了陇人笃厚务实、和谐柔顺、韧性顽强的性格;蕴育出陇人热爱家园民族,关注民生疾苦的自觉而强烈的忧患意识。甘肃是古丝绸之路要塞,是东西文化交流碰撞之地和中西经济贸易黄金地带,使陇人胸怀天下、谦虚包容、处世不惊、关怀苍生的品格境界由是而生。
常年的民族战争炼就了英勇刚毅、尚武卫国的精神风尚,隐含的离别、望乡情感表达对和平的向往,令人荡气回肠。如朱庆馀《自萧关望临洮》、岑参《初过陇山途中呈宇文判官》、权德舆《岭上逢久别者又别》等。又如赵壹《刺世嫉邪赋》、胡缵宗《白龙吟》《不寐》、张澍《天心篇》、任其昌《流民叹》等。㈣具有强烈浓郁的民族意识和民族特色甘肃自古就是多民族聚集地,各民族既保留其文化独特性,又相互融合成多元交融的独特文化体系,成为中国古代文学的奇葩。所以一方面是“烽火照山燃,鼙鼓声不断”“、胡雁哀鸣夜夜飞,胡儿眼泪双双落……年年战骨埋荒外,空见葡萄入汉家”的战争惨状;另一方面是“多来中国收妇女,一半生男为汉语”、“洛阳家家学胡乐”(王建《凉州行》)等民族融合的胜景。“刀剑作锄犁,耕田古城下。高秋禾黍多,无地放羊马”(唐·刘驾《田西边》)是西部独特的民族人文景观的典型写照。现存最早汉字记录的少数民族歌谣《匈奴歌》“失我焉支山,令我妇女无颜色,失我祁连山,使我六畜不蕃息”体现出浓郁独特的民族审美文化。诸如“西凉伎”“、胡腾舞”、“狮子舞”、“胡旋”等民族特有的歌舞,羌笛、琵琶、胡琴、画角等特殊的西域乐器演奏、急管繁弦的场面等,都是甘肃文学所特有的表现内容。