刑法论文
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刑法论文范文第1篇
能力与知识的关系，相信大家都很清楚。知识不是能力，但却是获得能力的前提与基础。而要将知识转化为能力，需要个体的社会实践。下面是编辑老师为大家准备的刑法论文1000字。
2011年8月,期待已久的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案(草案)》)颁布并面向公众征询意见,通过认真学习,笔者认为,《修正案(草案)》在人权保障方面取得了令人欣喜的进步:如完善辩护制度、明确任何人不得被强迫自证其罪、确立非法证据排除规则等,对于推进我国刑事法治的进程意义重大。与此同时,《修正案(草案)》在控制犯罪方面也加大了力度,如增加了技术侦查及特别程序的规定,赋予司法机关较为笼统宽泛的决定权,这也极有可能对被追诉人的基本权利造成损害。
基于对《修正案(草案)》中存在的问题的反思与担忧,笔者认为,《修正案(草案)》的完善应从以下几个方面入手:一、强化人权保障,凸显立法目的如果说刑法是犯罪人权利的大(贝卡利亚语),那么,刑事诉讼法则可以被看作被告人的大。刑事诉讼的本质决定了对被追诉人的人权保障是其永恒的主题。一方面,刑事诉讼中的强弱对比关系决定了人权保障的必要性。在公诉占据主导地位的国家,犯罪表现为公民个人与国家、社会利益的冲突和对抗,面对强大的国家公权力的追诉,被追诉人的弱势地位十分明显,其个体的基本权利极有可能遭受国家公权力滥用的侵害。
在悬殊的力量对比之下,要保证控辩对抗能够平等理性地进行,就必须特别关注被追诉人的人权保障,即通过立法确认、赋予被追诉人权利,使之有能力与公权力相抗衡。正如德沃金所言:在大多数社会里,给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱,而不是由于这些人对社会更有道德价值。与此相类似,给予个人的更多的权利保护,是因为面临政府滥用权力的时候,个人是脆弱的。权利理论强调个人权利,因为需要特殊保护的是个人而不是社会。另一方面,从个别与一般的关系考察,被追诉人的权利实为社会上每个公民应有的个人权利。因为每个人都有可能成为潜在的犯罪嫌疑人,刑事诉讼法对被追诉人的人权保障,即是对每一个公民的人权保障,故必须认真对待权利,在立法上构建科学完善的权利保障体系。
刑法论文范文第2篇
作者：梅象华单位：重庆工业职业技术学院
大量的违反治安管理而行政处罚的案件则雷同于犯罪行为，如盗窃中小偷小摸的治安处罚案件，如果变成大偷大摸（数额达到了犯罪程度）则构成了犯罪。行为性质在类别上无法区分，都有社会危害性，只是程度上的差异，为什么前者有行政法调整而后者则由刑法调整呢？于改之博士从大陆法系社会相当性理论为理论依托，提出严重脱逸社会相当性的概念即“所谓严重脱逸社会相当性，是指行为脱逸社会相当性（违法性）的程度危及到了社会共同体的存续，从而达到了值得科处刑罚程度的质与量的违法性”[1]P223。论者借助于社会相当性理论把构成犯罪的社会危害性的内涵进一步明晰化，而且通过“社会相当性”概念把行为在手段、目的和行为样态上等脱逸相当性的行为纳入犯罪的范畴内能够在解释论上犯罪的独特性。日本学者指出：“所谓社会相当性，就是从一般承认的、健全的社会通念出发，不具有不法性，也不会唤起处罚的感觉的行为的性质。”[5]P76社会相当性概念能够很好地把民众认同的日常性、惯常性的事态或历史上形成的社会伦理道德秩序正当化，也表明立法尊重人民的感觉和意志且充分考量了社会大多数成员的价值观和伦理道德观。严重脱逸社会相当性在内容上与笔者提出的刑法不得已原则有异曲同工之妙，但刑法不得已原则将行为不得已作为犯罪且用刑罚惩罚，其一个基本前提是建立在特定的社会经济、政治和文化基础之上，“不得已”的内涵必须要考量社会基本客观事实，分别以“宪法层面、主流价值和民众认同和社会危害性的特点”几个方面从外延来界定社会危害性，实质上也是对社会危害性内涵的说明。可见，立法上规定某种行为为犯罪，不仅充分考虑民众认同，而且还有主流价值评价和宪法规范所确立的国家和社会的核心利益等。因此，严重脱逸社会相当性似乎仅强调了人民的感觉而没有很好兼顾政治国家上的因素。一般违法到犯罪是量变到质变的过程，而对行为的评价究竟是行政法调整还是刑法调整则来自于社会的道德对该行为现象的评价，这种评价又受到主流价值和民众认同双重约束。首先是主流价值不容忍（因其是不法行为）且不能容忍该行为对社会核心价值体系的敌视、蔑视和轻视、漠视的态度；其次是该行为现象超出民众心理容忍度（而这种容忍度在一国地域内某些地区又表现出差异性，例如，我国少数民族地区的习惯法对全国范围内刑法的变通适用）或者严重脱逸社会相当性。与道德调整范围的边界在我们这样一个重视伦理观念传统的国度里，法律与伦理道德始终纠结着，谈及刑法与道德的边界似乎是一个伪命题。对此，笔者以南京马尧海聚众罪案为例来论证二者的边界，从而论证该命题不是伪命题。南京某高校副教授马尧海主要通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群，吸引有换偶倾向的人群进行集中，“公开交流性体验”，其本人组织或者参加聚众活动十八起之多。该案发生后引起网民和专家热议：否定构成犯罪以中国社科院李银河教授为代表，认为本案没有被害人，法律不能过分干预道德，特别是在二元社会结构中多元价值观逐步形成，不能用刑法强制调整公民对性取向的自决权以维护主流单一的性道德观念。她曾发文指出：“公民对自己的身体拥有所有权,他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利。……国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有,而是归国家所有。
聚众行为能否作为犯罪，从形式上看是立法上的一项制度设计，但本质上则反应了立法对该类行为的价值选择，故争议的焦点为：刑法在何等程度上介入私人道德领域？公民身体自决权是无限的吗？而对于聚众罪而言，就是法律（刑法）与道德的关系。从价值选择角度上看,对聚众行为中公民自由应否受到刑法规制，或者如何规制，宏观上有古典自由主义和道德主义给出了不同的解答。古典自由主义是反对封建专制主义的产物，前期代表人物如洛克、孟德斯鸠、卢梭等提出“天赋人权”、“社会契约论”、“分权制衡”理论等；孟德斯鸠认为，“自由是做法律所许可的事情的权利”[7]P154。后期代表人物如边沁、密尔等把功利主义作为自由的基础，认为国家只是“守夜人”的角色，国家对公民个人自由遵守不干涉主义。行为人行为只要不对他人造成损害，国家和社会就没有必要干预，公民个人有权作出选择自己行为的自由，国家和社会只有出于防止对他人造成客观损害时才出手干预甚至用刑法干预才具有正当化。密尔说过，“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”[8]P10《法国国民公会宣言》指出：“一个公民的自由是以另一个公民的自由为界限的。”公民在充分享受自由阳光时候，不能侵犯他人自由，这是起码的道德要求，因而自由是有限度和边界的，绝对的自由是不存在的。有限的物质世界不可能满足人类无限的欲求。聚众行为中不符合主流性道德观念，真的可以将私密的与多数人分享且没有所谓“无被害人之说”（或者密尔所说法律的正当化根据仅仅在于“防止对他人的危害”）的行为排除在法律特别是刑法规制范围外吗？道德主义则“主张通过立法强制实施预定的道德秩序,确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德”[9]P107。该观点站在国家伦理价值观的立场上，国家用法律强制推行道德，惩治其认为不道德的行为。公认的社会伦理道德为社会秩序稳定和道德观念培养是必不可少的，国家就有权利提供法律的强行规定来保护这种伦理道德。彻底的道德主义也可能出现道德法律化或者法律的泛道德化倾向。就聚众罪而言，若坚持自由主义观点，强调个人只要不冒犯他人就自由支配自己的身体（包括自己非正统的），聚众行为人皆出于自愿没有侵害他人利益，没有被害人，那么，连参加聚众首要分子也不应该受到刑法惩处；若坚持道德主义观点，国家有权利用法律推行社会基本道德观念，聚众行为违背了主流或者我国传统的性道德观念，那么所有参加聚众行为人都应该被作为犯罪处理。然我国《刑法》第301条第一款规定:“聚众进行活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，可见，我国刑法只对首要分子和多次参加聚众行为才构成聚众罪。即没有按照古典自由主义观点，也没有遵循纯粹的道德主义。为什么我国刑法会这么规定呢？主张道德与法律分离的凯尔森、哈特等分析实证主义虽认为：“法律问题，作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”[10]P5但实证主义法学派后来也不得不承认道德对法律的影响，诚如哈特所言：“不容认真争辩的是,法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响,这些个别人的道德水平超过流行的道德。”
从刑法不得已原则的功利性取向上，可以看出刑法一方面保障公民个人自由，一方面也维护社会秩序，使得刑法既具有人权保障机能又有社会保护机能。文明社会的发展必须兼顾这两种功能的平衡。有学者指出：“我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡,必须在国家的目的和形形的个人需求之间做出权衡。”[9]P108从社会保护角度讲，“换偶”虽然是个人私事，或许是个别人“开明的性道德”的行为，还或许是没有直接的被害人，但毕竟背离我国传统文化和主流的性道德观念，而“所谓性道德，一般是指社会在历史发展过程中所形成的关于性的一些习惯或道德规范。在我国台湾地区和日本等国家，性道德还被称为风化，违背性道德的行为往往被概括为妨害风化。”[12]P59任由伤害风化的性道德泛滥发展必然会破坏一夫一妻的婚姻模式和形态，破坏婚姻家庭制度和作为社会细胞的家庭稳定，从而威胁社会的和谐与稳定，为我国社会主流价值和主流性道德观念所不容许。周光权教授从刑法保护目的角度上也指出：“聚众罪、赌博罪等,都是出于维护社会关系和谐的考虑才在刑法上加以规定的。这些犯罪的本质是对社会规范关系、起码的社会伦理的违反。”[13]P34从人权保障角度而言，聚众罪也从充分考量了公民的性自由，那怕是如“换偶”般的性取向和非主流的性道德，刑法也仅仅处罚首要分子和多次参加者，为警示该类行为的传播，还是为非首要分子和次数较少的参加者提供了自由的出口。反观马尧海聚众案，其组织或者参加聚众活动十八起之多，而且通过建立“夫妻交换”、“走错房间”、“南京派对”等QQ群网络为更多人加入提供了平台，也具备犯罪的衍射性和不特定性的特点，形式上完全符合我国《刑法》第301条第一款规定，实质上也对我国传统性道德观念带来了破坏性冲击。笔者认为法院判决还是比较妥当的：李银河教授主张公民有身体支配权，或者说无被害人的行为不能作为犯罪处理观点站在自由主义立场上有些道理，刑法不得已原则考虑现实社会的主流道德观念，而该观念也不是一成不变的，立法也就应该是个动态行为，未来经济社会发展到一定阶段法律会给予公民更多的自由，或许如同在没有设定聚众罪国家一样，不把马尧海“换偶”行为作为犯罪。但我国现实国情还要将此种行为纳入犯罪管辖，不是没有直接被害人就不被国家干预，国家在必要时候还是要动用刑法来维持主流价值观。如我国《刑法》第434条战时自伤罪的规定表明行为人自己也不能在负有军事义务时，通过伤残自己身体的方式逃避履行义务，这种同样有违背我国传统和主流价值观念的行为也必须作为犯罪处理。对于马尧海案而言，法院既兼顾了法律规定又考虑了社会对多元价值观的包容在本案中即为公民个人性取向或者性道德，从而准确定罪处刑，尊重犯罪了嫌疑人和被告人的权利。
刑法论文范文第3篇
（一）风险社会理念德国社会学家贝克将“风险”定义为处理因现代化本身引起的危机与不安全的一系列方法，所以风险的概念是对现代化的一种反身性认识，主要是由科技文明衍生而来，其本质与传统社会的自然风险有明显不同：
（1）现在社会的风险是我们无法感觉到的。比如那些完全逃过人类感知能力的放射物、空气、水和食物中的毒素和污染物，这些物质都是长期或者短期对我们或者周围的生活产生影响，当然这种伤害是不可预见的，也是我们看不到的，但是这种伤害却是致命的。因此，风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力：“精确的风险‘管理’工具正被磨得锋利，斧子正被抡起来。那些指出风险的人被诽谤为‘杞人忧天’和风险的制造者。他们所表明的威胁被看作是‘未经证实的’。人们说，在确定情况如何并进行合适的测量之前，必须进行更多的研究。”
（2）现在风险所牵涉的对象具有非常大的广泛性。也就是说，在风险社会下的风险可能对我们整个社会、整个世界都造成极大的损害，这种损害是全世界都会遭受的，与任何国界、地域毫不相干，在这样的损害面前，任何国家、民族、种族，都是平等的受到损害。
（3）在风险社会里，人们所遭遇的风险是无法评估的，因为新的风险因素存在很多的不确定性，其中包括内在的因素及外在的很多影响，同时，我们所面临的风险是各种社会制度下的产物。人们在追求物质生活的同时，对整个地球造成了极大的环境及生态污染，这都将成为一种风险的组成部分。
（4）我们所面临的风险存在于很多方面，作为现代人类工业化社会的正常后果，这种风险将伴随着人类的发展，而且，在人类毫无休止地追求更完善生活、无休止地对大自然进行破坏以获得舒适便利生活的同时，这种风险的陪伴将不会停歇和消除。
（二）风险社会下食品安全的属性由风险社会理论我们可以看出，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险，随着全球化趋势的增强，未来的不确定性与全球化趋势结合在一起，社会的中心将是现代化所带来的风险与后果。同样，食品是人类赖以生存的基本要素，食品中若含有危害人体健康的物质，就会对人的生命和健康安全构成严重威胁。依照我国《食品安全法》相关规定，在食品的加工生产及销售过程中，需要对食品进行风险评估和管理，既然在食品安全问题中有风险评估判断，那么食品安全概念也具有几个基本属性。首先，食品安全的发展变化性。我们知道，现在食品的生产、经营、销售等各个环节都离不开科学技术的支持，整个食品安全问题也是科学技术的把关问题。在人类食品的发展史上，每一次食品生产的进步，都与科学技术的进步息息相关，如现在大家比较熟悉的转基因食品、保健食品的出现，都是科学技术进步的产物。当然，世界很多食源性疾病的爆发，也不断让人们对公共卫生和整个食品加工体系和处理方法加以重视。其次，食品安全的经济性。食品作为我们的生活必需品，对我们人类是不可缺少的。世界各国根据本国的农业发展水平和农产品的特点，不断研发各种食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的发作也对本国经济乃至世界经济产生了很多负面影响。例如，我国在2008年爆发的影响全国的三聚氰胺事件，导致全国的牛奶产业受到极大的影响，对各省乃至全国的经济造成严重损失，当然也引发了消费者对奶粉业的不信任。再次，食品安全的社会性。由于食品安全问题是一个历史性及世界性的问题，因此，不论是我国还是其他国家，在不同的发展时期，都会涌现不同的食品安全问题，主要在于当时的人们是否对同时期的食品安全给予足够的重视。当然，由于各国发展水平不同，每个国家对食品安全的关注点也有所不同。在欧美一些发达国家，人们所关注的食品安全问题主要在于本国或者世界内由于科学技术的良好发展引发的具体问题，比如如何提高转基因食品在人类食品运用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在发展中国家或者食品安全意识比较薄弱的国家，对食品安全所侧重问题就是赖以生存的食品的质量问题，如食品中是否掺有有毒有害的物质或者食品中是否包含了假冒伪劣的材料等。所以，食品安全问题实际与国家或者社会的发展息息相关，是一个重大的社会问题。这些特性对于构筑确保食品安全的法律制度具有十分重要的指导意义。社会关系性要求利害关系人均可参与食品安全的风险评估和风险关系，行政对于食品的安全性负有说明责任。而可变性则要求行政机关要及时履行自己的危险防止责任，在必要时应撤回原行政行为，当然也可能会产生损失补偿的问题，同时还要求对风险管理制度、方法、手段定期做出再审查、再评估，实施不断完善的过程化管理。
二、风险社会视野下我国食品安全刑法保护之反思
从我国刑法中有关食品安全犯罪的规定来看，已经有很多风险思想的体现，例如我国刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。众所周知，生产、销售有毒、有害食品罪是一个典型的抽象危险犯，即只要食品的生产者、销售者在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即使没有造成损害结果，也构成该罪。但从总体上看，我国刑法有关食品安全的犯罪与风险刑法理论的预防性体现的还很不够。这主要表现在以下几个方面。首先，我国刑法食品安全犯罪的规定方面绝大多数属于结果犯或具体危险犯，这样的规定与风险预防思想并不相符。比如我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，现在一般认为，生产、销售伪劣产品罪侵害的客体是社会主义市场经济秩序，既然以市场经济秩序为法益，那么，只有伪劣产品投入市场，并且投入市场达到一定的程度，即从销售金额看来达到刑法规定的程度，才能判定生产、销售伪劣产品的行为对市场经济秩序造成了很大的干扰，需要刑法的出击予以保护。因此，依照生产、销售伪劣产品罪的刑法规定，生产者、销售者所生产或者销售的伪劣产品是否达到销售金额较大是一个非常重要的定罪要素，因为根据具体的销售金额能判断出生产者、销售者在生产、销售伪劣产品过程中对市场经济秩序造成多大的损害结果，这也反映了我国很多生产、销售伪劣商品的相关犯罪是结果犯或者具体危险犯。其次，我国的食品安全法在食品安全风险评估、食品安全监测等方面考虑了风险预防的原则，但是我国现行的刑法规定是否与新颁布的食品安全法在风险预防方面进行了很好的衔接呢？例如，为了提前预防风险的传播，我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全风险管理等举措的同时，也在很多条文上规定了生产经营者的一系列作为义务，如依照我国《食品安全法》第34条的规定，食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。对于那些患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员，以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员，不得从事接触直接入口食品的工作。但是我国刑法规定中并没有结合食品安全法的相关规范规定如果食品生产经营者不履行这些健康检查义务而造成食品卫生方面的损害结果时，该对这些食品生产经营者如何定罪处罚，因为我们知道在我国现行刑法规定中，有关食品安全的不作为型的犯罪很少，并且由于不作为理论本身在刑法理论中就是一个比较复杂的难题，依照不作为理论，如果行为人负有某种法律义务有能力履行而不履行，因此造成损害结果的应该被追究法律责任。可是对于一定行为人追究其刑事责任的罪名认定问题该如何决定，却一直是个难题。尤其针对刑法分则没有具体规定，仅靠刑法总论加以分析的不纯正不作为犯的罪名确定问题，一直是个难解的疑问。在这种情况下，假如生产经营者违反了《食品安全法》第34条关于健康管理的规定，没有履行相应的健康检查义务，从而造成重大食品安全损害后果的，似乎也难以依照现行刑法的相关规定来进行定罪量刑，这就是源于我国刑法规定与食品安全法相关规范之间的不协调所致，也就是我国刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所体现的风险预防的思想。
三、风险社会理念下食品安全刑法保护之完善
所谓风险社会，如前所述，按照德国学者贝克的思想，就是指现代工业化社会具有的一种风险性特征。贝克在总结风险社会的特点时，将现代风险与传统的自然风险进行了很多的比较，他认为现代风险大多是由于人类不节制地开采所造成的人为风险，这种风险会给我们整个世界带来不可估量的损害后果，在这样的损害面前，没有国界地域的区分，任何人、任何阶级都会受到这种风险的影响，并且由于人类在不断地追求生活的更高层次，因此，在追求的过程中还会产生更多的所谓幸福生活的“附带品”，这样，现代的风险是不可消除的。那么，在这样的不可避免的风险面前，我国刑法应适当作出调整，以适用现代社会下风险预防的理念。
（一）适当增加过失型食品安全犯罪依照我国现行的刑法规定，刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪以及第144条生产、销售有毒、有害食品罪中对食品生产者、销售者的主观方面都是规定为具有主观故意，从而把生产者存在过失行为导致食品安全事故的方面排除在外。但是，我国的《食品安全法》对食品加工经营乃至销售者在很多方面都有义务性规定，如行为人如果不履行《食品安全法》中规定的查证查货的注意义务，在查证查货过程中疏忽大意或者过于轻率而导致食品安全事故的，那么该如何处罚呢？按照我国现行的刑法规定和刑法理论是很难追究其在食品安全方面的责任的，当然如果相关人员是国家机关工作人员，倒是可以在罪方面进行考虑，可是罪要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份，而在很多食品生产加工乃至销售环节中，并不一定所有的检验人员都具有国家工作人员身份，这样对其他人还是无法追究相应责任。因此，考虑到对食品安全的重视程度，以及食品安全可能造成的安全隐患及食品安全事故，应当在刑法相关罪名中增加过失型食品安全犯罪类型，达到更好地遏制食品安全犯罪的目的。
刑法论文范文第4篇
可罚违法性理论的反思
对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：（一）可罚的违法性理论的必要性有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于“法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合”。由于主要出现在对“程度轻微”、“接近排除违法性”这样的裁判中的“灰色地带”，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟“刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法”。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。（二）可罚的违法性理论的体系性地位正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即“考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西”。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：“三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系”。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则“就可能因为解释者的恣意，在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险”。基于形式构成要件论的立场，在构成要件的领域考察当罚性问题，值得商榷。当然，日本学界的主流观点并不是将可罚的违法性全部作为构成要件要素来考察，而根据其所侵害的法益程度进行分类，将绝对轻微的情况归入到了构成要件符合性阶段。然而，如何界定怎样的程度是绝对轻微，则颇为疑难。事实上，这种区分并无必要，它可能导致构成要件明确性的破坏。因此，应将可罚的违法性理论局限于违法性的领域。此外，由于目前典型的大陆法系国家成文法典中几乎都没有将犯罪数额、情节等要件在各罪中进行规定，可罚性的判断与否难以从刑法典中找到直接依据。基于此，“超法规违法阻却说”值得提倡。
“可罚违法性理论”的中国体现
和日本相同，我国的司法实践也是将刑法打击的对象锁定在了侵害法益的重大不法行为，对于轻微不法，也没有将其评价为是犯罪。但和日本不同，我国刑法对于入罪的程度标准，是通过立法个别化规定与司法解释的进一步明确来实现，形成了独具一格的“罪量”要件，反映“犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵犯程度、影响犯罪成立的因素”。在我国实践中，司法机关可以直接根据罪量对行为人作出入罪或者出罪的处理。由于存在这些量上的特征，不法行为即便具备了刑事违法性，也可能根据法益侵害程度较小而不认为是犯罪。这与可罚的违法性理论可谓是异曲同工。但与之不同的是，日本刑法是通过阻却违法这个犯罪成立要件来实现犯罪圈的合理限缩；而在我国刑法中，罪量是通过使行为在规范评价上不具有严重的社会危害性这个犯罪本质特征而实现出罪。因此，若要讨论可罚的违法性理论的中国化问题，则需要对罪量展开分析。我国刑法中的罪量要素首先体现于对犯罪数额的规定。这种量上的规定使得行为是否具有刑法评价的必要性得以明确；尤其是“在财产犯罪和经济犯罪中,犯罪所得数额和犯罪经营数额反映了行为的法益侵害程度,刑法以犯罪数额的大小作为区分罪与非罪的标准”。此外，数额有时还可以作为刑罚加重事由。当然，数额规定在适用上不存在主观评价的问题。而情节则除了对行为的客观描述之外，还有对于行为人主观恶性上的评判。与数额不同，刑法对于情节的描述十分模糊，难以划定清晰的界限，具体认定往往依赖于司法解释的细致规定。（一）对我国罪量要素的评价有论者认为，“对其明确相应的数额和标准，在一定程度上增进了刑法条文的明确性，制约了法官的自由裁量权，起到了维护罪刑法定原则的作用”；而情节犯的广泛存在，无疑也很大程度上限缩了犯罪圈。从刑法的谦抑角度看，罪量条款是有其存在必要的。不容忽视的是，它还反映出我国对于不法行为所采取的刑事制裁和治安处罚的区分。对于尚未达到罪量要求的行为，可以通过治安处罚对的行为进行否定评价，此即“二元制裁体制”。在这种模式下，如何认定为是轻微违法行为，需要依据量上的规定。这是德国、日本等国的通常做法。与之相对应的则是“一元制裁体制”，即没有以“犯罪的危害程度”作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志,而是“根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪,普通犯罪的法定刑一般是自由刑,轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚,不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的量的要求”，这种模式在英美法系普遍存在。我国和日本相同，这其实也反映出行政权和司法权的博弈。采取二元制裁体制的国家基本都是“后起之秀”，在经济上是后发国家，高效的经济建设必然需要行政权的有力运转。而对不法行为量上的区分则将很多行为归入到行政机关评判的范畴中。刑事裁判的范围则会相应受到限制。我国选择了“二元制裁体制”，符合我国国情。但与其他采取“二元制裁体制”的国家（俄罗斯除外）不同，我国刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陆法系绝大多数国家，以及英美法系国家，则是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行为的范围边界，再由司法定量裁判可得实际刑罚的刑事不法行为的程度边界”，刑法典本身并不存在罪量。可罚的违法性理论在日本刑法典中难觅踪迹，它除了作为一种学理而存在，更多体现在司法裁判者对于定量问题的评判中，而且这种评判具有较大的自由裁量权。而我国在罪量问题上的判断极大限制了司法自由裁量权。一方面，刑事立法中的罪量条款使得罪与非罪的界限更为明确；另一方面，最高司法机关的解释将刑法规范进一步细化，司法人员只需依此裁判，主观评价的空间较小。由此可见，可罚的违法性理论在我国同样存在与之相类似的概念，但在适用方式上则有显著不同。需要注意的是，这种立法层次上对罪量因素的规定，其缺陷也显而易见：罪量条款难以适应不断变化的社会生活和司法实践要求，对法官自由裁量权过于限制。然而，对于罪量条款而言，最大的问题莫过于其性质的不明确。例如对于罪量中的数额要素性质的理解，在我国存在构成要件说和客观处罚条件说两种认识。如果把数额作为构成要件来看待，由于构成要件有故意规制机能，构成要件的各要素应当成为行为人的认识内容，而行为是否达到司法层面的数额较大或者情节严重的标准，难以为一般人所预见。但能否将罪量等同于客观处罚条件，也值得研究。况且，由于我国目前的犯罪论体系依然是平面的而非阶层式体系，即便能够运用大陆法系的理论来解释罪量问题，但能否直接实现和我国刑法的“嫁接”，也充满未知。（二）可罚违法性和罪量要素的限缩犯罪圈上的运作差异虽然从限缩犯罪圈的方面来看，可罚违法性理论和我国的罪量要素可谓是殊途同归，但仔细考察二者运行机制，则会发现诸多差异。具体而言，体现在以下几个方面：1.超法规的排除犯罪事由与法定的排除犯罪事由可罚的违法性是超法规的事由。从罪刑法定原则的设置初衷来看，其限制的是定罪权，而非出罪权。而我国的罪量条款则是法定的排除犯罪事由。事实上，我国司法实践中的排除犯罪事由相对于大陆法系国家而言较少。我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的排除犯罪性事由，而在超法规的排除犯罪性事由方面则持相对保守的态度。有的行为虽然在数额上达到了犯罪的标准，但是可能具备其他的情节，应当认为法益侵害程度和人身危险性较小，可以不认定为是犯罪，但由于欠缺超法规的排除犯罪事由，我国有的司法机关对于此种情况依然认定为是犯罪。对此，我国学者指出：“我国对于罪的评价过于集中在结果上，同罪同罚几乎成了同数额同结果同罚，因此这是一种重视客观的刑事立法司法模式，其缺点是对预防犯罪的目标考虑不足，对人和行为方式的评价不足”。2.司法判例所引发的排除犯罪事由与司法解释所细化的排除犯罪事由虽然大陆法系国家是典型的成文法国家，但不容否认的是，判例在司法裁判中也发挥着相当大的作用。可罚违法性理论值之所以能够进入历史的舞台，也和司法裁判的需要有着直接关系。尽管刑事判例在日本广泛存在，但其“对以后的裁判只有参考作用,而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此,对同一的现象,不同的裁判所之判例会有不同的结论,有时甚至完全相反”；这也使司法者可以在后续的裁判活动中，选择其所认可的先例裁判理由，作为司法活动的参考。然而，我国刑法中的罪状条款如果仅凭刑法条文根本无法得到真正的适用，司法者迫切需要的是刚性司法解释来进一步对罪状进行细化。司法解释是一种上对下的有权解释，因此司法工作者也不敢在适用中对其有所违背。可罚的违法性理论可通过判例不断对其内容进行调整，但罪状标准有时则难以紧跟时代的步伐，并且这种类似于数字游戏式的裁判方式也无法体现出司法者的自由裁量。我国司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的发挥，从实质上来看所依托的是司法解释而非立法规定。3.阶层犯罪论体系中的排除犯罪事由与平面犯罪论体系中的排除犯罪事由当然，可罚违法性理论和罪状要素最大的区别，莫过于其所属犯罪论体系的差别。日本学者指出：“犯罪论体系通过阶段性的深入,即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断,从而为图确保裁判官的判断的正确、适当”。由于可罚违法性理论应当在违法性的层面来讨论，如果一个行为不具备构成要件符合性，即便其在观念上当罚，也不能认定为是犯罪。这也就意味着从出罪的角度来看，由于行为的排除犯罪性一般在构成要件符合性阶段就已经完成，可罚违法性的适用可能性自然要小于构成要件的诸要素。而我国目前所坚持的四要件的犯罪构成理论，则没有严格的前后顺序要求，司法者可以最先判断罪量，也可以相反。以数额犯为例。司法者出于办案方便的考虑，一般习惯于先判断行为是否达到了罪量的标准，如果一旦具备，则无需考虑其他的犯罪构成要素。因此，从这一点来看，数额标准成为了认定财产犯罪中首要考虑的、排除犯罪的最主要因素，从适用的可能性来看，罪量显然大于可罚违法性。由于犯罪论体系的差异，因此可罚违法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而语。
刑法论文范文第5篇
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15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路
16.罪刑法定与刑法机能之关系
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19.刑法教义学的立场和方法
20.论刑法的公众认同
21.刑法解释限度论
22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性
23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径
24.刑法解释方法位阶性的质疑
25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定
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28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义
29.论我国刑法漏洞之填补
30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义
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34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制
35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究
36.刑法的可能性:预测可能性
37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角
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43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价
44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》
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47.论近代刑法和刑法观念的形成
48.转型时期刑法立法的思路与方法
49.刑法解释原则的确立、展开与适用
50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解
51.风险社会之刑法应对
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54.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角
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56.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性
57.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保护为目的的刑法解释论
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61.刑法目的论纲
62.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价
63.刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛
64.风险刑法理论的批判与反思
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66.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论
67.基于主体间性分析范式的刑法解释
68.实质的刑法解释论之确立与展开
69.量刑公正与刑法目的解释
70.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
71.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
72.个人信息的刑法保护探析
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74.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
75.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
76.刑法解释的公众认同
77.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法
78.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
79.积极刑法立法观在中国的确立
80.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察
81.刑法司法公信力:从基础到进退
82.超越主客观解释论:刑法解释标准研究
83.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害
84.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心
85.刑法类型化思维的概念与边界
86.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用
87.论罪责刑关系作为刑法解释对象
88.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察
89.论刑法解释的基本原则
90.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新
91.经济自由与经济刑法正当性的体系思考
92.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制
93.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
94.对风险刑法观的反思
95.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究
96.实质刑法的体系化思考
97.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制
98.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础
99.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响
100.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心
101.刑法中的推定责任制度
102.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
103.风险社会之下经济刑法的基本转型
104.刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评
105.俄罗斯刑法恶意欠薪罪解构与借鉴
106.论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊
107.刑法解释方法的位阶与运用
108.反思刑法明确性原则的机能
109.刑法社会化:转型社会中刑法发展的新命题
110.刑法关怀与刑法解释
111.刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案(九)》为重点
112.我国刑法中教唆犯的两种涵义
113.刑法解释立场之疑问:知识谱系及其法治局限——一种法学方法论上的初步探讨
114.刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析
115.刑法规范的供给不足及其应对
116.刑法解释的功能性考察
117.中国刑法现代化的未来图景
118.平衡性立法思维:《刑法修正案(九)》的立法贡献
