制度管理论文

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制度管理论文范文第1篇

一、美日保险监管制度的比较

（一）监管主体的比较

保险监管的主体就是保险业的监督者和管理者。从机构设置来看，各国不尽相同。美国是联邦制国家，实行两级多头管理体制，中央和地方都有权对保险业进行监管。美国联邦政府成立联邦保险局，只负责联邦政府法定保险，如联邦洪水保险、联邦农作物保险等。根据1945年《麦克云——佛戈森法案》，每个州都被赋予监管本州保险业的权力。美国联邦保险局与各州保险局之间不是隶属关系，而是平行关系。任何一家保险公司必须获得州保险监管部门的批准后方可在该州营业。为了对各州的监管进行协调，1871年美国成立了全国保险监督官协会（NAIC），共主要职责是讨论保险立法和有关问题并拟定样板法律和条例供各州保险立法参考。经过保险监督官协会100多年的努力，各州法律已趋于一致。1999年11月通过的《金融服务现代化法》改变和扩充了全国保险监督官协会的职责，使其成为联邦一级的保险监官机构。

日本属于集中单一的监管体制。大藏省是日本保险业的监管部门。大藏大臣是保险监管的最高管理者。大藏省下设银行局，银行局下设保险部，具体负责保险监管工作。进入20世纪90年代以后日本金融危机加剧，金融机构倒闭频繁。为了加强金融监管，1998年6月日本成立了金融监管厅（FSA），接管了大藏省对银行、证券、保险的监管工作。2000年7月金融监管厅更名为金融厅，将金融行政计划和立案权限从大藏省分离出来。金融厅长官由首相直接任命以确保其在金融监管方面的独立性。

（二）监管内容的比较

美日两国保险监管的内容涉及诸多方面，其目的主要在于保证保险公司的偿付能力，维护被保险人的利益。

1.对市场准入与退出的监管

就国内保险公司的市场准入而言，美日两国差别不大。保险公司只要具备一定的法律条件、财务条件、技术条件和其他一些必备的条件即获得许可经营业务。其主要差别在于对外市场准入方面。在美国由州负责本州的保险监管工作。由于各州法律存在差异故做法有些不同。在国民待遇上，对跨境提供保险服务有所限制。在市场退出方面，当州保险署认为保险公司在国民待遇上，对跨境提供保险服务有所限制。在市场退出方面，当州保险署认为保险公司存在严重的财务问题时，会干预保险公司的业务活动以维护保险公司的偿付能力。视保险公司财务危机的严重程度，监管人员可以对保险公司进行整顿或采取积极的监控措施。如果这些措施无效，监管人员可对保险公司进行兼并或拍卖。为了维护保单持有人的利益，各州一般设立保证基金，但其补偿金额不会超过设定的上限。

日本在对外市场准入方面，一直限制竞争，严格限制外国保险公司的进入。20世纪90年代后。在美国的压力下日本逐步开放其保险市场。1994年10月，日美第一轮谈判达成协议，允许外国保险公司通过申报制直接在日本营业。1996年10月日本新的《保险业法》废除了开业认可制，采用申报制，并允许损害保险公司通过子公司开展生命保险业务，或是生命保险公司通过子公司开展损害保险业务。在市场退出方面，在1996年新《保险业法》实施前，大藏省采取“保驾护航”式的监管方案，对有问题的保险公司进行暗中协调，并强制要求其它保险公司接管，故未出现保险公司破产事件。新《保险业法》实施后，日本仿效美国对保险公司实行以偿付能力为中心的监管，引入早期改善措施，促进有问题的保险公司及时解决问题。由于新法案强调信息公开，客观上加速了有问题保险公司的破产。

2.对保险费率的监管

美国大多数的州实行。事先批准的费率监管方式，即保险公司的费率在实施前必须获得州保险署批准。另一些州在费率方面允许保险公司自由竞争，以确定最佳费率。相比之下，日本对保险费率的监管比较严格，一般采取事先批准的制度。

3.对偿付能力的监管

在美国，对偿付能力的监管主要体现在以下几个方面：

（1）对资本金和盈余的要求

保险公司在开业前必须满足州保险署对资本金和盈余的最低要求，不同的州和不同的业务有不同的标准。显然，这只是一种静态的要求，它无法适应保险公司业务规模扩大的要求。于是美国1992年通过了人寿与健康保险公司的风险资本法。1993年，财产与责任保险的类似法律也得以通过。据风险资本法，当保险公司被调整后的总资本底于其风险资本的一定比例时，保险监管机构将视情况采取不同行动。

（2）投资监管

美国保险公司的投资要受到严格监管。其投资不仅要受到证券交易委员会（SEC）规则的制约，还要受到保险法有关规定的约束，其目的在于促使保险公司追求流动性、安全性、盈利性的最佳组合，维护被保险人和债权人的利益。而寿险公司受到的监管要比财险公司严格的多。随着1999年《金融服务现代化法案》的通过，商业银行、证券公司、保险公司得以混业经营，对投资的监管也相应放松。

在日本，20世纪90年代以前，由于大藏省对保险公司采取保驾护航式的监管，偿付能力并未引起足够重视。之后，泡沫经济的崩溃导致保险公司接连倒闭，保险公司的偿付能力逐渐引起有关当局的重视。

（1）资本金要求

与美国一样，日本对于设立保险公司也有最低资本金的要求。《保险业法》还指出要“提高保险公司资本金最低限额”。

（2）与美国的风险资本相似，日本新《保险业法》引进了“标准责任准备金制度”和“偿付能力比率”以及“早期改善措施”。

所谓“责任准备金制度”是指保险监管机构根据保险公司的经营情况通过自己的判断而而制定的新的必要责任准备备金水平，并以此作为衡量保险公司经营是否稳健的依据。所谓“偿付能力比率”是指保险公司面临的各种超出正常预测风险的总和与各种可能的支付责任准备金的比率，是衡量保险公司经营稳健程度的重要指标。此外，根据“偿付能力比率”，日本保险监管当局还引进了“早期改善措施”，其大致思想是：保险监管当局在了解保险公司“偿付能力比率”进而了解保险公司的经营情况后，采取各种措施促进有问题的保险公司尽早解决这些问题。

（3）投资监管。

日本有关法律规定了保险公司的投资原则、投资范围和投资额度等。按照规定，日本寿险公司可在股票、债券、贷款、不动产、海外资产等领域投资。

（三）信息披露制度的比较

美国在保险市场实行强制性信息披露制度。其依据是保险市场存在严重的信息不对称，投保人处于信息劣势地位。为了保护投保人的利益，必须让投保人享有知情权；投保人只有掌握足够的信息才能作出理性的选择。为此，美国制定了《消费者保险信息和公平法案》以保护投保人的知情权。同时，在美国境内营业的保险公司每年必须向保险监管机构提交公司财务审计报告和精算报告。保险监管部门定期公布保险公司的经营状况并提供查询服务。此外，美国还设有评级机构，评级机构把保险公司的财务信息转变成各种易于理解的等级以反映保险公司的财务情况。这些服务对于保险公司和投保人来说都是至关重要的。这些资料可供保险公司用于营销，也可供消费者参考。公开信息制度的实施在相当程度上解决了保险市场信息不对称的问题。

与美国相反，日本保险监管当局出于稳定保险市场的目的，往往不公开保险公司的内部信息，以防负面信息扩散引起市场混乱。同时，日本还在保险市场实行“比较信息管制”，限制保险公司过分宣传各种保险产品性质和差异。这不仅扼杀了保险公司创新的积极性，而且损害了消费者的知情权。由于“比较信息管制”的存在，信息披露也是“内部”的。由于这种信息披露制度与日本的金融自由化改革相抵触，大藏省及以后的金融厅对此进行了重大改革。新法规规定保险公司应将自己从事的业务内容、财务状况等编制成经济信息公开资料，并公之于众。

二、启示及借鉴

通过以上分析我们发现美日两国的保险监管制度存在一些差异。总的来说，美国的保险监管较少采取限制竞争措施，而注重对健全性措施的建设，如偿付能力、保险监管信息系统（IRIS）、信息披露制度等。相比之下，日本较多采取限制竞争措施，如市场准入限制、费率管制、业务领域管制等，该状况在新《保险业法》实施后有所改善。当然，我们还会发现美日两国的保险监管制度还是有许多共同点的。这都是值得我们借鉴的。

首先，两国都有自己独立、健全的保险监管组织机构，如美国联邦保险局、州保险署，日本的大藏省、金融厅等。与此类似，我国也成立了国家保险监督管理委员会，为国务院直属机构，独立履行保险监管的职能。今后需要进一步做好的工作是：一是健全机构设置，分设财险、寿险、再保险、政策性保险等部门；二是按照经济区划设立若干个分支机构，形成一个完整、高效的保险监管体制；三是提高监管人员素质，建设一支高素质的保险监管队伍。

其次，保险监管的法制化是两国的共同点。我国目前的保险法律体系还不健全，需要进一步完善，做到依法监管。

最后，两国保险监管的内容大体相同，且都注重对财务能力的监管，与保险监管的主要目标是保证保险公司的偿付能力是一致的。我国也应从以下几方面完善对保险公司的财务监管。一是建立保险风险评价、预警监控系统，对可能出现问题的保险公司及时警告并督促其解决这些问题；二是正确划分保险公司的资产类型，合理界定保险公司的实际资产和负债，保持一定的资产负债比率；三是吸取日本保险监管的教训，对保险公司的财务状况实行某种程度的公开，接受社会监督；四是借鉴美国的保证基金制度，研究设立我国的投保人保证基金制度，更好地保护被保险人的利益，维护保险市场的稳定，促进保险业的健康发展。

「参考文献

①让·梅勒尔：《欧美保险业监管》。

②崔惠贤：《发达国家的保险监管制度对我国的借鉴意义》，浙江金融，1999.5

制度管理论文范文第2篇

林业的管理过程中,森林防火是一项很重要的管理项目,因为森林火灾的发生是一种很复杂的自然现象,涉及多方面的因素。森林的防火工作人员一般要面对一些很复杂的数据及信息,根据者信息去实施林火的预防以及扑救善后等工作,随着当前科技的发展,采用GIS技术结合林改的成果图进行分析,可以及时有效地呈现出应该预防火灾的地点或是已发生活在的位置,有利于林业管理工作者作出相关决策,进行火灾预防或扑救的实施[1]。(1)根据已知经纬度查询地理位置。在林权制度改革的前提下形成的林改成果图,对于森林防火有着很重要的作用,因为林改成果图可以直观反映出相关经纬度数值的标注点是非林地还是林地,进而进行可疑热点森林火灾发生与否的确认,如果已发生火灾,可很快查询出林火周围相接林地的信息,确定发生林火的坡坡位、坡向等相关信息,并利用林改的数字成果资料及相关数据,进行防火及灭火工作的布置和开展。乡镇林业防火管理中,在接到可疑热点经纬度值时,工作人员应首先输入经纬度对热点的辖区范围进行确定,同时与所在村、组干部及时联系计划设计出最佳到达路径,实施林业的灭火或防火。如果是县级森林防火指挥部接收到卫星可疑热点时,可根据林改的数据资料进行热点位置的确定,及时通知乡镇相关部门进行核实,进而实施森林防火。(2)结合GPS技术。在森林防火中,可利用GPS技术进行地理位置的确定,并将其位置信息转化成GIS数据格式输入到GIS中,产生相对应的地图,方便森林防火的进行。运用GPS技术也可将采集到的位置路线等转化成点、线以及多边形数据,并结合扑火工作人员的位置信息,在指挥部形成统一的地图进行综合性的指挥,对于前进位置以及路线等进行灵活的调整指挥,利于扑火工作的展开。(3)现场报告与林火定位。在森林救火的实施中,因为GIS技术具有查询功能,可对扑火现场的模糊信息进行查询,对其位置进行清晰地定位,或者现场的经纬度或大地坐标的直接报告,然后利用GIS技术定位,让扑火指挥者及时掌握相关的数据及位置信息,进行综合调控[2]。

二、林改成果在资源林政管理中的应用

(1)林业规划的设计。在林业管理过程中,对林业的规划设计是很重要的管理项目,在进行规划设计时,要对林改成果图和相关的数据资料进行综合分析,进而对小地名以及户主的姓名、树种以及面积的大小、起源等进行合理的规划,生成各种林业专题图和林相图,满足生产发展过程中,县乡级工作人员进行各种规划设计时的数据及资料要求,更好地对区域的生产发展进行合理的规划设计。(2)矢量数据的建立。林权制度改革后,会形成相应的栅格地图,而配准好的栅格地图上面有相应的地理坐标,是制作森林资源管理用图的是必要资料,县级森林资源管理者可用栅格地图的图像作背景,通过先进技术的运用,创建主流地理信息系统shape文件格式,通过这种方法,县级森林资源管理者就可以独立制作出森林资源管理过程中需要用到的相关矢量数据,有利于森林资源管理工作的有序进行。(3)森林限额采伐管理。林区制度改革后形成的林改成果图,可以明确显示乡镇以及村。组的森力资源分布状况,这样有利于林业管理者在下达采伐限额的指标时可以做到有的放矢,与此同时。在确定所管地区森林资源经营措施方面,经过林改成果图的运用也可以实现以小宗地为单位的动态经营管理,促进了林业管理的发展。在林业管理过程中,资源管理部门在办理林木采伐手续时,应根据用户提交的申请,结合林改的数字信息资料进行采伐地块的查询,并根据多重属性对小宗地进行详细查询,比如对采伐设计图的界限以及权属等等的查询等,林业管理人员还要结合林权证管理系统进行对林权证合法有效与否的查询,并在此基础上进行下一步的审批发证,在此过程中,根据不同时间段的审批新建一个图层,进行基础数据的收集,通过这种方式,为以后的防备重复办证查询提供了基础和依据,有利于森林限额采伐的管理[3]。

三、为林业生产的研究方向提供了依据

林权制度改革的进行过程中,查清了所在县以及乡镇的林户所经营的林业面积以及地块分布等情况,还有主要经营的树种及相关生长情况,形成了一定的资料和数据,而从这些数据及资料中可以研究分析出所在地当年林业生产经营中出现的问题,以及先进的林业生产经营方式和林业经营者可采用的先进生产技术等信息,为研究林业生产的技术和相应的林业生产模式提供了数据资料的支撑,为林业的更快更好发展提供了数据及资料的保障,有利于林业管理的更好进行。

四、结语

制度管理论文范文第3篇

论文摘要：以中小企业统计制度建立的过程为背景，深入浅出地介绍了统计工作对企业的重要性，通过建立统计制度，实施有效统计，使统计、数据准确可靠，为企业的经营决策提供依据，使企业的经济效益最大化。

中小企业在经济社会的繁荣与发展中具有重要的战略地位，作为反映中小企业整体运行状况和单个企业生产经营情况的统计工作，其重要性不言而喻。统计部门作为企业的核心部分，是企业发展不可或缺的数据来源地，经济的高速发展对企业的统计工作提到了新的高度。要求各企业的统计部门必须建立健全有效的统计制度，广泛运用高新技术实现统计的信息、咨询和监督三大职能，发挥统计在企业发展中的信息、预警及决策支持作用。

统计工作涉及到供、产、销，人、财、物，生产、经营、分配等多环节、多领域。通过统计信息，可以了解到企业的机构、人员、资产、负债、生产发展情况、产品质量状况，以及科研开发、经营销售、财务盈亏等方面的情况，还可以预测未来、企业的规划和结构、企业的发展速度、效益与效率等。就企业统计本身而言一般具有两个特点：一是数量性。即通过数字揭示企业在特定时间内生产经营的数量特征，对企业在一定时期内的发展情况进行定性乃至定量分析，从而做出正确的决策。二是综合性。统计人员收集到的统计信息从整体上看，涉及企业的原料入厂、加工及产品销售等各个方面；也涉及其他与其相关的各个领域和环节。所以，统计工作既可以反映企业在某一时点的现状，特定时期内的动态，也可以反映企业的规模、结构、速度、收益与效率等诸多数量特征质量特性。

企业统计工作的重要性有目共睹，但因各种原因，部分中小企业统计数据的虚假成分比较高。造成这种情况的原因主要有：一是各级统计部门与中小企业的统计重点不统一，部分中小企业往往采取虚报数字以应付各种检查；二是部分中小企业为了保密或某些既得利益，不愿如实提供统计资料，统计数据的随意性较大且缺少依据；三是企业内部不重视，统计专职人员配备不够或专业素养比较低，无法适应新时期的企业统计工作。因此，建立有效的统计制度，充分发挥统计制度的有效职能，是保证企业有效统计的基础。

根据《中华人民共和国统计法》规定：“企业事业组织根据统计任务的需要设立统计机构，或者在有关机构中设置统计人员，并指定统计负责人。”首先，设立综合统计部门并明确其职责，使其保持相对独立性，保证统计岗位及时、全面的掌握企业生产、经营动态。根据企业情况设计报表形式，并制定本企业的统计指标体系及统计信息的报送要求。充分考虑企业经营与管理的需要，考虑企业面向市场、参与竞争的需要，把政府统计部门、企业主管部门的要求同本企业的实际相结合，提出完整的指标体系并分解到各个生产管理部门，明确其报送或提供信息的时间、内容及方式，明确各部门的统计责任；收集、审核、汇总、提供各种统计信息，并对各基层单位层层上报的信息进行审核后加以汇总；搜集分析相关企业的生产经营情况，提出有参考价值的各种统计信息。利用各种统计信息进行综合分析研究，对企业在某一方面或多方面的发展前景进行预测，将分析结果形式统计分析报告，为企业经营决策提供参考依据。

其次，明确各职能部门的统计职责。在现代企业中，对企业发展至关重要的统计信息决不仅限于计划统计部门内部。明确各部门工作职责中相应的统计责任，要求其按统一确定的口径、范围及时间提供相应的统计资料及分析报告，充分发挥各个部门的信息汇总职能。将统计信息自下而上的单向运行变为上下左右之间的多向运行，满足其综合对比及分析研究的需要。

健全统计报表制度，加强统计分析职能。引入考核机制，将基层的统计质量纳入考核，以获取更准确的统计数据。对于统计报表制度，一般企业一直沿用国家统计报表制度中对统计报表的内容要求，这主要是因为国家基层报表制度所要求企业填报的内容，包括了企业的基本情况，企业主营业务的生产经营，财务报表、员工及工资变动，能源和原材料消耗，科技开发及附营业务情况。指标体系虽然已经比较简要地反映出企业产供销、人财物、投入与产出的基本情况，但对企业深入分析研究生产经营中的问题，还不够准确。建立有效的统计制度，满足企业的发展要求，是保证统计工作顺利开展的前提。

如今，世界经济一体化已成为了全球经济的发展趋势，各个企业间的竞争何其激烈，企业要想在竞争中立于不败之地，就必须充分了解本企业的实际情况，而这一切离不开统计部门收集、整理的数字信息，建立健全统计制度，提高统计数据的分析职能，才能保证企业在竞争中处于有利地位。

参考文献：

制度管理论文范文第4篇

（一）中职学校人事制度改革是社会发展的需要

由于受到以前计划经济制度的影响，我国的教育体制还存在很多问题和矛盾。我国当前的中职学校人事管理制度已经不能适应我国日益繁荣的经济发展需要，因此目前迫切需要解决的就是人事管理制度中的弊端。很多中职学校教职工还存在“吃大锅饭”、“碰铁饭碗”的思想，不思进取，拿着工资混日子。教师整体素质得不到提高，教育水平也就没办法上升。只有解决了人事制度的矛盾，才能提高我国的整体教育水平和质量，从而为我国的经济发展输送更合适的专业人才。随着市场经济的不断发展和深入，我国的经济发展和社会环境发生了翻天覆地的变化，我们应该积极面对变化，深化改革，加快与世界接轨的速度。

（二）中职学校人事制度是实施科教兴国战略的基本要求

我党大力强调科教兴国的发展战略，可见教育在我国经济发展中的重要作用。中职学校作为向社会输送人才的主要教育机构，承担着极为重要的作用。我国中职学校需要不断深化改革，努力向国际学术发展前沿迈进，培养符合社会主义发展建设的高素质人才，从而为我国的战略发展做出贡献。对此中职学校应该积极加快体制内部的人事改革制度，以适应发展需要，提高中职学校的整体教育水平。

（三）中职学校人事制度是我国教育发展的必然趋势

尽管近几年我国中职学校在认识改革制度上进行了一些探索和实践，并且取得了一定的成效，但是并没有从根本上解决我国教育体制的矛盾。中职学校人事制度还残留着计划经济时期的制度问题，比如教职工存在“铁饭碗”的思想，将教师这个岗位当成一个养老的工作，不积极进取，研究学问，导致教师队伍水平参差不齐，进而影响到教育水平。另外学校“”思想流行，不仅是对于学校制度还是学生教育都有不利的影响，导致用人效率不高，不能有效发挥出优秀人才的作用，导致教职工的工作积极性下降。目前我国中职学校改革实践对于教师队伍方面的改革还没有完善，需要加快中职学校人事管理制度的研究和探索。

二、中职院校人事管理制度的改革实践探索

（一）精简机构，加强编制管理

目前很多中职学校在人力管理方面存在很多问题，比如有很多冗杂无用的机构和人员编制，严重影响了人力资源的合理优化配置，造成人力资本的浪费。根据相关的国家规定，中职学校应该合理设置学校党政管理机构，明确各个管理机构的基本职能，进行有效的职能划分，对于相似职能尽量设置一个岗位，或者合署办公，以减少资源浪费。根据《高等教育法》规定，学校的管理机构和领导职数要在上级规定的限额内根据自身的实际情况指定。在上级部门核定的数量内，坚持精干和高效的原则，对教职工采取定编、定岗，减少非教学科研专员，提高中职学校的人力使用效益。中职学校的编制主要分为五大类：本部编制、教师编制、教学辅助人员编制、专职科研编制、职员编制、附属单位编制。对于不同编制应该采取不同的管理制度，实现人事匹配，提高人事管理的合理性。人事制度要保持一定的灵活性，采取固定编制和灵活编制相结合、专职教师和兼职教师相结合的方针，在保证学校体制正常运作的情况下尽可能地减少人员编制，提高人事制度的灵活性。

（二）改革用人制度

受计划经济体制的影响，中职学校仍然实行传统的专业技术职务和干部职务终身制，导致中职学校内部人力资本利用效率不高。近几年各中职学校的这种人事管理制度已经不能适应社会的发展需要了，现阶段应该做的是打破传统的人事体制，推行全员聘用制度，加强中职学校人事竞争程度。中职学校可以根据不同的实际情况和不同的人力岗位设置不同的管理制度，工勤服务人员实行劳动合同制，在双方自由平等自愿的基础上签订劳动合同，并受到法律的保护。教师或者其他技术人员实行聘任制度。同时为了便于后期的管理，应该根据岗位职责和任期目标建立完善的岗位考核评价体系。对上岗人员实行合理的考核，并做出相应的评价，为后期的人员调动提供依据。只有建立完善健全合理的人事考核制度才能激发教职工的工作积极性。

（三）改革分配制度和激励制度

人事管理制度的目的是通过各种制度管理实现人力资源的最大优化配置，而分配制度和激励制度是管理者进行资源分配促使员工激发工作积极性的主要手段。分配制度和激励制度是人事管理制度的核心。合理的分配制度和激励制度不仅可以提高员工工作的积极性，从而带动员工更好地进行工作，提高工作积极性。目前我国中职学校的分配制度和激励制度并不合理，存在激励手段单一、考核制度不完善等问题。各中职学校的分配制度还是沿用以前计划经济设置的方案，主要以经济手段为主，和教职工的绩效匹配不合理，挫伤了教职工工作的积极性，导致管理体制出现问题。对此人事改革应该着重进行分配制度和激励制度的改革，不仅使用经济手段还要关注教职工的个人职业生涯规划的问题，多方面多维度解决人事分配制度。另外也要以“绩效挂钩，奖勤罚懒”为原则建立完善的绩效考核制度，并坚决将制度落到实处，让教职工的工作能力与工资水平相匹配，以发挥最大的效能。

（四）建立完善的人才流动机制

进行人事改革不可避免会出现人员调动、解聘等问题，对此应该成立专门的小组具体落实不同的制度，不同的人实行不同的制度。对于新人可以通过教育培训等方法提高员工素质，以适应工作需要。实在不能胜任的需要严格按照合同规定进行解聘。对于“老人”尽量通过培训、转岗等方式进行妥善安置，减少矛盾。对于快要退休的人则要根据国家的相关规定办理校内退休制度或者提前办理退休手续，确保这些人的正常生活。流动灵活的人才管理机制能够有效地发挥人才的作用，提高中职学校的教育水平。

（五）建立人事争议调解小组

学校内部应该设立人事争议调解小组，集中受理人事制度改革中出现的问题或者矛盾，对于教职工提出的投诉和申诉，应该本着公平公正的原则进行合理调解和处理，维护双方的共同利益，确保改革顺利进行。在改革中必然会出现损害少部分人的利益，从而引起一定的内部矛盾，建立人事争议调解小组可以调节双方矛盾，让矛盾双方更好地进行沟通，以促进后期人事改革的顺利进行，减少不必要的阻力。

三、结束语

制度管理论文范文第5篇

[关键词]：违约救济实际履行损害赔偿宣告合同无效

一、违约救济制度的概述

（一）违约及违约救济的概念

1、违约（BreachofContract），是违反合同规定的行为。依《英国法律辞典》的解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约。”[①]著名学者高尔森教授认为：“凡是合同的一方在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同的规定履行自己的义务，就叫做违约。”[②]也有学者认为，违约不仅包括违反约定义务还包括违反法定义务，其定义应该涵盖免责事由。

在国际货物买卖合同的履行上，违约则是指买方或卖方在不存在合同约定的不可抗力事故的情况下未能全部或者部分履行其合同义务（包括不符合合同约定的内容）的一种行为。例如：卖方不交付合同约定的货物、迟延交付货物、交付与合同规定不符的货物等；买方不按约定支付货款、不及时办理进口证件、不按约定接收货物或对货物进行复验等，都属于合同当事人的违约行为。除合同或法律上规定的属于不可抗力原因造成以外，违约都要承担违约的责任。

2、违约救济（Remedies），是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下，另一方当事人依照合同约定或法律规定，以保障合同的法律约束力，维护其合法权益为目的而采取的各种措施的总称。违约救济一词来源于英美法律。“依《布莱尔法律辞典》的解释，救济一词指实现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。”[③]依合同法的一般原则，合同一经依法成立，当事人都必须遵守，任何一方没有法定的事由不经法定程序不得变更或解除，任何一方违反合同都必须依法承担相应的民事责任，因此受损害一方对不适当履行有权进行补救。

违约救济的目的是保护受害方的权益，为了使其尽量避免或者减少违约造成的损失。本质上，违约救济是一种权利，是受害方在对方违约时，为保护自己的利益所享有的一种权利，受害方既可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。

（二）违约救济的方法

救济方法是救济制度的核心内容，是依据一定标准对救济制度进行划分的外在表现形式。根据行使救济权的法律性质可将救济分为刑事救济和民事救济；根据救济权的来源可将救济分为司法救济和自助救济；根据救济的内容和目的可将救济分为实际救济、替代救济和终止合同的救济。

虽然各国法律对违约救济方法有诸多不同规定，但都普遍认可实际履行、损害赔偿和宣告合同无效这三种主要救济方法，这三种救济方法是在国际货物买卖合同中买卖双方均可采用的救济方法。首先，损害赔偿是最广泛的救济方式，一般来说，它可以在任何违约情况下单独或者与其他救济方式共同行使，旨在使受害方回复到合同应该被履行时的状态；其次，实际履行是很重要的救济方式之一。在《公约》中，实际履行是最主要的救济方式，以尊重“约定必须遵守”的原则和适应国际商事实践的特殊性为立法目的；再次，宣告合同无效是违约最后的救济方式，旨在使受害方回到合同没有履行之前的状态。

本文随后将对实际履行，损害赔偿和宣告合同无效这三种救济方式进行详细的阐述。

（三）违约救济方法的共同原则及各自特点

1、违约救济的主要目的在于补偿受害人因对方违约而遭受的损失，使其能够得到他订立合同所合理期望得到的东西。虽然在大陆法中，还认为违约救济是对违约行为的一种惩罚，但各国合同法普遍认可以下的违约救济原则：（1）以补偿受害人的损失为限，特别在英美法中，法庭原则上不支持惩罚性的赔偿；（2）违约救济仅补偿受害人的财产损失，一般而言，在买卖合同中并不考虑受害人的精神方面的损害；（3）受害人可自行选择违约救济方法。在对方违约时，受害人可采取自助行为予以救济，也可通过诉讼或仲裁程序进行救济。

2、违约救济方法的各自特点主要体现为不同救济措施所具有的的独特法律意义。以下就三种主要救济救方法的特点进行分析：

其一，实际履行。请求实际履行是债权人享有的一项权利，其基本内容是要求违约方继续依据合同的约定而履行自己的义务。通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的，对守约方的合同利益加以保护。该救济方法旨在维护契约神圣原则、维护交易规则和经济秩序。

其二，损害赔偿。损害赔偿的作用在于使受害者得到完全的赔偿。国际货物买卖合同双方都追求其商业利润，而守约方的利润损失可以由违约方以现金赔偿方式弥补。损害赔偿的最主要特点，一是适用范围极其广泛；二是即使违约方履行了义务或采取了救济措施，只要守约方还有损失，仍可要求损害赔偿。

其三，宣告合同无效。宣告合同无效是一种积极防御性的救济方法，采用此方法可避免或减少对方违约给自己带来的损失，在预期违约时尤其如此。通过解除合同可以摆脱合同义务的约束，自此结束原有的合约关系，而且尚未履行的义务不再履行。

二、实际履行救济制度

（一）实际履行制度立法的国内法背景

1、实际履行的含义

各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定，但不同国家规定的具体制度是不尽相同的。对于大陆法和英美法关于实际履行的含义的差异主要表现在以下两个特殊的问题上：

（1）交付瑕疵货物

大陆法对交付瑕疵货物规定了“瑕疵担保责任”，这里的“担保”是指基于合同标的物存在的瑕疵所产生的责任。瑕疵担保责任属于严格责任，因而虽然违反了这种责任并不能构成一种违约，它会产生两种特定的救济：要求减价和取消合同。这两种方法任择其一。[④]

如果存在瑕疵的货物为特定物，买方通常只能行使上述两种救济方式，不会存在要求卖方补救瑕疵的实际履行问题。另一方面，如果存在瑕疵的货物为种类物，可以基于两种理由产生两类救济，即基于瑕疵担保责任而产生的降价或者取消合同的救济方式；基于所承担的交付符合某种质量的货物的义务而产生的违约救济方式。后一种理由在特定物中不存在。因此，在瑕疵货物为种类物时原则上卖方被要求重新交付符合合同的货物以补救他的瑕疵交付。另外在德国法中还存在一个例外：出卖人保证其售出的物品具有某种特定的品质，以及出卖人欺骗性地或故意地对其已知的某种瑕疵保持沉默。在这两种情况下，买受人仍可选择解除契约或降低价金，但他也可以请求损害赔偿。

而英美法则不存在“瑕疵担保责任”的特殊规定。卖方所承担的义务仅是要求他出售的货物不具有某种瑕疵，因此他应该执行这种义务，一般采用赔偿金的形式，但也可以通过补救这种瑕疵来避免支付赔偿金，不过受害方不能被强迫进行这种补救。

《公约》没有对瑕疵担保责任规定特殊规则，如果所交付的货物为瑕疵货物，无论是否种类物都一样可以行使公约规定的违约救济方式，包括降价，要求宣告合同无效，要求交付替代货物或者要求损害赔偿。

（2）要求支付约定数额

如果买方的义务仅是支付约定数额，卖方可以要求其履行该义务，向买方提起支付价款之诉。由于这种义务的特殊性，其履行不会对债务人造成身体上的强制，因而它不会受到对其他实际履行的限制，这些限制主要指要求某人违背意愿为某种行为的困难或者不实际等情况。

也正是由于这个原因，英美法认为要求支付约定数额的诉讼不是要求履行之诉，也不是要求损害赔偿之诉（因为要求支付的数额是所约定的数额加上利息）。原告是要求约定数额还是要求支付损害赔偿的问题更多的是受到减轻损失的规则来限制，而不是对实际履行的限制。

根据上述的分析，实际履行在大陆法系中不包括瑕疵担保责任的违反，而在英美法系则不包括支付价款。这是两大法系在实际履行的含义方面最明显的差异。

2、实际履行的范围

英美法中的实际履行窄于大陆法系，实际履行的裁决仅是针对被告本人，要求被告履行合同并且如果违反该裁决就会因藐视法庭而受到惩罚，如监禁和罚款。而在大陆法系国家，实际履行范围很广，任何可以使债权人得到他所交易的实质内容都是实际履行。包括债权人可能会通过第三方执行合同或者修补瑕疵，并由债务人来支付费用；债权人自己修补瑕疵并且请求债务人支付费用等。

3、实际履行的限制

虽然各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定，但是考虑到债权人通过履行所获得的利益和执行履行所带来的成本之间适当的平衡，对实际履行又有所限制的。根据不同国家对实际履行的限制可以分为三种立法模式：

第一种，实际履行是一般原则，但受到一些例外的限制。这种模式以德国为代表。从《德国民法典》的规定可以看出，债权人有权利获得履行的裁决是德国法中的一项基本原则。但德国法规定的货物买卖中又对实际履行的权利作出了一些限制：（1）如果债务人没有遵守债权人给予的宽限期，债权人就可以要求金钱赔偿，但是不能要求履行；（2）如果实际修理或者履行是不可能的（但是这些不可能不能成为免责事由），债权人只有权利要求损害赔偿，通常是金钱赔偿；（3）在实物修理不能充分补偿债权人时，债权人就不能要求实际履行；（4）如果使债权人处于合同得到履行时应有的地位的履行需要债务人作出不合理的努力或者支付不合理的费用或者如果这样做结果就会给债权人获得一个比以前商品的价值更高的商品，那么债权人不能要求实际履行；（5）在积极违约的情况下，鉴于损害的性质一般只产生损害赔偿请求。

第二种，实际履行是一般原则，但是只能在一些特定类型的债务中被允许。这种模式以法国为代表。法国法中关于实际履行的根本原则和规则体现在《法国民法典》中。依据《法国民法典》，将债务分为给付之债、作为之债和不作为之债。对于后两类债务，一般被看作是不能执行的债务，因而通常只能采用损害赔偿的救济方式。[⑤]

第三种，实际履行是一种例外的、自由裁量的救济。这种模式以英美法系国家为代表。与大陆法系国家完全不同，英美法系的首要救济是损害赔偿，实际履行仅是从属于损害赔偿的一种例外救济，损害赔偿的不充分性是要求实际履行的主要条件，只有在第一位的救济（损害赔偿）不能得到的时候才能允许实际履行。

由此可见，法国和德国虽然在具体的限制范围上存在着差异，但是二者在原则上承认了实际履行为首要的救济，这也是大陆法系国家的普遍做法；而英美法系则将实际履行作为一种补充性的救济，只有在损害赔偿不能充分补偿的时候才可以行使。不过无论是大陆法系还是英美法系，对实际履行进行限制的共同特征都是为了避免对违约方造成过分的艰难。

（二）公约的实际履行救济制度

1、实际履行制度的地位及立法理由

《公约》在第28、46、62等条款中对实际履行作出了相应的规定，可见，实际履行是公约中确立的首要的救济方式。考察公约的立法史，可以发现公约确立实际履行的首要地位具有以下几个方面的理由：

第一，对约定必须遵守的原则的尊重。“约定必须遵守”是合同法的根本基础。合同是当事人之间自愿缔结的，对双方当事人具有约束力。任何一方有权相信彼此承诺的确定性，并有权合理期待未来可以得到的权益。因此，一些代表认为合同当事人有权获得合同的完全履行，法律不能强迫非违约方接受少于合同履行而产生的权益。

第二，损害赔偿的有限性。损害赔偿是一种简单便捷的救济方式，但是对于商事实践，尤其是国际商事实践，损害赔偿存在着局限性。首先，受害方的损失中包括不能用金钱精确计算的时间和浪费的精力；其次，替代交易价格与合同规定价格之间的差价以及其他的违约损失不能精确地计算。

第三，国际贸易实践的需要。国际贸易中的实际履行比其他的救济方式更加能够保护当事人的利益需要。国际贸易很大程度上是由于买方本地市场供应资源的有限性而产生的，在此类情况下，仅允许他接受损害赔偿救济并不能有效补偿他所遭受的损失，因为他不可能或者很难发现替代货物，因而无法满足他的需要。

2、要求实际履行的权利

实际履行是卖方和买方都可以行使的救济权利，主要是通过公约第46条和第62条作出了具体规定。以下将通过第46条和第62条以及其他条款的解释对买方和卖方所享有的要求实际履行的权利进行论述。

（1）买方要求实际履行的权利

根据《公约》的规定，买方要求实际履行的权利适用于以下几种情况：

第一，对卖方不履行合同时的救济。《公约》第46（1）条规定，“买方可以要求卖方履行义务，除非买方已采取与此要求相抵触的某种补救方法。”可见，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方就可以要求实际履行，除了一个限制（对于该限制在下文中有详细的阐述）。

第二，对卖方延迟履行合同时的救济。依《公约》第47条的规定，在卖方延迟履行时，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让卖方履行其义务。除非买方收到卖方的通知声称他将不在所规定的时间内履行义务，买方在这段时间里不得对违反合同采取任何补救方法。但买方并不因此丧失他对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。宽限期既是实际履行的延续，也是实际履行的一种灵活方式。

第三，对卖方不完全履行合同时的救济。依《公约》第46条的规定，卖方所交货物与合同不符时，买方可以要求卖方对不符合合同的货物进行修补；卖方所交货物与合同不符构成根本性违约时，买方可以要求卖方交付替代货物。可见，公约的实际履行不仅指完全严格意义上的实际履行还包括了要求交付替代货物和要求修理这两种特殊的形式。应该注意的是，要求交付替代货物和修理只能由买方来行使。

（2）卖方要求实际履行的权利

《公约》第62条是关于买方违约时卖方要求实际履行的一般规定。卖方可以要求买方按合同的规定进行实际履行，如要求买方支付价款、收取货物等，即除非卖方已经采取与此要求相抵触的救济方式。由于买方义务的特殊性，卖方要求履行与买方要求履行不同，因为它不会对买方产生额外的义务，仅是要求他继续履行他最初的义务。当然，在要求买方履行的同时，卖方不会丧失要求损害赔偿的权利。

打官腔但是在贸易实践中，如果买方拒收货物、拒付价款，卖方诉诸法院或提交仲裁以把货物强制推给买方的做法是很少见的。因为，如果卖方这样做，要承担仓储保管费，要花费时间和费用进行诉讼或仲裁。有时还会遇到买方丧失支付能力或破产的情况。因此，卖方通常是采取宣告解除合同，将货物转卖，同时请求损害赔偿的方法获得救济。

3、对实际履行的限制

《公约》第46（1）条和第62条均以一种广泛的措辞在确立实际履行权利的同时规定了对实际履行的限制，即“买方或卖方已经采取与此一要求不一致的某种救济方式。”实际履行是一种非金钱履行的行为，它以合同关系的存在为前提。该规定的立法目的为：避免与实际履行行使条件完全相反的救济方式以及避免对于受害方的重复救济。

再考察公约中的其他救济条款，主要有两类救济方式不能与实际履行同时行使。一是《公约》第81（1）条的规定，“合同的无效解除了双方当事人的义务。”这说明了宣告合同无效与实际履行是两种对立的救济方式；二是《公约》第50条的规定，如果当事人按照实际交付的不符合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格，也不能要求实际履行。

《公约》第28条规定：“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”可见，《公约》并没有赋予法院判令实际履行的权利，如果法院按照本地法对不属《公约》范围的合同作出实际履行的判决，则属例外。《公约》之所以授权法院依据本国法律决定是否作出实际履行的救济方法，主要是为了照顾大陆法与英美法在实际履行上的分歧。第28条是一条折衷条款，它是公约实际履行制度的最大特色。

第28条是对实际履行的一种特殊限制，即本身没有对实际履行作出具体限制，而是通过第28条指引国内法律来限制实际履行，因而被认为是外部限制。然而，这一做法看似折衷了各国对实际履行的不同意见，但实则并未真正解决问题，最终仍然是各依其国内法行事。

三、损害赔偿救济制度

（一）损害赔偿立法的国内法背景

1、损害赔偿责任的成立

大陆法采取过失责任原则，认为损害赔偿责任的成立必须具备三个条件：（1）须有损害的事实。对于发生的损害事实，一般须由请求赔偿的一方予以证明；（2）须有归责于债务人的原因。原则上债务人仅对其故意或过失所造成的损失负责；（3）损害发生的原因与损害结果之间必须有因果关系，即损害是由于债务人应予负责的原因所造成的。

英美法则采取无过失责任原则。依英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿，即在法律上承认他的合法权利受到了侵犯。[⑥]

2、损害赔偿的形式

大陆法一般规定，以回复原状为原则以金钱赔偿为例外。如按《德国民法典》第249（1）条规定，负损害赔偿责任者，应回复损害发生的原状。只有在出现该条第2款的几种特定情况下才可要求金钱赔偿。

而英美法中损害赔偿是以金钱赔偿受害人所遭受的损失为主要方式，并且是第一位的救济方法。英美法关于实际损失的赔偿大原则是“尽量用金钱来另受害方回到一个合约被履行的地位”。[⑦]

3、损害赔偿范围的界定

大陆法国家法律一般规定可主张赔偿的损失应包括违约所造成的实际损失和可获的利益。如《法国民法典》第1149条规定，“对债权人应付的损害赔偿，除下述限制外，一般应包括债权人所受的损失和所失的可得利益。”所谓所受的损失是指合同所规定的由于可归责于债务人的原因而受到损害的利益；可获利益是指如合同能得以履行，债权人本应能够获得的利益。《德国民法典》的规定与法国相似。

按英美法的原则，由于违反合同而可以主张的赔偿有三种：（1）直接的损害赔偿，指违约行为直接造成的损失；（2）附属的损害赔偿，指违约行为所造成直接损失以外，受损害方附带承担的损失，如对货物的保管、运输、检查等所支出的费用；（3）间接损害赔偿，指因违约行为后果上所造成的损失，主要指由于一方违反合同而造成对人身的伤害或财产的损坏。上述三种范围的损害赔偿仅仅是概括性的归纳，实际运用中尚要依从某些法律原则。

（二）公约的损害赔偿救济制度

1、损害赔偿制度的立法特征

尽管实际履行是公约中的首要救济，但损害赔偿一直是公约乃至整个合同救济领域中最重要、最常见和最有效的方式。

第一，损害赔偿具有广泛适用性。单一的救济方式往往不能给当事人提供充分救济，因此公约允许多种救济方式的共同作用，而只有损害赔偿能在任何情况下与其他救济方式结合使用[⑧]，这是由它的金钱给付特性所决定的。此外，其他救济权利的丧失并不能排除损害赔偿的救济[⑨]，这意味着它不受任何特定违约形态的限制。

第二，损害赔偿以严格责任为归责基础。公约采用严格责任制，对于国际贸易更为合适。如果在国际货物买卖中实行过错责任原则，那么一方不履行合同义务时，只要其证明自己无过错就可以免除赔偿责任，并由受害方来承担损失，这会增加国际货物买卖的风险。

第三，公约在给予受害方充分补偿的同时，不惩罚违约方。公约第74条将利润等可得利益的损失明确界定在赔偿范围内，被认为“给予了受害方交易好处的补偿，包括期待和信赖利益”，[⑩]体现了充分补偿原则。但公约又通过“可预见性”标准和减损规则加以限制，以实现受害方和违约方之间利益的平衡。这一做法和各国内法相吻合。

2、损害赔偿的范围

依《公约》第74条规定，“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”学者们一般认为包含了两种损失：财产的直接减少和可得利益的丧失。财产的直接减少是指因一方违约造成的财产的毁损灭失或价值的减少、费用增加，又称为积极损失；可得利益的丧失指如果债务人正当履行了自己的义务，债权人本来可以得到的收入，主要指利润，又称为消极损失。本条规定与《法国民法典》的规定具有相似性。

在确定损害赔偿范围时，必须牢记公约的第5条，“本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。”

3、损害赔偿的计算方法

（1）损害赔偿的一般计算方法

《公约》第74条在确立损害赔偿范围的同时，亦是关于计算方法的一般规定。依据第74条第1句和第2句的关系，考虑到损害减轻的有关规则，一般的损害赔偿方法可表述如下：（直接财产损失十可得利益损失十减损支付的费用）一（应该避免的损失十避免的成本或因违约损害而获取的收益十属于受害方自己过错造成的损失）=违约方应该支付的损害赔偿数额（≤受害方的实际损失）。[11]

（2）宣告合同无效时损害赔偿的计算方法

具体计算方法。《公约》第75条规定了宣告合同无效时损害赔偿的具体计算方法，即以合同的价格和替代货物交易价格之间的差价来计算赔偿数额。因此，计算的关键就是确定替代货物的价格，而确定货物的价格首先必须要存在替代交易。对于替代交易具有两个要求：一是替代交易实际存在，即卖方事实上转售了货物或者买方事实上购买了替代货物；二是替代交易具备合理性，即在合理的时间内以合理的方式进行替代交易。合理性的时间应该从受害方行使无效救济的时候开始评价。合理的方式一般指受害方在当时情形下尽可能合理地以最高价转售或尽可能合理地以最低价购入，原合同价格可以作为一个参照。无论是合理的时间还是合理的方式，都是为了避免受害方以一种草率的或恶意的行为伤害违约方，以加重违约方的赔偿金额。

抽象计算方法。《公约》第76条规定了宣告合同无效时损害赔偿的另一种计算方法。该方法的适用应具备以下几个条件：第一，必须是在宣告合同无效的时候；第二，必须存在时价；第三，受害方没有进行替代交易。抽象计算方法关键在于时价的确定。时价具有时间性，该条规定了两个可以确定时价的时间：宣告合同无效时和接收货物时。后者是一种特殊的规定，如果要求损害赔偿的一方在接收货物之后宣告合同无效，则应适用接收货物时的时价。除此之外，都是以宣告合同无效时的价格来确定时价。时价又具有地域性，该条亦规定了可以确定时价的两个地点：原应交付货物地点和另一个合理替代地点。作为一般规则，时价指原应交付货物地点的现行价格；只有在原应交付货物地点没有时价时，才采用另一合理替代地点的价格。

4、损害赔偿的限制

（1）可预见性规则

《公约》第74条的规定包含了“可预见性”标准的规定。可预见性标准限制了损害赔偿的范围，如果损失不在违约方可预见的范围之内，则不能赔偿。可见，让违约方能够预料到给对方造成的损失是很重要的，这就要求买卖双方在订立合时把自己与合同有关的情况尽量告知对方，让对方知道其不履行合同将会给自己所造成的损失，即让违约方预料到或理应预料到其违约的损失，并在违约时予以赔偿。

（2）减轻损害规则

公约第77条规定了减轻损害规则，该条规定：“声称另一方违反合同的一方，必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除可以减轻的损失数额。”这就要求，在一方违约给对方造成损失时，对方有防止损失扩大的责任。若受损方没有尽责任防止损失扩大，则对于这种受损方扩大的损失，受损方无权要求违约方给予赔偿。这项规定体现了法律中的诚信原则。

（3）免责事由

《公约》在第79条中规定了免则事由，并且规定：“本条规定不妨碍任一方行使本公约规定的要求损害赔偿以为的任何权利。”换句话说，所谓免则是指免除损害赔偿之责，且仅限于此。不履行义务的一方要想在这种情况下免除损害赔偿之责，必须履行通知义务，即将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内仍未为对方受到，则他对由于对方未受到通知而造成的损害应负赔偿责任。

四、宣告合同无效救济制度

（一）宣告合同无效立法的国内法背景

1、解除合同的条件

民法法系首先以过错为解除合同的条件。如《法国民法典》第1184条规定的终止救济只有在不履行可归责于违约方时才存在，并且法院在裁决解除合同的时候也会考虑到违约方的过错程度。《德国民法典》第325条也有相关的规定。

除过错以外，两大法系都存在以违约严重性程度为条件来决定解除合同的规定。关于违约的严重性程度，各国都具有自己的表达，如“根本的”、“完全的”、“合同的基础”、“缔结合同的目的落空”以及“实际的”等等措辞。这些表达具有共同的特征：含糊和概括。因而它为行使司法自由裁量权提供了更大余地。

在英美法系国家，法院在决定采用什么手段向违约的受损害方提供救济时奉行的一项基本政策是：采用任何一种救济手段均应避免对违约方施加惩罚的结果。如美国法院在许多情况下不允许受损害方直接解除合同，而是要求该方留给违约方进行自行补救的机会，即使违约已经构成了重大违约。只有当违约方在一段时间过后，依然没有进行自行补救，受损害方才可以获得解除合同的权利。[12]

2、解除合同的方式

目前各国行使解除权的方式主要有两种：一种是由主张解除合同的一方当事人向法院，由法院作出解除合同的判决；一种是无须经过法院，只须向对方当事人表示解除合同的意思即可。

法国法采取第一种方式。解除合同是法院的司法行为，当事人一般不能自行解除。依《法国民法典》规定除某些特殊情况外，债权人必须向法院申请解除合同的命令，经法院认可才使合同的效力解除。

德国法采取第二种方式，要求解除合同的一方只须将解除合同的意思传达对方即可，而不需要经过法院裁判。如《德国民法典》第349条规定：“解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。”

在英美法系，解除合同的方式一般采用通知的形式，即只要由受害方向违约方发出解除合同的通知。如根据美国《统一商法典》第2-607条的规定，买方在发现或应该发现卖方违约之后的一段合理时间内，必须通知卖方，否则就被禁止取得任何补救。

3、解除合同的法律后果

关于解除合同的法律后果一般包括三个方面的问题：关于解除合同的溯及力，返还的要求，解除对损害赔偿的影响。

（1）解除合同的溯及力。大陆法系各国规定基本一致，采取的都是合同自始无效的原则；而英美法则认为，解除合同只是使未履行的部分不再履行，不存在合同自始无效的问题。

（2）受害方的返还义务。各国法律都认为受害方在要求解除合同并要求返还自己履行的同时也有义务返还对方的履行。受害方返还的内容为从违约方处得到的利益，包括合同项下的履行利益以及由于该履行而得到的其他利益。

（3）解除合同对损害赔偿的影响。各国对受害方在解除合同的时候是否能够要求损害赔持不同态度。德国法规定，受害方只能在解除合同与损害赔偿之间选择一种救济方法，而不能同时行使两种权利。而法国法和英美法系都允许终止合同和损害赔偿同时行使。

（二）公约的宣告合同无效救济制度

1、无效救济制度的立法理由

公约在确立实际履行首要地位的同时，并没有拒绝无效救济方式，其立法理由有如下几点：

第一，约定必须遵守原则的绝对意义的弱化。在错综复杂的商事实践中，尽管当事人是依诚信原则来缔结合同，也可能出现履行瑕疵或根本没有履行的情况。此时，若一味坚持实际履行，会使受害方陷入违约所带来的无法摆脱的痛苦中。因此，公约又为非违约方提供了另一种救济方式——无效救济，将当事人从不好的交易中摆脱出来。

第二，无效救济制度能够满足商事实践的需要。在国际商事实践中，公约的无效救济能够满足商人们“高效率，高利润”的需要。无效救济不需要经过法院裁决，仅要求受害方发出无效救济的通知即可行使。这样，无效救济就可以使受害方迅速摆脱一个不好的交易给他造成的痛苦和艰难，回复到合同没有履行之前的状态。

2、无效救济的实质条件

（1）根本违约

根据公约的规定，下述情况下，卖方或买方可以宣告合同无效：卖方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同；买方不履行其在合同或该公约中的义务，等于根本违反合同；预期违约构成根本违反合同；卖方不交付货物或不按合同规定交付货物等于根本违反合同；货物不符合合同规定构成根本违反合同；在分批交货的合同中，一方当事人不履行对任何一批货物的义务对该批货物、对以后各批货物或对整个货物构成根本违反合同。可见，根本违约是无效救济的实质条件，根本违约的效果是使受害方可以宣告合同无效。

（2）宽限期

根本违约是无效救济的主要条件，除此之外，公约还规定了另一个条件，即宽限期。根据《公约》的规定，非违约方给予违约方额外时间履行合同，违约方未能履行或声明不履行的，非违约方可以解除合同。这个额外时间就是履约宽限期。《公约》中的履约宽限期是非违约方的权利而非义务，也就是说，非违约方可以根据不同情况决定是否行使这项权利。假若构成根本违反合同，非违约方可以直接解除合同，而不必先规定履约宽限期。

3、解除合同权利的限制

由于解除合同往往给对方带来不堪设想的损失，因此，各国合同法都对解除合同的权利加以一定的限制，《公约》对当事人行使合同解除权也规定了两条限制。

（1）解除合同的权利必须在合理的时间里行使

《公约》在相关条款中规定了对宣告合同无效时间的限制，根据公约的规定，这一限制对买方来说主要有以下几种情况：第一，假若卖方迟延交货，买方须在知道交货后一段合理时间内解除合同；第二，如果卖方交货与合同严重不符，买方须在知道这种情况后一段合理时间内解除合同；第三，在规定履约宽限期的情况下，买方应在履约宽限期满后，或在卖方声明他不在履约宽限期内履行义务后一段合理时间内解除合同；第四，卖方交货与合同严重不符，卖方要求采取补救措施，补救期过后，卖方仍未履行其义务，或者买方不同意卖方采取补救措施，在这两种情况下，买方如果要解除合同，应在补救期过后或者拒绝卖方采取补救措施后一段合理时间内进行。

对卖方来说，主要有以下两种情况：第一，对于买方迟延履行义务，卖方须在知道买方履行义务之前解除合同，否则就不能解除合同；第二，对于买方迟延履行义务以外的任何违反合同的情事，卖方须在知道或理应知道这种违约情事后的一段合理时间内解除合同。

（2）行使解除合同的权利，须通知对方

《公约》第26条明确规定，解除合同的声明，必须向另一方发出，方始生效。解除合同的一方如果没有通知另一方，就不能有效的行使解除合同的权利。公约采取与英美法、德国法相同的原则，这样的规定既可以使违约方及时知道合同所处的状态，同时采取措施减少不必要的损失，又可以避免受害方利用对方根本违约的机会视市场行情涨落取得不公平利益。

4.解除合同的法律后果

（1）合同无效对合同义务的影响

首先，双方当事人之间未来义务的解除。依《公约》第81条的规定，一旦合同被宣告无效，原则上当事人会被免除以后履行合同的义务。如果合同被部分宣告无效，当事人就无效部分的合同义务被解除。但宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中对于无效后的权利和义务的任何其他规定。这个规定的理论基础是合同的某些条款具备了独立于合同的效力，不因合同的无效而无效。

其次，返还已履行的义务。依《公约》第81条的规定，如果当事人全部或者部分履行义务之后，合同被宣告无效，允许当事人要求返还他所提供的货物或者支付的价款并且要求对方返还原物。被要求返还原物的当事人不一定就是违约方，无论是违约方还是非违约方，只要接受了履行就必须根据公约或者合同条款返还原物。如果卖方和买方已经全部或者部分完成了货物，他们必须同时返还原物。

（2）合同无效对损害赔偿的影响

《公约》第81条明确规定损害赔偿不受无效的影响，并且第75、76条对于无效救济期间损害赔偿额的计算作了专门规定。这些规定再次重申了第45条和第61条的“一方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救办法的权利而丧失。”这一规定。因此，一方在宣告无效的时候可以同时要求对方赔偿包括利润在内的损失。

公约中损害赔偿和无效救济的共存关系反映了大多数国家的做法，而且更加符合救济制度的本质。无论是无效救济还是损害赔偿都以“救济”为使命，只要它们在本质上不存在冲突，法律就不应该予以限制，而应该采用一种兼容并包的灵活态度允许它们的共存。

注释：

[①]余文景。英国法律词典[M].香港。香港大地出版公司，1980年。第30页。

[②]高而森。英美合同法纲要[M].天津。南开大学出版社，1997年。第169页。

[③]王传丽。国际贸易法[M].北京。法律出版社，1998年。第6页。

[④]《德国民法典》第462条规定：根据第459条、第460条应由出卖人对瑕疵负担保责任，买受人可以要求取消买卖合同（解约）或者减少其价金（降价）。

[⑤]《法国民法典》第1142条，对于作为之债和不作为之债，唯一可行的救济就是损害赔偿。

[⑥]吴兴光。美国统一商法典概要[M].广州。华南理工大学出版社，1997年。第234页。

[⑦]杨良宜。国际货物买卖[M].北京。中国政法大学出版社，1999年。第426页。

[⑧]在依据公约第75条或第76条为基础请求损害赔偿时，不能采取实际履行或本质上是实际履行的救济方式，但这并不能说明损害赔偿与实际履行互相排斥，而是因为第75条和第76条的规定以合同无效为前提，合同无效与实际履行相矛盾。

[⑨]公约第45（2）条和第61（2）条明确规定了，“买方（或者卖方）可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。”

[⑩]韩世远。违约损害赔偿研究[M].北京。法律出版社，1999年。第327页。

[11]朱萍。《<联合国国际货物买卖合同公约>救济制度之研究——从统一化解释的视角》[DB/OL].2002年。第223页。

[12]王军。美国合同法[M].北京。中国政法大学出版社，1996年。第323页。

参考文献

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