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【关键词】工程造价;司法鉴定;鉴定意见书
一、工程造价司法鉴定的定义
建设工程造价司法鉴定,是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人,在诉讼活动中依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准及相关文件及运用工程造价方面的专门知识,对诉讼案件中所涉及的与建设工程造价有关的纠纷进行鉴定并出具结论的活动。
二、工程造价司法鉴定的原则
最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第三条中明确规定:1、合法、独立、公开;2、客观、科学、准确;3、文明、公正、高效。
三、工程造价司法鉴定的程序
3.1 工程造价司法鉴定的委托
委托人须在双方当事人均在场的情况下,公开摇号抽取工程造价司法鉴定机构,并征得双方当事人的同意后,出具司法鉴定委托书。委托书的内容包括受委托单位名称、委托事项、鉴定要求(包括鉴定时限)、简要案情、鉴定材料。
3.2 工程造价司法鉴定的受理及咨询人所需遵守的规定
工程造价司法鉴定的受理,必须以工程造价司法鉴定机构的名义接受委托。凡接受司法机关委托的司法鉴定,只接受委托人的送鉴材料,不接受当事人单独提供的材料。工程造价咨询人所需遵守的一般性规定如下:
1、程序合法。工程造价咨询人接受委托,提供工程造价司法鉴定服务,除了应符合本规范的规定外,应按仲裁、诉讼程序和要求进行,并符合国家关于司法鉴定的规定。
2、人员合格。工程造价咨询人进行工程造价司法鉴定,应指派专业对口中、经验丰富的注册造价工程师承担鉴定工作。
3、适当回避。接受工程造价司法鉴定委托的工程造价咨询人或造价工程师如是鉴定项目一方当事人的亲属或人、咨询人以及其他关系可能影响鉴定公正的,应当自行回避;未自行回避,鉴定项目委托人以该理由要求其回避的,必须回避。
3.3 工程造价司法鉴定的实施过程
1、先确定鉴定方案,司法鉴定机构在接到所有委托人的鉴定材料后,要全面了解熟悉案情,对送鉴材料认真研究,了解当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求,结合工程合同和有关规定提出鉴定方案,鉴定方案的选择将直接影响鉴定结果。
2、根据最高人民法院[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第五章第二十一条规定:一般的司法鉴定应当在30个工作日内完成,疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。主鉴定人应根据委托人的鉴定期限,安排好鉴定的具体时间。
3、对受托工程造价鉴定人依据进行取证
(1)所需收集的鉴定材料;
工程造价咨询人进行工程造价鉴定工作,应自行收集以下(但不限于)鉴定资料。
1)适用于鉴定项目的法律、法规、规章、规范性文件以及规范、标准、定额。
2)鉴定项目同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等。
3)工程造价咨询人收集鉴定项目的鉴定依据时,应向鉴定项目委托人提出具体书面要求,其内容包括:
①当事人的诉讼状与答辩状、法庭庭审调查笔录等卷宗;
②当事人双方签订的工程施工合同、补充协议及其附件;
③立项的项目提供工程立项批文及投资估算表;
④招投标项目要提供招标文件、投标文件、中标通知书、答疑文件、会议纪要及其他相关文件;
⑤承包人的营业执照、施工资质等级证书;
⑥工程预(结)算书;
⑦当事人双方认定的施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场鉴证、相关施工记录;
⑧经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录;
⑨竣工的项目要提供当事人双方认定的工程竣工验收证明、竣工图纸;
⑩当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的其他资料。
工程造价咨询人在鉴定过程中要求鉴定项目当事人对缺陷资料进行补充的,应征得鉴定项目委托人同意,或者协调鉴定项目各方当事人共同签认。
(2)现场勘验。
根据鉴定工作需要现场勘验的,工程造价咨询人应提请鉴定项目委托人组织各方当事人对被鉴定项目所涉及的实物标的进行现场勘验。
勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖单确认。对于绘制的现场图应注明绘制的时间、测绘人姓名、身份等内容。必要时应采取拍照或摄像取证,留下影像资料。
鉴定项目当事人未对现场勘验图表或勘验笔录等签字确认的,工程造价咨询人应担提请鉴定项目委托人决定处理意见,并在鉴定意见书中作出表述。
4、根据相关的资料计算工程量、套取相关的定额(或清单)及计取材料价差要做到准确合理。
工程造价咨询人在鉴定项目合同有效的情况下应根据合同约定进行鉴定,不得任意改变双方合法的合同。工程造价咨询人在鉴定项目合同无效或合同条款约定不明确的情况下应根据法律法规、相关国家标准和清单计价规范的规定,选择相应专业工程的计价依据和方法进行鉴定。
3.4 鉴定期限的延长
工程造价咨询人应在委托鉴定项目的鉴定期限内完成鉴定工作,如确因特殊原因不能在原定期限内完成鉴定工作时,应按照相应法规提前向鉴定项目委托人申请延长鉴定期限,并在此期限内完成鉴定工作。
经鉴定项目委托人同意等待鉴定项目当事人提交、补充证据,质证所用的时间不应计入鉴定期限。
3.5 出具鉴定意见书
工程造价咨询人出具正式鉴定意见书之前,可报请鉴定项目委托人向鉴定项目各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿,并指明应书面答复的期限及其不答复的相应法律责任。工程造价咨询人收到鉴定项目各方当事人对鉴定意见书征求意见稿的书面复函后,应对不同意见认真复核,修改完善后再出具正式鉴定意见书。
司法鉴定机构完成司法鉴定后,应出具正式的鉴定意见书。鉴定意见书是工程造价司法鉴定实施的最终结果,是委托人要求提供的重要判决依据,因此司法鉴定意见书必须概念清楚、观点明确、文字规范、内容详实。鉴定意见书应加盖鉴定单位的公章、资质章及注册造价师印章(不少于三人),鉴定意见书的份数可按委托人要求,一般为伍份。鉴定意见书的内容应包括:
1、案情概况。主要介绍建筑工程规模、施工工期等情况。
2、鉴定事项。主要介绍造价纠纷的原因,委托方及委托鉴定的要求。
3、鉴定依据。详细地列出鉴定所依据的基础资料,如施工合同、施工图纸、设计变更、现场签证、执行的计价依据、材料价格、现场勘验记录、案情调查会议纪要等等。
4、鉴定说明。即鉴定依据的说明,如采用的定额、取费类别、材料价格、施工形象进度等等;对有争议部分的实质性问题,根据送鉴材料、现场勘验记录和有关政策规定。
5、鉴定结论。根据鉴定要求,明确列出属于鉴定范围内的工程造价鉴定结论,并列出适合各专业造价、单方造价、主要材料消耗量的鉴定造价汇总表。
6、鉴定书。详细说明鉴定结论的构成,包括工程造价汇总表、单项工程造价汇总表、取费表、工程量清单计价表及主要材料表等。
7、其它附件。应附上鉴定单位营业执照、资质证书、鉴定人员证书等复印件,及现场勘测记录、照片等。
8、其他需说明的事宜。
3.6 出庭
工程造价司法鉴定人执业时,应履行“依法出庭参与诉讼”的义务,这是法律规定的义务,是诉讼活动的需要,也是司法鉴定人支持自己出具的鉴定结论的需要。如确因特殊原因无法出庭的,经审理该鉴定项目的仲裁机关或人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。
对工程造价司法鉴定人出庭的一般要求:
1、鉴定人应当按时出庭
2、应携带司法鉴定机构和司法鉴定人的资格证明,开庭时,应当出示。
3、应携带已出具的有关司法鉴定报告及资料。
关键词:司法会计 鉴定 财务报表 审计 差异
司法会计鉴定是指司法鉴定人依照法定条件和程序,运用会计、审计专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行审查、鉴别和判断工作,并出具司法鉴定意见书的鉴证活动。常规财务报表审计是指会计师事务所及注册会计师依照独立审计准则,运用检查、观察、询问、函证、重新计算、重新执行、分析性程序等科学审计方法,对被审计单位财务报表的合法性、公允性进行审计并发表审计意见的鉴证活动。本文依据国家司法部公布的《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令第107号,以下简称鉴定通则)和财政部批准实施的《中国注册会计师执业准则》(财会【2006】4号,以下简称审计准则)的有关规定,比较司法会计鉴定规则与常规财务报表审计规则的主要异同,目的是引起司法鉴定人在进行司法会计鉴定工作中注意其同常规财务报表审计主要规则的差异,审慎执行《司法鉴定程序通则》的规定,保证司法会计鉴定的工作质量,满足司法诉讼审理的需要。
一、鉴证委托与受理规则差异
1、鉴证委托
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构接受鉴定委托,应当要求委托人出具鉴定委托书,提供委托人的身份证明,并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料;鉴定委托书应当载明委托人的名称或者姓名、拟委托的司法鉴定机构的名称、委托鉴定的事项、鉴定事项的用途以及鉴定要求等内容。《审计准则》没有要求委托人出具鉴证委托书的规定,委托审计业务成立的唯一标志是委托人与受托的会计师事务所签订了审计业务约定书。
2、对委托事项的审查
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构收到委托,应当对委托的鉴定事项进行审查,对属于本机构司法鉴定业务范围,委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法,提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托,应当予以受理;对提供的鉴定材料不完整、不充分的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;委托人补充齐全的,可以受理。《审计准则》规定,在接受委托前,注册会计师应当初步了解业务环境,评估独立性和专业胜任能力,查看是否符合鉴证业务特征,并与委托人、被审计单位就审计业务约定相关条款进行充分沟通,达成一致意见。该工作环节上,两者规定相似,只不过司法会计鉴证对委托事项的审查专业性更强。
3、受理时限
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托,应当即时做出受理的决定;不能即时决定受理的,应当在七个工作日内做出是否受理的决定,并通知委托人;对通过信函提出鉴定委托的,应当在十个工作日内做出是否受理的决定,并通知委托人;对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托,可以与委托人协商确定受理的时间。《审计准则》没有受理时限的规定。
4、不得受理的情形
《鉴定通则》规定了七种情形,分别是:(1)委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的;(2)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;(3)鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的;(4)鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的;(5)鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的;(6)不符合本规定第二十九条规定的;(7)其他不符合法律、法规、规章规定情形的。《审计准则》有实质内容类似的规定。两者的差别体现在司法会计鉴证的专业性要求上。
5、鉴证业务协议书
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构决定受理鉴定委托的,应当与委托人在协商一致的基础上签订司法鉴定协议书。协议书包括委托人和司法鉴定机构的基本情况、委托鉴定的事项及用途、委托鉴定的要求、委托鉴定事项涉案的简要情况以及委托人提供的鉴定材料的目录和数量等五方面主要内容。《审计准则》规定了审计业务约定书的十五项具体内容。
《审计准则》体现了鉴证业务协议书的通用内容,而司法鉴定协议书的五方面内容更突出专业性。
二、鉴证实施规则差异
1、鉴定人的责任
《鉴定通则》明确司法鉴定实行鉴定人负责制度。《中国注册会计师审计准则第1501号—审计报告》第四条规定注册会计师对出具的审计报告负责。&n
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主要差异:尽管规则中都有“负责”二字,但司法鉴定实行鉴定人负责制度无疑是更高层次责任的一种规定,构成了两种规则的根本性差异。
2、鉴定人执业人数
《鉴定通则》要求对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定;对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取,并通知委托人到场见证。《审计准则》没有类似的规定,只是在审计报告的参考格式中列示有两名注册会计师签名并盖章。
3、回避原则
《鉴定通则》规定,司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避。《审计准则》有类似的规定。
4、利用专家的工作
《鉴定通则》规定,司法鉴定过程中,遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的,可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询,但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。《审计准则》规定,如果专家工作结果致使注册会计师出具非无保留意见的审计报告,注册会计师应当考虑在审计报告中提及或描述专家的工作,包括专家的身份和专家的参予程度等。
两种规则均规定可以利用专家的工作,但《鉴定通则》明确最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具;《审计准则》则允许在专家工作结果致使注册会计师出具非无保留意见的审计报告情况下,注册会计师应当考虑在审计报告中提及或描述专家的工作。可见《审计准则》对鉴证人员利用专家工作结果的责任低于《鉴定通则》的规定。
5、鉴定时限
《鉴定通则》规定,司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十日内完成委托事项的鉴定。《审计准则》没有类似的规定。
6、出庭作证
《鉴定通则》规定,司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。《审计准则》没有此项规定,仅在《会计师事务所质量控制准则第5101号――业务质量控制》第六十八条中将“根据法律法规的规定,会计师事务所为法律诉讼准备文件或提供证据”排除在“对业务工作底稿包含的信息予以保密”的范围以外。
7、鉴证的复核
《鉴定通则》规定,委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核,发现有违反本通则规定情形的,司法鉴定机构应当予以纠正。《会计师事务所质量控制准则第5101号――业务质量控制》要求制定审计业务项目组和会计师事务所两个层次的业务复核政策和程序,业务完成后的复核是审计报告出具前的必备程序。《审计准则》的复核要求严于《鉴定通则》的“可以”复核的条款。
三、鉴证文书规则差异
1、鉴证文书的格式
司法鉴定文书有固定的文书规范和要求,其基本格式是:(1)标题;(2)编号;(3)基本情况;(4)检案摘要;(5)检验过程;(6)检验结果;(7)分析说明;(8)鉴定意见;(9)落款;(10)附注。审计报告包括下列要素:(1)标题;(2)收件人;(3)引言段;(4)管理层对财务报表的责任段;(5)注册会计师的责任段;(6)审计意见段;(7)注册会计师的签名和盖章;(8)会计师事务所的名称、地址及盖章;(9)报告日期。
主要差异:司法鉴定文书除在检案摘要、检验结果、分析说明等处有特殊要求外,同通用目的审计报告的最大区别是报告的意见段上,司法鉴定文书要求检验结果“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”,鉴定意见“应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性”;通用目的审计报告的意见段要求对被审计单位会计报表的合法性、公允性发表意见,即财务报表是否按照适用的会计准则和相关会计制度的规定编制,是否在所有重大方面公允反映了被审计单位的财务状况、经营成果和现金流量,应特别注意这里使用的是“在所有重大方面”、“公允反映”等概括性术语。
2、鉴证意见分歧的处理
《鉴定通则》规定,司法鉴定文书要求由司法鉴定人签名或者盖章,多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,文书中应当注明。《审计准则》要求在审计报告上注册会计师签名并盖章,其同司法鉴定文书略有差异。《审计准则》还规定注册会计师应对财务报表存在重大错报的可能性进行讨论,在整个审计过程中持续交换有关财务
报表发生重大错报可能性的信息,对出现的审计疑难问题或争议事项,审计项目负责人应当及时实施复核,以使重大事项在出具审计报告前能够得到满意解决。《会计师事务所质量控制准则第5101号——业务质量控制》第四十九条明确“只有意见分歧问题得到解决,项目负责人才能出具报告”,没有允许参加审计的注册会计师在同一报告中表达不同审计意见的规定。
四、对规则差异的进一步分析
1、“司法鉴定实行鉴定人负责制度”是司法会计鉴定规则与通用目的财务报表审计规则的根本性差异。正是司法会计鉴证实行鉴定人负责制度,才产生了:(1)对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定;对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取;(2)司法鉴定过程中,可以利用专家的工作,但最终的鉴定意见应当由司法鉴定人出具;(3)司法鉴定人经人民法院依法通知,应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题;(4)委托的鉴定事项完成后,司法鉴定机构可以(注意:这里使用的是“可以”而不是必须)指定专人对该项鉴定的实施情况进行复核;(5)司法鉴定文书要求检验结果“写明对委托人提供的鉴定材料进行检验后得出的客观结果”,鉴定意见“应当明确、具体、规范,具有针对性和可适用性”;(6)多人参加鉴定,对鉴定意见有不同意见的,鉴定文书中应当注明等有别于通用目的财务报表审计规则的特殊规定。
2、通用目的鉴证业务与专业性鉴证业务的差别。《中国注册会计师鉴证业务基本准则》将注册会计师鉴证业务划分为历史财务信息审计、历史财务信息审阅、其他鉴证业务等三大类。尽管司法鉴定业务规则是由国家司法部,其执业管理工作受到地方司法鉴定协会监管,但由于司法会计鉴定人的资格门槛即要求是注册会计师,故其仍然属于具有司法鉴定人资质的注册会计师进行的其他鉴证业务。所不同的是,如果说注册会计师鉴证业务是一个专业性很强的业务,而司法会计鉴证业务更是“专业”中的“专业”,这一点在:(1)签订司法鉴证业务约定书前需要委托人出具鉴定委托书;(2)对委托鉴定事项审查中有司法专业的要求;(3)司法鉴定协议书中包括委托人和司法鉴定机构的基本情况、委托鉴定的事项及用途、委托鉴定的要求、委托鉴定事项涉案的简要情况以及委托人提供的鉴定材料的目录和数量等五方面特定内容;(4)鉴定文书的特有格式等方面均有体现。因此,《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第五十八条规定“注册会计师执行司法诉讼中涉及会计、审计、税务或其他事项的鉴证业务,除有特定要求者外,应当参照本准则办理”。司法会计鉴定的“特定要求”就是国家司法部的《司法鉴定程序通则》及有关文件。实务中,司法会计鉴定业务的更专业性特征决定司法会计鉴定人执业规则应当参照《中国注册会计师鉴证业务基本准则》的原则,恪守《司法鉴定程序通则》的有关规定。
参考文献:
1当事人对司法鉴定机构的选择
1.1司法鉴定及其启动模式
《决定》中第一条对司法鉴定给予了界定:司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由鉴定人对专门性问题出具的意见传统上被称作“鉴定结论”,新《民事诉讼法》已将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。这种修改是值得肯定的,因为从证据理论分类来看,鉴定报告属于言辞证据,具有一定的主观色彩。而在中国,结论一词具有强烈的终局性和排他性色彩,因此把鉴定报告作为具有终局性和排他性的“结论”,作为这种特殊证据的名称,实有不妥。《决定》已将诉讼法规定的“鉴定结论”先行改为“鉴定意见”,本次《民事诉讼法》作了以上修改,实现了法律上的对接。关于我国司法鉴定的启动模式,新《民事诉讼法》第七十六条做出规定,共有两种启动模式:其一是当事人申请启动模式。基于民事诉讼“谁主张,谁举证”的基本证据制度,当事人对自己的诉讼主张有提出证据予以证明的权力和义务。对于一些专门性的问题,无论是当事人还是法官都无法判明的情况下,通过司法鉴定,由鉴定人出具鉴定意见予以判明是一个有效的选择。这种模式将司法鉴定启动权在一定程度上赋予了当事人,因为严格地讲,当事人仅仅有司法鉴定申请权,是通过当事人申请,法院审核来决定是否启动司法鉴定。当然,在一般情况下,法院对于当事人正当的司法鉴定申请会予以支持的,因此,这种模式在一定程度上体现了英美法系的当事人主义的诉讼模式和理念。其二是法官主动启动模式。法官在审理案件的过程中,为了查明案件事实,即使当事人未申请司法鉴定,法官也可以依据职权对专门性问题直接交由有资质的司法鉴定人进行鉴定从而启动司法鉴定,这种模式更多的是体现了大陆法系的职权主义诉讼模式和制度。应当说,这两种模式的设计,融合了两大法系的各自的优点,足以满足启动司法鉴定的要求。
1.2当事人实现司法鉴定机构选择权的价值
对鉴定机构的选择实质上是对鉴定人的选择。尽管根据我国目前司法鉴定管理的制度设计,司法鉴定是通过选择或委托鉴定机构来实现的,但毫无疑问,鉴定人是司法鉴定的主角,鉴定机构只是一种形式上的依托,对鉴定机构的选择实质上是对鉴定人的选择。罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚,由此可见司法鉴定人的重要性[1]。在实践中,不同的鉴定人因其知识水平、经验能力、所用技术和设备等的不同,对同一专门技术问题有可能给出不同的鉴定意见。而不同的鉴定意见将直接影响甚至左右着案件的最终的诉讼结果,因此,对当事人而言,选择哪一个鉴定机构不仅具有程序上而且在实体上的具有重要意义。正因为如此,当事人很重视鉴定机构的选择,往往在鉴定机构的选择上分歧很大,难以弥合,只有通过设计科学合理的鉴定机构选择制度,才能消除当事人对鉴定机构选择的疑虑。赋予当事人鉴定机构选择权是诉权自由原则的体现。民法通说认为,所谓诉权是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利,当事人有了诉权,才能向人民法院提出保护其民事权益的请求,才能有诉。诉权有程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指当事人在程序上向法院请求行使审判权,以保护自己合法民事权益的一种权利。正是因为程序意义上诉权的存在,民事诉讼程序的启动才成为可能;而后者是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的,当事人行使诉权的最终目的是为了保护自己的民事实体权益。当事人有权选择和处分自己的诉权即诉权自由原则是最重要的现代民事诉讼原则之一。具体到司法鉴定的过程中,当事人对鉴定机构的选择权是程序意义上的诉权,当事人可以根据自己的意愿选择不同的鉴定机构,选择此鉴定机构或彼鉴定机构,这是当事人自由行使诉权的体现和要求,人民法院应当尊重当事人的这种选择。赋予当事人鉴定机构选择优先权是当事人意思自治原则的体现。意思自治原则是民法主体在法律规定的范围内,按照自己的意志从事民事活动,管理自己的事务,创设自己的权利和义务,不受国家和他人的非法干涉。意思自治作为近代民法的基本原则之一,是近现代私法制度的重要基石。意思自治原则在整体以意思为核心的法律行为支配的私法领域内均普遍适用,意思自治的最可贵在于当事人具有选择自由。在当事人对鉴定人或鉴定机构的选择上,《民事诉讼法》第七十六条规定:当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。由此设定了当事人的选择优先权:首先由当事人进行协商选择,由双方当事人在协商的基础上进行选择,如果不能协商一致选出鉴定人,则由人民法院指定。尊重当事人的选择,当事人能自己协商一致的由其自由行使选择权,并承认其选择具有优先性,人民法院依职权的“指定”作为双方自由选择的补充,充分体现了当事人意思自治原则。尊重当事人的选择优先权有利于提高其对鉴定意见的信赖程度。鉴定意见往往直接影响甚至左右着案件的诉讼结果,原被告双方的利益多数是对立的。因此在实践中,败诉一方往往不认可鉴定意见,甚至迁怒于鉴定结果,还有的申请重新鉴定,因此出现了反复鉴定、重新鉴定,有的案件经过了多次鉴定,且每次鉴定的结果均不完全相同,导致当事人对鉴定机构、鉴定人、鉴定结果的不信任、不信服。尊重当事人的选择优先权,由于该鉴定机构是经双方协商一致选择的结果,更容易使当事人认可或信服鉴定结果,提高诉讼效率。
1.3现今我国鉴定机构的选择方式
2002年4月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第二十六条规定:当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的由人民法院指定。由此可见,当事人对鉴定机构的选择优先权的规定并非在《民事诉讼法》中首先规定。但尽管如此,现今我国司法鉴定机构的选择并非以当事人协商为主,甚至完全没有通过当事人协商确定鉴定机构的程序。根据《决定》的规定,侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。由此,原来附属于法院的鉴定机构不再从事司法鉴定工作。根据最高人民法院《通知》精神,原来附属于法院内部的司法鉴定机构变更为司法技术辅助部门,在从事技术咨询与技术审核的同时,负责组织当事人选择司法鉴定机构。具体而言,由司法技术辅助部门事先选定一些备选的鉴定机构,作为当事人的候选机构,再由当事人通过“摇号”的方式选定具体的鉴定机构。如果双方当事人均不参加摇号的,由司法技术辅助部门指定鉴定机构。这种方式排除了法官和当事人在更大范围内对鉴定机构的选择,实际上部分控制了对鉴定机构的选择权,形成了事实上对司法鉴定机构的“二次管理”。该“二次管理”是相对于司法行政部门对鉴定机构的管理而言的,《决定》第三条规定:国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。由此可见,鉴定机构和鉴定人实行的是“名册公告”制度,由省级人民政府司法行政部门负责对其资质进行管理。所谓的法院“二次管理”就是案件受理后,遇有当事人申请鉴定以及法官依职权认为需要进行鉴定时,不是由当事人或法官在所有具有鉴定资质的鉴定机构中进行选择,而将鉴定材料交给司法技术辅助部门,由其审核决定是否送检,并只能在其安排的备选鉴定机构中通过摇号的方式选择鉴定机构。此时,法院的司法技术辅助部门对鉴定机构的管理形象称之为法院的“二次管理”[2]。司法技术辅助部门是法院内部统一对外委托司法鉴定事项的机构,它的职责是为法官提供技术咨询与技术审核。当法官遇到一些由于其自身知识所无法解决的专业性和高科技性问题时,无论是大陆法系的“法官辅助人”制度还是英美法系的“专家证人”制度,均是由具有一定专业知识与技能的人来协助法官“将深奥的只有专业人员才能理解的专业知识转化为一般人能理解的知识”[3]。因此,从鉴定到认定事实的过程中,只存在鉴定人的协助与法官对事实的认定,二者之间无需第三方的介入。
笔者认为,目前法院“二次管理”模式与《规定》和《民事诉讼法》的价值取向和立法思想不相符。首先,在鉴定机构的选择权问题上,“合意”优于“指定”既是现代国际民事法发展的趋势,也是我国当今的立法价值取向。大陆法系国家主要实施法官指定鉴定主体模式,鉴定为司法服务。由于鉴定意见是法定证据种类的一种,举证责任在双方当事人,法官这样做有越俎代庖之嫌,同时,鉴定意见不经质证、认证,也会导致双方当事人对鉴定结果的不信任。英美法系在传统对抗制模式下,当事人双方自行选择专家证人。此时的专家证人需要“忠于”委托人意愿,可能会有意识地提供有利于委托人的意见,其意见可信度可能使当事人产生不信任。两大法系都认识到自身制度的不足,逐渐走向融合的趋势。大陆法系开始注重当事人的“合意”,以德国为例,德国将当事人的合意意见作为约束法院选择的方法。德国《民事诉讼法》第404条规定:法院可以要求当事人指定适合为鉴定人的人;当事人一致同意某特定人为鉴定人时,法院应即听从该意见。英美法系为了防止鉴定意见多样导致鉴定资源浪费,赋予法官一定权限,1942年美国模范证据法典这样规定:“无论民事诉讼抑或刑事诉讼中,法院认为必要时,得依职权或当事人申请,选任一人或数人为专家证人。当事人合意指定专家者,法院应依其合意选任之。”我国的《规定》第二十六条和《民事诉讼法》第七十六条也明确规定了当事人协商选择优先权,在当事人协商选择不能的条件下,才由法院“指定”。其次,由人民法院“指定”鉴定机构实质体现了法官的鉴定启动权。依照我国法律的规定,对于当事人申请鉴定的案件,是否进行鉴定的启动权应该在法官。但是,由于司法技术辅助部门的存在,其在履行“技术审核”的过程中,法官的决定权不再是最终决定权,即使法官同意当事人的申请,仍然需要将案件移送司法鉴定技术部门再次审核,由该部门最终决定是否需要送检以及如何送检。因此,在实践中,法官对于当事人申请鉴定的事项一般不予以审核,而直接送至司法技术辅助部门并由其决定,因此,事实上将鉴定决定权由法官转移给了司法技术辅助部门,这与我国立法初衷是相违背的。再次,法官在审理案件过程中会遇到依职权认为需要进行司法鉴定的事项。此时,法官将该鉴定事项交由司法技术辅助部门后,该部门可能将案件直接委托鉴定机构进行鉴定,从而剥夺了法官对鉴定机构的选择权。另一方面,如果司法技术辅助部门工作人员认为该问题是一般专业性问题时,也可以履行“技术咨询”职责,直接就该问题向法官作解释。但是,问题在于,司法技术辅助部门的人员并不一定具有鉴定人资格,他们的资格管理也并不统一,那么,他们向法官提供的意见是否能够作为法院采信的证据使用,如果提供的意见有错误导致案件错误,司法技术辅助部门又将承担什么样的责任,这些问题法律并未作进一步规定。最后,司法技术辅助部门作为一个固定的法院内部机构,拥有全院乃至下级法院全部的鉴定案件,即使为了公平而设立的“摇号”制度,也难免会由于法院的“二次管理”而人为缩小机构选择范围,因为在司法技术辅助部门视野下的“备选鉴定机构”仅仅是有鉴定资质的鉴定机构中的一部分。再者,鉴定机构为盈利性质的法人,其与司法技术辅助部门难免会有千丝万缕的联系。由于缺乏上位法强制规定,导致当事人对鉴定的中立性、客观性产生怀疑。
2完善我国鉴定机构选择权的构想
2.1完善鉴定机构名册公告制度
要保证当事人对鉴定机构的选择权,首先就要由管理机关提供可供选择的鉴定机构,这是前提和基础。《司法鉴定机构登记管理办法》第二十九条、第三十条规定省级司法行政机关负责编制本行政区域的司法鉴定人和司法鉴定机构名册,报司法部备案后,在本行政区域内每年公告一次。司法部负责汇总省级司法行政机关编制的司法鉴定人和司法鉴定机构名册,在全国范围内每5年公告一次。司法鉴定人和司法鉴定机构名册分为电子版和纸质版。电子版由司法行政机关负责公告,纸质版由司法行政机关组织司法鉴定机构在有关媒体上公告并正式出版。但在实践中,鉴定机构的信息公告不及时、不完整、难查询等情况时有发生。因此,由司法部出台相应的细则,对鉴定机构的公告制度予以明确和细化,各省级司法行政管理部门切实及时做好公告,在政府门户网站上专设司法鉴定机构名册查询栏目,方便当事人及时了解、选择在册的有资质的鉴定机构。
2.2构建法官主导下的当事人鉴定机构选择制度
关键词:工程造价 司法鉴定 程序
Abstract: the engineering cost the judicial authentication process of building as the construction units concerned economy dispute resolution last way is to guarantee the legal rights and interests of the construction units concerned judicial tools. He to the cost of engineering construction field problems disputes in an objective, fair and accurate judgment, for the judgment of the court and provide the "expert evidence". Accurate grasp and deal with the judicial authentication process to identify program to solve disputes, reasonable construction cost maintenance both parties legal rights and interests, and resolve conflicts has the very vital significance.
Keywords: engineering cost the judicial authentication procedures
中图分类号:TU723.3文献标识码:A 文章编号:
0 引言
随着建筑业快速发展,建设工程合同管理还不够完善,加之建筑承包市场竞争激烈,一直处于一种卖方市场。承包商在签订建设合同时大多处于一种被动的局势,合同签订时就种下了建设合同纠纷的种子。而在建设过程中承包单位管理不善、签证不规范、发包单位付款不及时等问题是埋下双方矛盾的重要因素。一旦双方对分歧问题不能协商解决,进入到司法程序,多会委托专门机构作司法鉴定。笔者结合自身多年的工程造价司法鉴定经验,对工程造价司法鉴定过程中鉴定程序及应该注意的问题谈谈个人观点,供大家共同探讨。
1工程造价司法鉴定的程序
鉴定程序始于法院委托止于对鉴定意见书质证采信,鉴定的一般程序是:法院委托―接受委托并签订委托协议书―提出鉴定计划―接受委托资料―查看资料是否齐全―委托人补充资料或现场查勘―委托鉴定内容的定性分析―数量及价格计算―内部复核―出鉴定意见书初稿―委托人及当事人对初稿提出异议―根据初稿异议作出回复并修正鉴定意见书―出报告并交付委托人―鉴定意见书质证采信―遗漏问题补充鉴定―归还委托资料整理档案。
程序的不当可能影响到鉴定意见的效力,也会在形式上造成涉案当事人对鉴定意见客观公正性的怀疑。所以在鉴定过程中首先要保证鉴定程序合符相关法规、条例的要求。
2工程造价司法鉴定程序及应注意的问题
2.1法院委托
法院委托鉴定既可根据当事人的鉴定申请进入司法鉴定程序,也可以由法庭根据案件审理的需要,将专业问题的分析判断交由专门机构处理,并提出专业意见。在鉴定过程中我们必须清楚委托人始终是人民法院,鉴定申请人或案件当事人只是与鉴定有关的涉案当事人。
2.2签订协议书
当法院司法鉴定技术室随机抽选到鉴定单位后,将司法鉴定委通知书发给鉴定单位。受托单位了解案件的基本情况、证据材料、鉴定事项、时间要求后,结合自身的业务范围、执业人员情况后决定是否接受委托。接受委托的便与法院司法鉴定技术室签订委托鉴定协议书,约定鉴定内容、时间、鉴定费等。不接受委托的要书面说明理由。
2.3制定鉴定计划
鉴定单位根据委托任务制定切实可行的鉴定计划安排,包括时间安排、人员安排、提交报告的时间等,并报送一份给法院,接受监督。
2.4接受委托资料及查看
法院将法庭质证后的与鉴定有关的证据材料、书、答辩状、庭审调查笔录交给鉴定单位。鉴定单位查看完委托资料后,根据鉴定需要让委托人补充鉴定所需要的证据材料或现场查勘补充完善。由于当事人对工程造价司法鉴定的程序并不完全了解,他们提供给法院的证据也许并不全面,在这种情况下,为保证当事人的合法权益,鉴定人就应该站在公正的立场,要求当事人补充与鉴定相关证据。鉴定过程中会出现证据欠缺、证据有异议需要现场查勘的情况,鉴定单位在进行现场查勘之前应先通知法院鉴定技术室,由法院工作人员组织案件当事人参与、见证查勘过程,并在查勘记录中签字确认。
2.5委托鉴定内容的定性分析
案件中需要进行工程造价司法鉴定的事项通常是双方不能协商解决,矛盾比较尖锐的事情,而事件本身肯定也是错综复杂,所以对这类问题首先是要定性,然后根据定性结论计算工程量和造价。在事件定性时会遇到诸如:承包合同本身的有效性;合同主体的有效性;事件的原因、责任人是否明确,有无对应证据支撑;索赔事件发生后,索赔人是否按合同约定履行了索赔程序等。我们在工程质量问题赔偿案件的司法鉴定中经常会遇到,工程质量是否有问题需要委托专门的质量鉴定部门作出结论;然后根据质量鉴定结论由设计单位出维修补救方案;而造价鉴定单位则根据补救方案作出费用计算。对这些定性问题有的需要法院来先行确定,所以在定性前将这些应由法庭审理、先行确定的问题告知司法技术鉴定室,由法庭审理判定,作为造价鉴定的前提。
2.6计算、复核
根据委托资料,鉴定人员按司法鉴定操作规程要求及专业规范要求计算工程造价,然后履行公司内部复核程序,保证鉴定意见的客观、公正、准确。
2.7鉴定意见书初稿及异议
对于案件比较复杂,工程数量较大,工程造价较高的司法鉴定,先出一个鉴定意见书初稿交给法院司法技术鉴定室,由其转给相关当事人,当事人在接到初稿后15天内有异议的书面提出异议,否则视为没有异议。若当事人提出对初稿的书面异议,鉴定单位应根据异议作书面回复,涉及到工程数量计算、定额套取、费用计算等技术性问题的,可由法院组织当事人、鉴定人核对计算数据。这样有利于充分保证当事人的合法权益,也将减少鉴定意见书庭审质证的时间、争议问题、遗漏问题、遗漏证据需要补充鉴定的情况发生,把庭审质证的重点放在定性问题和鉴定单位对当事人书面异议回复后仍有异议的问题上。
2.8出具司法鉴定意见书
根据司法部关于印发《司法鉴定文书规范》的通知(2007年11月1日司发通【2007】71号),司法鉴定意见书包括:封面、声明、正文、附件。正文包括:案件的基本情况:委托人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期等;案情摘要:记述合同时间、施工时间、当事人主要争议及主张等;鉴定程序及鉴定依据;对鉴定过程的说明、定性分析、方法说明;鉴定意见及鉴定意见成立的限制条件有关说明;附件。
2.9出庭质证
对鉴定意见书质证是法庭对证据采信的一个过程,出庭质证是鉴定人的基本义务之一,他可以帮助法官及当事人解除对鉴定意见书的疑惑之处,有利于案件的审理。鉴定人应尊重法官对鉴定意见书全部或部分采信的采信权。
3结束语
关键词:司法会计;制度建设;问题;对策研究
我国虽然有司法鉴定法规、也有《刑事诉讼法》对司法会计及“有专门知识的人”的规定,但这与司法会计专门法或者司法会计执业准则相去甚远。司法会计在我国司法界属于新兴学科领域,至今还没有完整的理论体系加以支持,故司法会计诉讼支持及鉴证业务的工作程序和方法也得不到有效的理论指导。与此同时,我国还没有专门的司法会计行业协会来制定相应的执业准则来对行业进行规范化管理。因此,在遇到相关难题时,也只能依据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、和《行政诉讼法》中对司法鉴定方面的一般性规定进行定夺。由于缺乏统一的执业准则,无论是会计司法检查还是会计司法鉴定亦或是专家辅助工作,都缺乏操作性和规范性,从而导致司法会计结论的评断和运用的不规范、不科学。
1 建立会计司法鉴定制度与专家辅助人制度并用的体系
在我国司法会计理论界,目前最主流的观点是“二元论”即认为司法会计包括会计司法鉴定和会计司法检查,但诉讼支持的范围不只是会计司法鉴定,还包括专家证人、专家辅助人及专业咨询人等。可见,我国司法会计的定位还不明确。
(1)完善会计司法鉴定制度
司法会计从业人员作为会计司法鉴定人参与到诉讼中时,帮助法官对案件中所涉及的专门性问题进行理解。在我国司法实践中,会计司法鉴定人是由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请,且必须处于中立地位,也即独立于双方当事人,其提供的鉴定意见理所当然的成为一种独立的诉讼证据。但法官并不比当事人具有判断鉴定人优劣的能力,且法官的指定容易导致其更倾向于自己所选择的鉴定人的意见。因此,我国的司法鉴定的启动权应学习英美法系国家的专家证人制度,将该权利下放部分到当事人手里,只有双方对鉴定人的选择有争议时,方能由法院从鉴定人名册中选择。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”因此,会计司法鉴定人也必须出庭接受质证,否则其鉴定意见将无法被采信作为定案依据。
(2)建立司法会计专家辅助人制度
在会计司法鉴定制度的基础上,借鉴美国和澳大利亚的专家证人制度,结合我国实际情况,有选择的引入司法会计专家辅助人制度,并参考专家证人制度,允许当事人自主选聘司法会计鉴定人和专家辅助人以实现诉讼的公平和效率,使我国司法会计能更好的适应市场经济环境下所出现的各种新情况。
(3)完善会计司法检查制度
《刑事诉讼法》第一百二十六条规定:“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候,可以指派或者聘请具有专门知识的人,在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”在司法实践中,对于司法会计人员参与会计司法检查,也应当出台相关规定加以约束和完善。在会计司法检查中,侦查人员仍然是主体,而司法会计人员只是作为技术人员提供技术支持作用。侦查人员虽然无法对司法会计人员的专业意见进行辨别,但进入司法程序之后,若要使得侦查过程中的检查报告成为证据,还需要法庭的质证,此时,对方当事人则有权聘请专家证人或专家辅助人对该证据进行质证,若是虚假或错
误的检查意见,则仍会被排除。只有规范会计司法检查业务,才能更有效的为司法机关发现犯罪和指示侦查方向提供最有利的证据和线索。
2 拓展我国司法会计业务范围
一是发展司法会计诉讼支持业务。司法会计诉讼支持业务指的是司法会计从业人员受法院或当事人的聘请和任命,为解决案件中涉及财务会计的专业问题。会计司法鉴定业务是我国司法会计人员的传统业务,往往只就专门的某一问题进行鉴别和分析,其涉及的范围较小。而对于司法会计专家辅助人业务,可借鉴美国法务会计的做法,不能将业务范围局限在法庭之上,而应当拓展到诉前的风险分析与策略制定;诉中的证据审查、收集工作;和解中的协商谈判,以及损失计量等方面。二是完善司法会计调查服务。司法会计业务多数集中在侦查经济犯罪案件方面,受侦查机关的委托进行协助调查,为案件侦破提供线索和方向。可以借鉴美国的做法,将业务范围扩展到私人业务财产规划与纠纷处理及企业破产清算业务等方面。
3 合理设置我国司法会计准入资格
目前,司法会计行业存在从业人员素质参差不齐,有的专业知识扎实但缺乏法律知识等情况。有必要建立完善的司法会计准入机制,从源头上保证司法会计从业人员的高素质。在知识和技术要求上,熟知会计和审计知识,具备一定的法律意识及证据规则知识,掌握较高水平的计算机处理方法,才能从海量的数据中发现可疑的蛛丝马迹。在职业道德品质上,从业人员应当时刻秉持公正的态度,用专业的精神对相关问题作出客观的评价;应当保持应有的独立性才能保持客观和专业怀疑,才能得到法庭和当事人的信任。
4 完善司法会计监督与问责机制
借鉴美国法务会计师理事会的做法,在中国注册会计师协会下设立注册司法会计师专业委员会,管理并帮助会计师事务所及律师事务所拓展司法会计服务领域。如建立司法会计理论研究支持体系,与知名院校和科研机构组建研究中心;建立与司法会计业务相关的职业准则和道德规范,促进司法会计业务的规范化和标准化;对事务所的资质进行综合评估、评定等级进行备案;创建司法会计专业人才培养机制,为学术交流和研讨会提供平台等。建立司法会计职业准则。司法会计人员专业胜任能力是最基本的素质,即司法会计人员应有的专业知识、技能和经验,能够胜任、承接司法会计工作;建立司法会计执业准则,包括司法鉴定准则、司法会计调查取证准则、专家辅助人业务准则、司法会计其他业务准则;完善司法会计报告准则;构建司法会计道德规范,包括客观性和公正性。建立司法会计从业人员问责机制,最大限度的体现司法会计在经济和法制建设中的作用。
参考文献