法律解释论文
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法律解释论文范文第1篇
关键词:用电合同;企业法律风险;合同履行率
一、代位代权在供用电合同中的应用
案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。
(一)代位权的定义
所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。
(二)代位权发生的条件
(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。
(三)供电方行使代位权的注意事项
(1)供电企业在行使代位权时,必须向人民法院提出请求,而不能直接向第三人行使,禁止债权人的私力救济;(2)代位权的行使范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内,可以同时代位行使债务人的数个债权,对一项债权行使代位权已足以保全债权的,债权人不得再行使债务人的其他权利;(3)依最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第14条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖;(4)代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,丛实现的债权中优先支付。
二、公证程序在供用电合同中的应用
案例:某焦化厂是某供电公司的欠费户,该厂是重点企业,该厂自持重要,认为供电公司不敢对其采取停电措施,从2000年1月至11月,共欠电费达80万元。为保证电费足额回收上交,供电公司采取特专递邮寄方式向该厂送达了《停电通知书》,该厂竟将《停电通知书》邮件原封不动退回,供电公司经过认真研究,决定对该焦化厂采取公证送达《停电通知书》的方式。该措施的实施为供电公司收回电费在程序上和固定证据方面提供了法律上的保证。
(一)应用公证的方式来送达一些具有法律意义的文书
1.有关文书必须依法制作,内容要完备,形式要规范。
2.送达的各环节,从文书制作、送达过程到送达完毕,均应有公证人员参与,体现在公证书上应形成严密的证据链条,不可脱节。
(二)供用电合同是否要公证的问题
1.公证具有作为证据的效力,在诉讼过程中,公证书能直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的事实和文书是真实的、合法的。它对人民法院认定案件事实,是一个有力的证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”
2.公证证明具有使法律行为生效的效力。即依照法律规定或者当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效,只有经过公证,该项法律行为才能成立,并发生效力。但目前我国法律、法规规定以公证作为法律行为生效的前提条件的只是少数的法律行为,如域外委托、域外收养、继承权证明书等。公证不是供用电合同成立和生效的前提条件,合同是否公证不影响其效力,特别对格式合同,公证的法律意义不大,反而增加了合同管理成本。
3.关于经公证的供用电合同是否具有强制执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”又根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第256、218条规定,从上面的规定可知经公证的债权文书可直接申请法院强制执行。根据中华人民共和国最高人民法院、司法部2000年9月21日的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书有(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上面的规定可知供用电合同不属赋予强制执行效力的债权文书。虽然供用电合同公证不具强制执行的效力,但是作为供电方与用电方(下转第69页)(上接第63页)约定的一些清还电费款协议还是可通过公证赋予强制执行效力。
三、在供用电合同中对解决争议条款的理解
(一)关于行政主管部门调解的问题
在供用电双方发生争议时,可以采取双方协商解决或调解解决方式,实践中常用的是政府协调方式。但这类调解所达成的协议是没有法律效力的,当事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。
(二)双方可按司法程序解决
是指或申请仲裁,根据我国法律提讼或申请仲裁只能选其一,不能同时适用。申请仲裁应注意以下几个问题必须事先订有有效仲裁协议或事后达成了仲裁协议,一个效的仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选择的仲裁委员会。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,可以协议补充,达不成补充协议的仲裁协议无效。
四、现行法律、法规对供用电合同的规定
(一)合同法对供用电合同规定为
《合同法》用了八个条款从供用电合的各方面作了规定,其中包括供用电合同的定义、履行方式、履行地、供电人安全供电义务、停电通知义务、用电人缴电费义务等。具体为第一百七十六条:供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。第一百七十八条:供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。第一百八十条:供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。第一百八十二条:用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。
(二)电力法律法规对供用电合同的规定为
法律解释论文范文第2篇
一、刑事和解的界定
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。
目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：
（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。
（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。
目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：
（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。
（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。
基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：
（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。
（三）严格审查和解协议的合法性、公正性、可行性。合法性是指协议内容在现行法律认可的范围内，没有违反法律的强制性规定。公正性是指和解协议的条件合理，双方当事人利益衡平。可行性是指协议关于道歉、赔偿的内容能够实际履行。如协议符合以上条件，法院可认定其效力。法院只有严格审查以上三性才能使双方的权利义务得到法律的保护。
法律解释论文范文第3篇
关键词：中国入世议定书超WTO(WTO-plus）”义务WTO法治
2001年12月，中华人民共和国加入世界贸易组织，这在国际贸易体制的上堪称最为引人瞩目的事件之一。中国的入世进程历时15年，令人翘首以待，也引发了专业人士和学者们的诸多评论。这些评论大多致力于中国的入世对世界经济、对中国所产生的潜在的冲击与影响，本文的主旨，则是探析中国的加入对WTO法律体制所具有的深远内涵。
《中华人民共和国加入议定书》[1]（此后简称为“中国议定书”或“议定书”）在WTO法律框架内是一个独特的协议。与任何其他的加入议定书不同，中国议定书并非又一个标准化的文件，相反，它包含了大量的特殊条款，这些条款阐释、扩展、修改或者背离了现存的WTO诸协定，其结果是使WTO的行为规则在适用于中国贸易时被显著修正了。
本文关注的是中国入世议定书中的一类特殊条款，这些特殊条款包含了超出现有的WTO协定所要求的义务。此类义务也被称为“超WTO（WTO-plus）”义务。在中国入世之前，只是在几个加入成员中存在着极其有限的一些“超WTO”义务，它们对WTO法律体制所产生的影响可以忽略不计。中国议定书的出现改变了这一情形。中国所承担的超WTO义务所涉范围广泛，涵盖中国的贸易管理体制（透明度、司法审查、地方政府、过渡性审议），中国的经济体制（市场经济承诺），以及新的WTO有关投资的规范（投资措施和给予外国投资者的国民待遇）。某些超WTO义务条款在议定书的文本中占据着显眼的位置，而另外一些则埋藏在中国加入工作组报告[2]（此后简称为“工作组报告”）不引人注目的条款之中。
与标准的WTO规则相比，这些超WTO义务对中国施加了更为严格的约束。因此它们可能会对中国的贸易产生积极的影响。然而，这些义务也引发了对WTO体制而言具有根本性的一个：WTO是否应该对个别成员设置“附加”（plus）规则。本文将分析中国承担的附加义务对WTO的规则体系及争端解决程序可能产生的负面影响。文章认为，将行为规则的制定建立在针对特定成员的基础之上（onamember-specificbasis）的作法是关税与贸易总协定时代的产物，根本上与以规则为基准的WTO体制不相吻合。
本文的结构如下：第一部分介绍中国的超WTO义务的产生背景及分析框架；第二部分根据现有的WTO规则将这些义务划分为七个种类；第三部分分析这些义务对WTO体制的积极的和消极的影响，以及这些义务产生的原因；第四部分阐明本文的结论以及改革WTO加入程序的若干建议。
一引言
（一）分析视角
通过对WTO法以下两个重要特征的把握，我们可以更好地理解中国议定书的独特性和中国的超WTO义务的含义：（1）WTO规则义务和WTO市场准入义务的区分；（2）与关贸总协定体制下规则体系的“零散性”迥然相异的WTO行为规则的统一性。
1．WTO规则义务与市场准入义务
WTO成员的义务可划分为两类：（a）遵守WTO行为规则的普遍性义务（规则义务）；（b）就特定货物与服务削减贸易壁垒所承担的个别义务（市场准入义务）。WTO行为规则载于《建立世界贸易组织协定》（《WTO协定》）及其附件，这些附件包括《1994年关税与贸易总协定》及其相关文件，《服务贸易总协定》(GATS),《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）,《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)等。[3]成员的市场准入义务则见于附录在GATT1994及GATS之后的成员各自的贸易与服务承诺减让表当中。
WTO成员的规则义务与市场准入义务在设计上是不同的。WTO的规则义务是统一的：原则上，所有成员都由《WTO协定》所规定的同一套行为规则来约束。[4]相反，WTO的市场准入义务则因国而异，每一成员承担的开放货物与服务贸易的具体义务各不相同，但根据最惠国待遇原则每一成员的市场准入义务必须适用于其他所有成员。[5]
规则义务与市场准入义务在修订的方式上也有不同。对于《WTO协定》，《1994年关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《关于争端解决规则与程序的谅解》以及《贸易政策审议机制》（合称“多边贸易协定”[6]）中任何条款的修改必须按照《WTO协定》规定的繁复而严格的程序来进行。[7]因此，要改变WTO规则是非常困难的。[8]然而，市场准入义务却可以在互惠的基础上定期地、或者在特定条件下随时进行修改、撤销或重新谈判。[9]因此，虽然市场准入义务与规则义务同为WTO条约义务，对成员具有相同的约束力，市场准入义务具有灵活性可以经常变更，而规则义务则具稳定性，不能轻易修改。
2．WTO规则的统一性（uniformity)与GATT的“零散性”（alacarte）
WTO行为规则的统一性被视为乌拉圭回合谈判的主要成就之一。[10]鉴于历史原因，GATT的规则体系在某种程度上是“零散”的，即成员的规则义务可以各不相同。由于《临时适用议定书》和各加入议定书中“祖父条款”的存在，GATT各成员只需在与既存的国内立法不抵触的条件下最大限度地适用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成员的加入议定书中可以规定特殊规则，其效力优于GATT条款。[12]尤为重要的是，在东京回合中达成的一些协议仅适用于那些同意受其约束的成员。[13]GATT的这种“零散性”（ālacarte）使其规则体系变得十分复杂混乱，损害了多边贸易体制的统一性和有效性。
乌拉圭回合谈判在结束多边贸易体制零散化的进程中迈出了决定性的一步。WTO各协定的“一揽子”适用禁止了成员对《WTO协定》的单方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,实现了GATT对所有成员的统一实施。[15]此外，《WTO协定》第2条第2款明确规定，多边贸易协定及其相关法律文件“是本协定的有机组成部分，对所有成员具有约束力”。由此，《WTO协定》在多边贸易体制历史上首次建立起了一套统一的行为规则。
（二）“超WTO”义务的出现
1．《WTO协定》第12条：体制中的漏洞
在《WTO协定》的统一体制下，加入成员的义务原则上应与原有成员的义务相同。然而，《WTO协定》中关于加入事项的条款却为背离这一原则的作法打开了方便之门。《WTO协定》第12条第1款规定：“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定”。（着重号为作者所加）这一条款沿袭了GATT第33条的规定。与关贸总协定的加入相同，申请加入WTO的国家或单独关税区为获得参加多边贸易体制的益处，必须以降低其货物与服务贸易的壁垒作为谈判的“入场券”。因此加入WTO的条件主要是加入方承诺的市场准入义务。但《WTO协定》第12条并未对加入方与WTO议定条件的内容加以任何限制。[16]从法律上说，任何成员都可以与加入方就加入事项谈判任何其他条件，包括针对特定加入方的特殊规则义务。第12条的规定使得WTO针对特定加入成员修改现行行为规则成为一种可能。
2．WTO《加入议定书》的标准格式
尽管《WTO协定》第12条授权宽泛，WTO加入的实践却体现出对保持WTO规则体系统一性的努力。[17]1995年以来，共有16个国家(地区)加入了WTO,其中11个为转型经济国家（前中央计划经济国家）。[18]这16份加入议定书均成为“《WTO协定》的组成部分”。[19]除中国加入议定书外，其他每个议定书的主要条文都是由不超过两页的标准条款组成，涉及的是有关加入事项的一些必要的程序性和技术性问题。议定书采用标准文本表明，约束加入成员的实质规则与适用于原有成员的实质性规则并无不同。
3．超WTO义务的起源：工作组报告中的承诺
然而，这些加入议定书的标准条款之一提及相关工作组报告中的某些段落并将其纳入到加入议定书当中。这些被纳入议定书的工作组报告的内容也由此具有了与议定书本身条款效力相同的约束力。纳入议定书的工作组报告内容因国而异，但通常都包含了对WTO规则的一些特殊承诺。[20]除中国议定书外，这些承诺大致可分为以下几类：
（1）保证遵守现行WTO规则，如承诺使某些国内措施符合相关WTO规则；
（2）承担与WTO各协定中所允许的过渡期有关的义务，如承诺放弃发展中国家成员享有的有关过渡期的特殊条款；
（3）允许加入成员暂时背离WTO规则、或背离货物减让表中所包含的市场准入的承诺；
（4）承担多边贸易协定之外的某些规则义务，这些规则涉及加入成员关于履行“WTO义务和其他国际义务”、私有化、地方政府、政府采购、民用航空器贸易以及法律法规的公布等承诺。[21]
与前三类承诺不同，第四类承诺为加入成员设置了超出WTO多边贸易协定所要求的义务。这些义务也就是所谓的“超WTO义务”。[22]超WTO义务体现得最为广泛的是关于加入《政府采购协定》（WTO下的一项复边协定）的承诺[23]以及转型经济国家就其私有化进程不断提供信息的承诺。[24]
在中国入世以前，已经有一些WTO成员对加入过程中超WTO义务的产生表示了关注。[25]一些成员认为，要求加入国政府承担比原有成员更为严格的义务的做法属于经济权力的滥用，他们警告说WTO应注意避免将成员划分为两个阶层。另一些成员则认为并不能对“超WTO义务”问题作出简单结论，因为原有成员在WTO下的义务也会不断增加，从而实现某种互惠。[26]
（三）《中国加入议定书》：WTO条约体系中一份独特的法律文件
与所有其他WTO加入议定书不同，中国加入议定书并非一个标准文件。它是由11页正文、9项附录（包括中国的产品及服务承诺减让表）以及纳入到议定书中的143段工作组报告组成。[27]议定书的正文包含了17个部分的实质性条款（包括56段及众多分段）。[28]纳入到议定书中的143段工作组报告大部分包含了规则性承诺。因此，中国加入议定书涉及的范围非常广泛，制定了一套在中国与其他WTO成员之间适用的特殊规则。
中国加入议定书的特殊条款可划分为以下三类：
1.现有规则承诺。这类承诺包括确认中国将遵守现有的WTO规则、[29]同意中国将不援引各多边贸易协定之下的向发展中成员提供过渡期的特殊条款。[30]议定书中大部分的条款（包括许多被纳入的工作组报告的内容）属于这一类承诺.
2.“超WTO(WTO-plus)”义务。此类条款对中国施加比多边贸易协定要求更为严格的约束，涉及的事项包括透明度、司法审查、地方政府、外国投资、外国投资者的国民待遇、经济改革、政府采购以及贸易政策审议等。
3.“负WTO（WTO-minus）”准则。这一类特殊规则降低现有的WTO约束标准，减少中国作为WTO成员所享有的权利。它们主要是有关贸易救济的规则，即反倾销、反补贴、和保障措施。[31]这些规则或改变、或背离了多边贸易协定的规则或原则，抑或是在现有的多边贸易协定中无法找到其明确的制订依据。其中有关反倾销和保障措施的特殊规则规定了有限的适用期，[32]但有关补贴的特殊规则却永久适用。
以上第一类条款不会改变现有的WTO行为规则，尽管某些条款可能会产生阐释WTO规则的效果。[33]然而，第二类条款扩展了WTO的行为规则，第三类则修改了WTO贸易救济规则。大部分的“超WTO”条款和全部的“负WTO”条款是中国议定书所独有的。因此，议定书在WTO条约体系内创设了一套在WTO框架下调整与世界第六大贸易国之间全部贸易关系的新的规则。[34]
中国专用规则的产生对WTO体制提出了许多新的问题，它对多边贸易体制潜在的深刻影响将在未来若干年内显现出来。限于篇幅，本文仅探讨中国的超WTO义务及其对WTO法律体制的影响。
二中国的超WTO义务
中国政府承担的主要超WTO义务涉及以下几个领域：（1）透明度，（2）司法审查，（3）统一管理，（4）国民待遇，（5）外国投资，（6）市场经济，（7）过渡性审议。此外，尽管启动加入谈判的具体日期还未得到确定，中国已经对两个诸边协定，尤其是《政府采购协定》作出了某些承诺。[35]
（一）透明度
透明度是WTO体制基本的价值取向之一——开放的市场要求透明的规则和程序。[36]《GATT》、《GATS协定》、《TRIPS协定》以及其它的WTO协定都含有关于成员国内制度透明度的条款。[37]根据这些条款，WTO成员应该：（1）在影响进出口的法律、条例、国际协定、司法判决、行政规章及其他普遍适用的有关措施实施或生效前，及时予以公布，以便使其他成员方政府及商家了解其内容，（2）对这些法律、条例、决定及措施的任何变更，应通知WTO和其他成员。
中国议定书及工作组报告的若干段落都涉及到透明度问题。[38]中国对透明度要求的承诺主要体现在法律法规的公布方面,议定书要求中国政府:
1.只执行已公布的,且公众易于获取的有关或影响贸易的法律、法规及其他措施;
2.在实施或执行前公布所有有关贸易的法律、法规及其他措施;
3.指定一官方刊物用于此类公布.定期出版该刊物,并使个人和易于获得该刊物各期;
4.设立一个或多个的咨询点,以使任何个人、企业或WTO成员能够获得所公布的措施的全部信息;
5.在收到提供此类信息的请求后30天内(例外情况下45天内)作出答复,以书面形式向有关当事人提供延迟的通知及其原因.向WTO成员作出的答复应全面并代表中国政府的权威意见.向个人和企业提供的信息必须准确可靠.
6.在有关法律、法规或其他措施在指定的刊物上公布之后但实施之前，提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间(涉及国家安全的法律法规，确定外汇汇率或货币政策的特定措施以及一旦公布则会妨碍法律实施的其他措施除外).
7.将有关贸易的所有法律、法规及其他措施译成至少一种WTO正式语文,并在实施或执行后90天内使WTO成员可获得译文文本.[39]
上述1项至4项所设立的义务基本上确认或阐释了现有的WTO规则,而5、6及7项的要求则显然未包含在任何一个WTO协定当中。下面对这些超WTO规则进行分析。
1.征求公众对法律法规的意见的义务
WTO成员并无义务就其拟议中的全部有关贸易的法律法规征求公众意见。根据现有WTO规则,WTO成员只是在有限的几种情况下有义务征求其他成员的意见.例如,《技术性贸易壁垒协定》规定，在以下情况下成员应提供一段合理的时间以使其他成员可对拟议中的技术性法规提出书面意见,据其他成员的请求讨论这些意见,并对这些意见予以考虑：(1)缺少有关的国际标准,或拟议中的技术法规与有关国际标准不一致，(2)拟议中的技术法规可能对其他成员的贸易有重大影响。[40]《实施卫生与植物卫生措施协定》也有类似的要求.[41]
比较而言,中国承担了就范围广泛的法律法规征求公众意见的普遍义务。议定书要求中国就“全部有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权及外汇管制的法律，法规和措施”提供在实施之前向有关主管机关提意见的合理时间，除非这些法律、法规、措施涉及国家安全、确定外汇汇率或货币政策，以及一旦公布将会妨碍其实施。[42]虽然征求意见的期间是在这些法律法规公布之后，而且有关主管机关并无义务考虑这些意见，但这一条款的目的显然在于给予公众一个机会，以便在已公布的措施实施之前对其施加影响。由于议定书并未明文限定所要征求的意见必须来自WTO的其他成员，任何个人或团体都有权提供意见。使范围如此广泛的中国法律法规受到征求公众意见期间的约束的作法显然超出了现有WTO规则的要求。
2．答复信息咨询的义务
按照WTO各协定的要求，WTO成员只是在有限的几种情况下有义务对来自其他成员的咨询贸易信息的请求作出答复。例如，GATS规定成员方对任何其他成员就有关或影响GATS实施的普遍适用的国内措施、或已签署的国际协定的具体信息的咨询请求，应迅速予以答复。[43]《TRIPs协定》要求成员“应准备就另一成员的书面请求”，提供有关《TRIPs协定》规定事项的法律法规及普遍适用的司法终局裁决和行政协定以及双边协议的信息。[44]
对比之下，议定书要求中国政府对“任何个人、企业或WTO成员”提出的有关或影响“货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制”的请求给予答复。[45]答复必须在收到请求之后的固定期限内作出——一般情况下30天、特殊情况45天，延迟的通知及原因必须以书面形式向有关当事人提供。此外，答复还必须符合一定的“质量”要求：对WTO成员的答复必须“全面”和“权威”，对个人和企业的答复必须“准确”而“可靠”。显而易见，与任何其他WTO成员承担的义务相比，这些条款要求中国履行的相关义务在范围上大为扩展，在内容上也更加严格。值得注意的是,中国不仅对其他WTO成员承担了此项义务，也向“任何个人和企业”承担了这项义务。
3．提供译文的义务
现有的WTO规则并未要求一个官方语言非、法语或西班牙语的成员，负责将其所有的有关或影响贸易的法律法规和措施翻译为上述三种WTO正式语文中的一种，更未要求在这些法律法规或措施实施或适用后90天内提供翻译文本。工作组报告第334段规定了这一特殊义务并被纳入到议定书当中。鉴于中国中央和地方政府每年可能颁布上百种与贸易相关的法律法规和措施，中央政府仅为搜集相关的地规及规章措施可能就要用去数月时间。[46]因此，将这些法律法规和措施全部译成上述三种语言中的一种并保证在其实施后90天内使所有的WTO成员都能获得译本，对于中国政府来说如果不是一个难以完成的任务的话，也将是一个沉重的负担。[47]
贸易商及投资者们多年来一直抱怨中国的法律体系缺乏透明度。中国的幅员辽阔，地区差异大，法律体系也远未成熟，这些都使得外国企业和个人难以在需要时找到可适用的规则。中国议定书中规定这些特殊的透明度条款，其目的在于在最大程度上完善中国的法律体系，因此可以认为这些条款对中国的民主及法治进程的发展是十分重要的。然而，细究之下我们可以发现，议定书殊的透明度条款不仅超出了现有WTO规则的要求，也可能是为中国政府设定了一些不切实际的、因而注定将会被违反的义务。[48]
（二）司法审查
GATT、GATS和《TRIPs协定》都包含了有关对成员的行政决定进行独立审查的条款。[49]这些条款要求成员提供机会，使得一个司法或行政庭能够对有关的行政行为进行客观和公正的审查。为保证审查的客观公正性，审查庭必须独立于作出有关行政行为的机构。然而，成员并无义务设立一个与其宪法结构或法律体制的性质不一致的审查机制。[50]
议定书第2条（D）项和工作组报告的第76－79段（其中第78段和79段被纳入议定书）为中国设立了有关司法审查的具体义务。议定书第2条（D）项由以下两部分组成：
1．独立的审查庭。中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与GATT第10条第1款、GATS第6条和《TRIPs协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政裁定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且与审查事项的结果无任何实质利害关系。
2．上诉权利。审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关提出上诉的机会。上诉审查的决定及其理由应以书面形式提供。上诉人应被告知是否有进一步上诉的权利。
以上关于独立审查庭的规定基本上确认了GATT、GATS和《TRIPS协定》中现有的义务，尽管这些规定进一步阐释了有关义务的内容。然而关于上诉权利的规定却比GATT、GATS和《TRIPs协定》所要求的义务更加严格。在GATT第10条下，对一个独立审查庭的的决定进行上诉仅是一种可能性。[51]GATS则没有关于审查结果上诉的条款。虽然《TRIPs协定》确认了对行政最终裁定的司法审查制度，但有关初步司法裁决的上诉权利必须符合成员国内法律中有关案件重要性的司法管辖权的规定。[52]相比之下，中国必须给予所有案件的当事方就独立审查庭的裁定向司法机构上诉的权利，不论初步审查是由司法庭还是行政庭作出。此外，有关以书面形式向上诉方提供说明理由的裁决以及告知上诉方进一步上诉权利的义务也超出了现有WTO规则的要求。[53]不仅如此，中国在议定书下的司法审查义务是无条件的，这与GATT、GATS和《TRIPs协定》有关豁免与成员现有法律体制不一致的司法审查的规定形成对照。[54]
值得注意的是，议定书中的司法审查条款综合和概括了GATT、GATS和《TRIPs协定》中有关条款的各项规定。由于议定书对涉及货物贸易、服务贸易或知识产权的行政行为不加区分地设定了同一种司法审查标准，因此对中国来说，GATT、GATS和《TRIPs协定》中相关条款之间的差异可能已不再具有意义。然而，我们并不能确定议定书中的条款能够在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs协定》中的具体要求，这一问题只能留待议定书的解释者以个案处理的方式予以回答。[55]
（三）统一实施
原则上，WTO协定应该适用于每一成员的全部关税领土，包括其地方政府，[56]成员应以“统一、公正和合理的方式”实施所有的法律、法规、判决和裁定。[57]然而，成员究竟在何种程度上必须保证在其全部领土内统一实施WTO规则并非完全清楚。从字面上看，成员们仅被要求“采取其可采取的合理措施”来保证其领土内的地方政府及主管机关遵守GATT和GATS的规定。[58]因此可以说，只要中央政府已经采取了其权限之内的所有合理措施来保证地方政府对协定的遵守，那么即使地方政府违反了GATT和GATS的规定，中央政府也并未违反相关义务。[59]虽然这一“合理措施”标准原是出于联邦政府无宪法权利控制其下级政府的考虑，[60]但《WTO协定》中并没有条款明确排除对非联邦制成员也应适用相同的标准。正是由于这一背景，要求加入成员保证其地方政府完全遵守WTO规则被认为是一种“超WTO”义务。[61]
然而，应该明确的是，“合理措施”标准并不能解除成员因其地方政府违反WTO协定而应承担的责任。根据条约法的原则，一个成员不能援引其国内法作为不履行WTO各协定义务的理由。[62]WTO规则也允许一成员因另一成员的地方政府所采取的措施而诉诸WTO争端解决程序。[63]在此意义上，一个成员是否已采取了合理措施来保证地方政府对WTO规则的遵守，在实践中已无太大的意义。
按照议定书，中国政府作为一个非联邦制的政府组织结构，承担了以下有关其地方政府的义务：
1．废止与WTO义务不一致的地方性法规。议定书明确要求“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务”。[64]中国必须“及时废止与中国义务不一致的地方性法规、地方政府规章和其他措施”。[65]
2．统一、公正与合理地实施法律。中国应以统一、公正即合理的方式，适用和实施“中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府或适用的地方性法规、规章及其他措施”。[66]
3．建立投诉机制。中国应建立一种机制，使个人和企业可向国家主管机关提请注意有关贸易制度未统一适用的情况。[67]如未统一适用的情况被证实，中国主管机关必须迅速采取行动，运用中国法律下可获得的补救措施并考虑中国的国际义务和提供有意义补救的必要，处理这一情况。中国主管机关应以书面形式将其采取的决定和行动及时告知投诉的个人或实体。[68]
上述有关统一实施法律法规的义务比起GATT和GATS所明确要求的要更为具体而严格。它们不仅涉及GATT和GATS的实施，而且也涵盖了其他任何适用于中国的WTO条款。在这些义务中，有关建立投诉机制的要求是中国所独有的，任何其他的加入成员都未被要求承担此项义务。
（四）国民待遇
国民待遇作为WTO的一项主要义务，适用于货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权各领域。然而，国民待遇义务的范围却因具体的WTO条款的而有所不同。因此，在议定书中的超WTO国民待遇义务之前，有必要回顾一下在WTO诸协定中国民待遇义务各自具体的适用范围。
GATT下的国民待遇仅适用于进口产品，即已清关并完成了其他进口程序的货物。GATT第3条要求WTO成员在以下两方面给予从任何其他成员进口的产品不低于同类国内产品所享受的待遇：（1）国内税和其他国内收费，（2）产品在国内销售、购买、运输、分销或使用方面的所有，规章和要求。
GATT国民待遇的适用范围在乌拉圭回合之后延伸至某些可能影响进口货物的国内销售的投资措施。《与贸易相关的投资措施协定》（TRIMs）禁止成员采取任何与GATT第3条或第11条不一致的投资措施。[69]TRIMs确认，以下两类法律法规属于不符合GATT第3条国民待遇义务的投资措施：（a）要求购买或使用国内产品（当地成分要求）；（b）将企业购买或使用进口产品的数量限制在其出口本地产品的数量或价值之内（贸易平衡要求）。[70]由于这些要求使国内产品相对进口产品处于优先地位，因此它们被认为与GATT第3条第4款不符。
GATS中的国民待遇义务仅限于成员在其服务贸易减让表中作出的具体承诺，[71]这点与GATT的国民待遇义务不同，因为后者适用于所有进口货物，无论其是否被列于成员的货物贸易减让表当中。对于已经作出市场准入承诺的服务部门，成员必须给予其他成员的服务及服务提供者不低于其本国同类服务和服务提供者所享有的待遇，该待遇范围涉及所有影响服务提供的措施，但以成员在服务贸易减让表所设的条件为限。
《TRIPs协定》中的国民待遇条款要求成员在《TRIPs协定》中所规定的知识产权保护方面给予其他成员的国民以不低于其给予本国国民的待遇。[72]此项义务以《TRIPs协定》规定的范围为限。[73]
涉及国民待遇的条款散布在中国议定书的全文当中。[74]其中一些条款仅确认既存的WTO义务，[75]而另外一些则规定了WTO各协定中未涉及的国民待遇义务。这类超WTO规则主要是要求中国向外国个人及企业就其在中国的投资和商业活动提供国民待遇。
1.有关影响在中国境内生产条件的国民待遇
议定书第3条规定，“除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：
（1）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销、或销售的条件；及
（2）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。”
这一国民待遇义务适用于影响外国人及外国投资企业[76]在中国境内生产、营销和销售产品的条件。这一义务明显超出了GATT第3条的范围，因为该条仅给予进口产品以国民待遇；也超出了TRIMs的范围，因为TRIMs关注的是与GATT第3条不一致的措施。同样地，这一义务也明显超出了GATS国民待遇的范围，因为中国在GATS下的国民待遇义务仅以中国服务贸易减让表中所列的特定服务部门为限。
2.与贸易权有关的国民待遇
作为其市场改革承诺的一部分，[77]中国承担了逐步放宽国营贸易体制的义务，并承诺在加入WTO之后三年内给予所有在中国的企业进出口贸易权。[78]议定书明确，“除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。”[79]此外，“对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。”[80]
这些条款涉及的是外国人在中国的商业和贸易机会方面的国民待遇，而非进口货物的待遇，因此它们超出了GATT第3条和TRIMs的范围。虽然进出动可被划为服务部门的一种，但它们却并未被列入中国的服务贸易减让表中，因此也不在GATS国民待遇条款的调整范围之内。[81]由此，我们可以得出结论，中国有关贸易权的国民待遇义务超出了现有WTO规则的要求。
3.中国国民与外国国民之间的平等待遇
除议定书中具体的国民待遇条款之外，工作组报告第18段规定了一项总括性的承诺：“中国代表进一步确认，中国将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇。”此项承诺被纳入到议定书当中。从字面上看，这项对中国企业及所有在中国的外国企业和个人给予相同待遇的承诺在其适用范围上没有任何限制。[82]这种无限制的国民待遇义务也许并非中国政府的本意，[83]但就其内容而言，这一条款无疑超出了所有的WTO协定所规定的国民待遇义务的范围。
以上分析的中国议定书当中的国民待遇条款主要涉及的是外国国民在中国的贸易及投资活动方面的待遇。给予外国投资者以国民待遇通常靠双边或地区性的投资协定规定。[84]虽然贸易与投资的密切相关，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外还没有涉及到投资问题。显然，议定书要求中国在投资活动方面给予外国人国民待遇的规定超出了现有WTO协定的范围。
（五）投资措施
如前所述，除了TRIMs所规定的被认为是直接影响了货物贸易的投资措施以及GATS所调整的影响服务贸易的投资措施以外，现有的WTO框架并未对成员方政府限制跨国投资的措施进行约束。按照TRIMs的规定，成员方不得采取对进口产品有歧视性效果的投资措施（违反GATT第3条）或对进出口产生限制的投资措施（违反GATT第11条）。具体而言，TRIMs禁止的投资措施包括：当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求以及出口限制。[85]
议定书明确重申了中国在TRIMs下的义务。[86]此外，议定书第7条第3款对中国设定了一项特殊义务：“在不损害本议定书有关规定的情况下，中国应保证国家和地方各级主管机关对...投资权的任何其他批准方式不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者；或任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行与开发等”。这一义务在工作组报告第203段（纳入议定书）中得到进一步阐释：“...投资的分配、许可或权利将不以国家或地方各级主管机关所规定的实绩要求为条件，或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿，包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投入物或技术转让等间接条件的影响。投资许可...应不考虑是否存在与之竞争的中国国内供应商。在与其在《WTO协定》和议定书（草案）项下义务相一致的情况下，企业的合同自由将得到中国的尊重。”
上述条款中包含的是中国向外国投资提供市场准入的一个全盘承诺。[87]根据这一承诺，中国不得以任何形式的实绩要求作为批准外国投资的条件，也不得以保护国内产业为目的而限制外国投资。这样一种放松对外国投资市场准入管制的普遍性义务远远超出了TRIMs要求的范围。[88]
中国承担的有关投资的普遍性义务加之上文所述的给予外国投资者国民待遇的承诺在WTO法律框架内是没有先例的。多年以来，无论是在WTO/GATT框架之内或之外，投资政策的自由化问题都是多边谈判的重要议题之一，然而迄今为止，在多边层次上制订一个完整的投资协定的努力仍未取得成功，[89]甚至对特定的投资措施是否会对贸易产生扭曲的效果这一问题也未取得共识。[90]许多中国家十分看重制定其自身发展战略的权力，而外资政策正是发展战略的重要组成部分。在乌拉圭回合中，正是由于缺乏对投资问题的共识才导致了范围十分有限的TRIMs的产生，该协定反映了成员之间不同观点的调和与妥协。在此背景之下，中国有关外资政策的全盘承诺堪称非同寻常，尽管这一承诺对未来WTO有关投资问题的谈判的意义与影响尚待观察。
（六）市场经济承诺
WTO各协定虽没有要求成员必须实行某种特定的经济制度，但多边贸易体制却是建立在市场经济假设之上的。因此，如何将中央计划经济，或称“非市场经济”（NMEs），纳入到多边贸易体制当中曾是多边贸易体制上的一项重大挑战。[91]冷战结束以后，大多数的前中央计划经济国家向市场经济转型，这一问题也随之不再凸显。在中国入世之前有10个转型经济国家加入了WTO.[92]鉴于其经济的过渡性质，所有这些国家都就其市场导向的经济改革作出了某些承诺。然而，这些承诺大多是确认对特定WTO规则的遵守，或者是对已有的市场经济实践进行认定。[93]唯一的例外是关于持续地就私有化进程提供信息的承诺，这是WTO体制所未规定的一项义务。[94]
与其他的转型经济国家相比，中国作出的市场经济承诺并不限于确认将遵守WTO规则或对经济现状进行陈述。相反，中国的承诺是一种持续的（onanongoningbasis）义务，[95]其中最为重要的有以下几项：
1．由市场力量决定价格
议定书第9条对中国规定了一个总括性的市场经济义务：除议定书附件4中所列的产品和服务以外，“中国应允许每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定。”附件4列出的产品和服务部门可在符合WTO规则的前提下实行价格控制，它们包括：（1）可实行国家定价的四类产品（烟草、食盐、天然气和药品）和四类服务（公用事业、邮电服务、景点门票费、服务）；（2）可实行政府指导价的六类产品（粮食、植物油、成品油、化肥、蚕茧和棉花）和六类服务（运输服务，专业服务，服务，银行结算清算、传输服务，住宅销售价格和租用服务，以及医疗服务）。除非在特殊情况下，并须通知WTO，否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制。同时，中国承诺将尽最大努力减少和取消这些控制。[96]
由市场决定全部价格（少数指定的产品和服务除外）的义务体现了中国政府对以市场为基础的经济体制的根本性的承诺。在某种意义上，这一承诺是中国所承担的所有WTO义务中最为重要的一项，因为实现这一承诺将最终保证中国的经济体制与WTO体制相契合。
2.不对国有及国家投资企业施加影响
与其他转型经济加入成员不同，中国议定书中没有任何关于私有化的内容，这是因为中国政府没有象其他转型国家那样实行大规模的经济私有化。但中国对“国有及国家投资企业”作出了一些普遍性的承诺。[97]具体而言，中国保证“所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO规定》相一致的方式进行的除外。”[98]
这一承诺的前一部分几乎照搬了GATT第17条第1款b项有关对国营贸易企业施加特定约束的内容。议定书将GATT的这一要求延伸至所有的国有或国家投资企业，无论这些企业是否从事外贸经营活动。此外，中国政府承诺将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，这一义务从未被明确规定在任何WTO协定当中。
3.放宽外贸体制
在入世之前，中国限制拥有进出口权的公司的数量，并对此类公司可进口和出口的产品进行控制。[99]根据议定书第5条第1款，中国承诺将“逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后三年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易”，但议定书附件2A中所列的货物除外。[100]如前所述，根据中国承担的超WTO国民待遇义务，未在中国进行投资或注册的外国个人或企业也将享有此种贸易权。[101]议定书附件2B规定了含有245种具体货物的放开计划表，被纳入议定书的工作组报告的一些段落又对此进行了详细阐述。[102]中国承诺将在三年过渡期内“完成所有执行这些规定所必须的立法程序”。[103]
对于仍然实行国营贸易的货物，议定书对中国规定了若干义务。议定书第6条要求中国政府应“避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导，但依照《WTO协定》进行的除外”。此外，中国必须“保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明，并符合《WTO协定》”，并向WTO提供“有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息”。[104]中国关于国营贸易的义务在工作组报告的一些段落里又得到进一步的阐释。[105]中国所承担的这些特殊义务都在GATT第17条有关国营贸易企业和GATT第8条有关垄断或专营贸易服务提供者的义务之外。
需要澄清的是，以上所讨论的市场经济承诺，因其并未被任何一个WTO协定所要求，所以从技术层面上理解属于“超WTO”义务。然而，鉴于这些承诺反映了WTO体制的市场经济假设，它们并不见得使中国受到比其他传统的市场经济国家更为严格的约束。
（七）过渡性审议
按照《WTO协定》附件3中所规定的贸易政策审议机制（TPRM），所有WTO成员的贸易政策及实践均应接受定期审议。审议的目的在于，提高各成员贸易政策和实践的透明度并使之得到理解，帮助成员更好地遵守多边贸易协定的规则和义务，以使多边贸易体制更加平稳地运行。[106]每一成员接受审议的频率取决于他们在一最近代表期的世界贸易中所占的份额：按此确定的前四名成员（美国、欧盟、日本和加拿大）每2年接受审议一次，其后的16名成员每4年审议一次，其他成员每6年审议一次，但对最不发达国家成员可确定更长的间隔期限。审议由贸易政策审议机构（作为总理事会的职责之一）负责实施。[107]自WTO成立以来，贸易政策审议机构已完成了一百多次的审议。[108]
在TPRM之外，议定书第18条建立了一个特殊的过渡性审议机制，以检查中国对WTO义务的履行情况。根据过渡性审议机制，中国将在入世后头10年内接受总共9次的审议：前8次审议在加入后8年内每年进行；最终审议将在第10年或总理事会决定的较早日期进行。每次审议均须通过两个层次，先由授权涵盖中国的承诺的16个WTO下属机构进行审议，[109]然后由总理事会再行审议。每次审议之前，中国须向16个WTO下属机构提供议定书附件1A中所列的信息（议定书附件1A对中国在《WTO协定》及议定书中所作的各类承诺列出了一个全面的清单）。下属机构将审议结果向总理事会报告后，由总理事会依照附件1B所列的框架再行审议。总理事会可根据审议结果向中国提出建议。
因此，在贸易政策审议方面，中国将比任何其他的WTO成员受到更为严格的约束。在加入后头10年内，TPRM所规定的正常的贸易政策审议将不被适用[110]，取而代之的是WTO对中国遵守WTO规则及其特殊承诺情况的持续的监控。此外，在过渡性审议机制下，总理事会有权向中国提出建议，这一权力是TPRM所没有的。尽管此类建议的法律约束力并不明确，[111]中国肯定会被期望在今后的实践中参照这些建议。
需要指出的是，过渡性审议机制显现出与TPRM不同的性质。如前所述，TPRM的目的在于提高成员贸易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成员的贸易政策和实践对多边贸易体制的影响作出评估。因此，TPRM下的审议“无意作为履行各项协定下具体义务或争端解决程序的基础，也无意向各成员强加新的政策承诺”。[112]正因为如此，TPRM被排除在《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的适用范围之外。[113]相比之下，过渡性审议的目的在于保证中国对其WTO义务的履行和遵守。[114]与TPRM不同，过渡性审议机制将在DSU的适用范围之内，因为议定书作为《WTO协定》的组成部分属于DSU的“适用协定”（“coveredagreement”）之一。因此可以认为，中国承担的有关过渡性审议的义务将可通过WTO争端解决程序实施执行，过渡性审议的结果也可以作为要求中国履行WTO义务的基础。[115]
对中国设置这样一个单独的更加严格的审议机制的正当理由是什麽并不清楚。[116]过渡性审议的性质既然如此，首次审议过程中充满了矛盾与冲突就不奇怪了。[117]首次审议在2002年12月结束，但对中国履行义务的情况没有作出任何结论，总理事会也没有提出任何建议。[118]未来审议效果如何尚有待观察。
三超WTO义务对WTO法律体制的影响
（一）超WTO义务的性质及其可执行性
应该强调，以上所讨论的超WTO义务的性质并非中国的单方承诺或仅仅是为中国设立的努力目标，而是WTO关于特定国家的规则义务。与WTO体系中以特定成员为基础的市场准入义务一样，这些超WTO规则义务虽然仅由中国承担，但却“代表了全体成员的共同协定”。[119]
中国入世议定书（包括工作组报告中有关规则的承诺）构成“《WTO协定》的组成部分”。[120]议定书由此成为《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的“适用协定”之一，其全部条款可以通过WTO争端解决程序执行。按照DSU的规定，一成员未履行其在适用协定项下的义务的情况，可被视为初步构成了利益丧失或减损的事实。这就意味着一种推定，即这一对规则的违反给其他成员造成了不利影响，此时应由被指认为违反义务的成员来决定是否反驳此项指控。[121]因此，如果中国未能履行所承担的任何超WTO义务——无论是由市场决定所有货物及服务价格的义务还是翻译所有有关地规的义务，那麽任何其他成员都可以通过WTO争端解决机制来寻求补偿，[122]此时必须由中国来证明其不履行对相关成员并未产生不利影响。换言之，对中国来说，违反超WTO义务的后果与违反标准的WTO规则的后果是相同的。
（二）超WTO义务背后未被说出的“理由”（Unspoken“Rationale”)
也许加入议定书最令人惊讶的地方在于，它对为什么需要制订一套单独适用于中国的特殊规则没有任何解释。在长达数百页的议定书和工作组报告里，没有一段对给予中国这种区别待遇的依据和目的进行阐释。[123]显然，标准的WTO规则在规范中国贸易方面被认为是不充分的，因此需要附加特殊规则。但究竟是中国的哪些特殊情况导致了它应当接受任何其他成员都未曾被施加的特别约束呢？在缺乏官方解释的情况下，我们只能对这个问题的答案进行推测。
显而易见，中国与其他WTO加入成员之间的最大区别在于它的经济规模。中国目前是世界第六大贸易国。[124]虽然其进出口额仅占世界贸易总额的4％，但由于人口众多，劳动力供应充足且成本低廉，不断深化的经济改革正在释放出巨大的能量，中国的经济增长潜力是巨大的。主要的贸易大国们一方面感受到中国产品的竞争威胁，另一方面急切地寻求更多的进入广大的中国市场的机会，这促使它们不仅要求中国作出尽可能多的市场准入承诺，还不惜裁剪WTO规则，以求从中国交易中获取更多的利益。
然而，对中国实行区别待遇的动机并不等同于这种区别待遇的“理由”（“rationale”）。每一项中国特有规则的制订肯定都有其原因。上文分析的超WTO义务可大致归为三类：（a）加强法治的义务（包括有关透明度、司法审查、统一管理及过渡性审议的承诺）；（b）实行市场经济的义务；（c）开放投资的义务（包括有关投资措施和对外国企业的国民待遇义务）。其中每一类义务所依据的“理由”可有所不同。
如前所述，议定书中的市场经济义务提供了中国经济体制与WTO体制相适应的保证。鉴于《WTO协定》中缺乏如何将非市场经济国家纳入多边贸易体制的条款，中国又是一个从非市场经济脱胎出来的庞大的转型经济体，这类义务的意义和必要性很容易理解。
对于超WTO的法治性义务而言，它们的合理性就不那么明显了。固然中国在实施贸易法规方面存在着许多问题，因此可能有必要对其施以更为严格的法治约束以保证其履行WTO义务。然而，中国的这些问题在其他发展中国家或转型经济成员当中也同样存在。为什么WTO现有的关于透明度、司法审查及贸易政策审议的规则仅仅在对中国适用时被认为是不够充分的？
就开放投资方面的义务而言，其“理由”就更不明确了。既然现有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的条款之外并未对投资措施进行规范，那末这类义务的规定当然不会是出于遵循WTO法的必要。实际上，此类义务旨在要求中国进一步开放外商投资市场。这一目标虽对贸易大国的利益至关重要，却不属于WTO现有的规范内容。
显然，中国被要求承担超WTO义务的主要原因在于它在世界贸易与投资中占有的重要地位。然而，这一未被说出的“理由”给WTO法律体制提出了一个严肃的问题：WTO是否应该根据个别成员在世界贸易中的重要程度而要求其承担额外的规则义务（区别于市场准入义务而言）？如果回答是肯定的，那么衡量这一重要程度的标准应当是什么？缺乏对中国特有规则的原理的明确阐释不仅使我们对这些问题感到困惑，也将给WTO争端解决机制带来潜在的压力，后面将对这点进行讨论。
(三）对WTO法的积极影响
中国议定书中的超WTO规则应当可以对中国和世界贸易产生有益的影响。原因是，这些附加规则总体上与WTO贸易自由化的目标相一致，制定这些附加规则旨在加强而非削弱WTO多边贸易体制的规范。一个更加透明、统一和开放的中国的贸易及投资体制无疑将有力地推动其自身贸易与投资的发展，从而推动全球货物和服务贸易的增长。
除对中国和世界贸易的影响之外，超WTO规则还可能对WTO法律产生某些积极作用。
1．市场经济义务：为WTO法填补空白
在诸多的中国超WTO义务当中，市场经济承诺对于WTO法律体制来说可能具有特殊的意义。如前所述，尽管WTO规则是建立在市场经济假设的基础之上的，但《WTO协定》并没有规定成员必须实行任何特定的经济体制。为此，在融合非市场经济体制方面WTO体制被认为是不够完善的。不管正确与否，对WTO体制不能有效规范非市场经济的考虑也延伸到正在经历从中央计划经济向市场经济的过渡的转型国家。[125]在此前转型经济国家的加入实践中，有关的WTO加入工作组对申请方经济体制的某些方面进行了审查，并要求申请方就其市场经济改革作出某些承诺。然而，在这些转型经济国家的加入议定书中，没有任何一个包含了实质性的市场经济义务。[126]
因此，中国议定书是第一个为成员规定了市场经济义务的WTO法律文件。[127]鉴于WTO规则里没有关于“市场经济”的定义，中国的市场经济义务——特别是有关由市场决定所有产品和服务价格（某些特定种类除外）的义务和有关国有企业的义务——反映了WTO成员对市场经济标准的一种理解。在此意义上，议定书中有关市场经济义务的条款有助于填补WTO法中的一个空白，也有助于在未来明确转型经济国家加入时的标准。
2．为WTO规则和贸易自由化树立了一个新的标准？
法律解释论文范文第4篇
内容提要:微软案、谷歌案与百度案皆反映出在反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与不确定性结伴而行。对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，不能沿袭传统方法，也不能完全束缚于反垄断法规定，而应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提品(服务)功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉网络外部性对垄断力量的传递效果。
自20世纪90年代基于计算机技术应用所出现的互联网，是人类社会的一次信息革命。网络技术把许许多多的信息源、用户终端和计算机连接起来，通过网络软件实现相互之间的信息沟通和资源共享。[1]互联网不仅仅是一种新发明，而且是一种产业的变革，互联网的应用创造了新的市场和行业。根据1999年美国得克萨斯大学发表的一份研究报告进行的划分，互联网产业包括电子商务(网上商店、订购服务、售票和专业服务等)、产业基础设施(因特网接入公司、调制解调器制造商等)、软件应用(网络浏览器、搜索引擎等)及中介公司(经纪公司和其它各种服务公司)四个组成部分。自产生以来，互联网产业一直迅猛发展。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)统计，截至2011年底，中国网民数量达到5.13亿，全年新增网民5580万。据艾瑞咨询统计显示，2011年第三季度中国网络经济整体规模达到716.1亿元，环比上涨17.1%，同比上涨72.%，预计第四季度将达到800亿，全年约为2627亿元。2011年受欧债危机的拖累，全球经济整体乏力，互联网产业却依然呈现稳定增长的态势。到2011年底，全球网民总数达到22.67亿，互联网普及率达到32.7%；手机用户总量达到59亿，移动宽带用户近12亿；全球网站总量增至5.55亿个，同比增长117.6%。[2]
随着互联网产业的发展，行业内的竞争也日趋激烈。20世纪末发生在美国的微软反垄断诉讼案，是全球范围内影响最大的互联网相关行业的反垄断诉讼案件。此后，一些互联网行业的巨头企业，如谷歌、雅虎等在美国、欧洲也纷纷受到反垄断调查，屡受反垄断讼累。2008年8月1日《中华人民共和国反垄断法》实施以后，互联网产业由于独特的技术、经济特征形成高集中度市场，成为反垄断工作重点关注的几个行业之一。2008年河北唐山人人信息服务有限公司(以下简称人人公司)诉北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)案(以下简称百度案)，是中国互联网领域反垄断第一案。2011年4月，国家发展和改革委员会根据发改委价格监督检查与反垄断局接到的举报，对中国电信和中国联通两公司互联网专线接入价格情况进行了反垄断调查。2012年4月，360诉腾讯垄断并索赔1.5亿元的案件在广东高院开庭。国内外互联网反垄断案例的论争焦点主要集中在相关市场界定的问题上，相关市场成为互联网产业反垄断案件不可逾越的第一道“坎”。
一、互联网产业反垄断中相关市场界定的司法困境
任何竞争行为(包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为)均发生在一定的市场范围内，科学合理地界定“经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”，[3]即界定相关市场(RelevantMarket)，是对竞争行为进行分析的逻辑起点，亦是重要的反垄断司法程序，对判定企业经营活动的法律后果具有潜在的决定性作用。自1948年美国最高法院在美国诉哥伦比亚钢铁公司一案中首次使用“相关市场”一词以来，相关市场是反垄断的核心概念，也是垄断行为认定和反垄断执法活动的基石。因此，相关市场界定是“反垄断司法过程中一项最基础、最核心和最关键的工作”。[4]
美国反垄断执法当局和学者们为更准确地界定相关市场，提出了众多的相关市场界定方法，归纳起来主要有三大类：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉弹性法、“合理的互换性”测试、“独特的特征和用途”测试和聚类市场法等；二是假定垄断者测试及其执行方法，包括临界损失分析、临界弹性分析、转移率分析、剩余需求分析和机会成本法；三是基于套利理论的方法，包括价格相关性检验和运输流量测试。[5]由于上述方法多是建立在单边市场逻辑的基础上对相关市场进行界定的，在互联网产业反垄断案件适用时，往往会面临较大的挑战和质疑。
(一)困境之一：将平台作为一个独立产品进行相关市场界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时，不考虑互联网产品的双边市场特性，而是按传统的单边市场对待，将互联网企业的平台产品作为一个独立的产品进行相关市场的界定。美国的微软案就是此种方法适用的典型案例。
1998年5月，美国微软公司因涉嫌违反《谢尔曼法》而遭到美国司法部与美国19个州和哥伦比亚特区的检察长指控，进而衍生出全球瞩目的美国微软案。这场世纪审判中最具争议的部分，乃是微软公司在与英特尔兼容的个人计算机操作系统(Intel-compatible PC Operating Systems)软件市场中，将其生产的网络浏览器软件(IE)与个人计算机操作系统软件结合在一起出售，涉嫌违反美国反托拉斯法的搭售相关规定。[6]尽管在1997年，美国联邦最高法院就指出：“如果要指控垄断或者企图垄断行为，原告必须界定相关市场。”[7]虽然法庭最终认定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑在一起销售是为了垄断浏览器市场，但在微软案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事实裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是简单陈述了微软在与英特尔兼容的个人计算机操作系统市场中拥有独占地位，而没有对案件所涉相关市场的界定依据做出清晰阐述。[8]可以说，作为互联网产业反垄断诉讼的第一案，微软案打开了互联网产业相关市场界定之门，然而由于法官的刻意回避，微软案却没有能够关上对互联网产业相关市场界定质疑之窗。微软垄断案存在两个基本问题需要明确：一是对微软个人计算机操作系统的相关市场的界定问题，原告从计算机个人用户角度出发，认为被告拥有90%以上的市场份额，而被告则根据微软个人计算机操作系统的兼容性特点，从软件供应商的角度出发，相关市场应认定为计算机软件市场，则微软个人计算机操作系统的市场份额不足30%；二是微软公司是如何将其拥有的在个人计算机操作系统的垄断力量传递到网络浏览器软件市场，从而实现其对网络浏览器软件市场的垄断，这种“捆绑”销售的机理是什么？对于以上两个问题，美国联邦法院的法官虽然作出了事实认定，但是并没有在判决中进行说明。由于互联网产业相关市场界定方面的模糊性，互联网产业反垄断纠纷频频发生，互联网巨头无不为之困扰。
（二）困境之二：将平台一边的市场进行相关市场的界定
法院在审理互联网产业反垄断案件时，注意到互联网产品的双边市场特性，但是在相关市场界定时，以市场份额较高的一边市场确定相关市场，衡量涉案企业的市场控制力。此种方法的运用出现在中国的百度案中。
2008年的百度案是中国互联网领域反垄断第一案。原告人人公司因为不满被告百度公司“竞价排名”的做法，诉诸法院。[9]本案关于相关市场的界定成为左右案件走向的关键问题。原告认为，本案的相关市场是中国的搜索引擎服务市场，百度公司在该市场上具有支配地位，百度公司的“竞价排名”行为已经构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的行为。被告认为，搜索引擎服务相对于广大网络用户而言是免费的，免费服务并不是《反垄断法》所约束的领域，因此并不存在《反垄断法》意义上的相关市场。最终，在相关市场认定问题方面，北京市第一中级人民法院认为：（1）网络用户在使用搜索引擎时确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用，但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费紧密结合在一起，搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务并不等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并通过广告等营销方式来获得现实或潜在的商业利益，因此，被告界定“相关市场”以是否付费为标准显然不具备事实与法律依据。（2）本案的相关市场应界定为“搜索引擎服务市场”。虽然随着互联网技术的快速发展，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，这是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不属于构成相关市场的具有紧密替代关系的一组或一类服务，即‘搜索引擎服务’本身可以构成一个独立的相关市场。法院虽然在相关市场认定方面认同了原告的主张，但是最终认为，根据现有证据，原告既未能举证证明被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。因而，一审法院驳回原告的起诉，二审法院维持原判。在百度案中，法院判决仅从与原告利益没有直接关联的单边市场确定相关市场，则其判决难免存在一定的谬误。
（三）困境之三：模糊相关市场的界定问题
法院在审理互联网产业反垄断案件时，采取相对保守的态度，不去主动界定相关市场。美国谷歌案[10]就是如此。
KinderStart是美国康涅狄格州一家专门提供儿童信息的网站（KinderStart.com）。2005年该公司在没有收到任何警告信息的情况下，被清除出Google索引。在顶峰时期，KinderStart.com每月的访问量超过1000万人次，而被Google“封杀”之后，该公司网络流量下滑了70%。2006年KinderStart向美国加利福尼亚州圣何塞地方法院提起诉讼，指控Google公司利用搜索引擎业务对该公司进行了不正当地“封杀”，损害了其互联网业务，Google的这种行为违反了《谢尔曼法》和其它法律。KinderStart希望获得经济赔偿，并请求法院强制Google改变现有的网站排名机制。原告的诉讼请求最终被法院驳回，主要原因在于，法官认为：（1）原告没有能够证明搜索引擎市场是一种“销售分类”（Grouping of Sales）及这种销售分类可以构成一个独立的相关市场。原告没有主张谷歌或者任何其他的搜索服务提供商出售的是搜索服务，而是主张“鉴于过去用户的经验和预期，及考虑到先前的关于因特网自由与因特网中立（Neutrality）的政府监管和技术政策，任何搜索引擎必须是对使用者免费”。这种判断的根据是没有拘束力的，以此为基础来证明反垄断法与免费服务存在某些关联是站不住脚的。尽管KinderStart辩称搜索所具有的功能性可以从其他途径为谷歌带来丰厚的报酬，但是它却没有指出是什么人因为搜索给谷歌付费。因此，从反垄断法的立场上来说，搜索市场（SearchMarket）不是一个“市场”。（2）原告亦没有能够证明搜索广告市场足以构成一个独立的市场。尽管搜索广告市场（Search Ad Market）与因特网上的任何其他形式的广告有着本质区别，在界定相关市场的时候必须对此予以充分考虑，但这种区别还不足以使得搜索广告市场与比之更大的因特网广告市场（Market for Internet Advertising）区别开来。因为一个网站可能选择通过以搜索为核心（Search-based）的方式广告，也可能选择别的与搜索无关的方式广告。无论如何，以搜索为核心的广告方式与其他任何因特网广告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互联网产品的双边市场特点，并对双边市场的特点进行了说明，但并没有对双边市场的内部关系进行论证，存在说理不透的问题。
（四）小结
通过以上国内外案例的简单分析，我们可以发现，法院对互联网产业相关市场认定有如下特点：（1）关于相关市场界定的举证责任由原告负担，不能提供足够的证据来确定相关市场是足以驳回原告诉讼请求的合理原因。[11]（2）替代性尤其是以功能差异为基础的需求替代性分析是界定相关产品市场的基本要素。诚如美国联邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯诉讼中的相关市场是由消费者可获取的选择来决定。一般而言，相关产品市场包括许多存在合理的使用替代性（Inter-changeability ofUse）及需求交叉弹性（Cross-elasticity of Demand）的产品或者服务集合，但是，在某些情况下，一个品牌可以单独构成一个相关市场。”[12]（3）在传统产业中，“免费”的行为不属于反垄断法规制之列，但在具有网络外部性的互联网产业中，“免费”不足以构成非滥用市场支配地位的抗辩。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了双边市场特性对于互联网产业相关市场界定的重要性，但由于案件本身所限，还不能完全反映双边市场对反垄断法相关市场界定带来的挑战和冲击。[13]互联网产业相关市场的界定必须建立在对费用支付模式的进一步深入分析的基础上。（4）在各国反垄断司法实践中，相关市场的界定总是与质疑、模糊性结伴而行。原被告总是站在各自的立场论证相关市场的界定，法院总是以缺乏足够证据为支撑的替代性分析来解释相关市场的界定。即便在对相关市场界定有着深远影响的判例——杜邦案与布朗鞋案中，法官对相关市场的界定都没有取得一致意见，更不用说原被告对法院的判决心甘臣服。[14]这个问题在互联网产业表现尤为突出，也给互联网产业的反垄断司法工作带来了困扰。
二、互联网产业相关市场界定的特殊性
互联网产业是指以互联网技术为支撑，将互联网技术加以产品化（或商品化）并形成一定规模的产业。21世纪以来，世界经济最富有活力的增长点莫过于互联网产业。随着互联网产业的发展，社会财富也在不断增长。互联网产业是以互联网为支撑的，它拥有最大的信息平台、交易平台、资源配置平台和专业社区平台。然而，互联网产业所形成市场不同于传统的单边市场，[15]而具有双边市场特性。
（一）双边市场的特质
双边市场理论是在21世纪初产生的一种经济理论。[16]虽然此前已经存在一些典型的双边市场产业，如媒体、中介业和支付卡系统，但真正受到学者关注和重视的是在上世纪末和本世纪初，随着信息和通信技术的迅速发展，互联网产业的出现，形成了大量的双边市场，如操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等。以互联网产业为代表的新经济的发展，使双边市场成为社会经济的重要组成部分，对其进行理论研究具有重要的经济和法律意义。双边市场理论研究，主要侧重于对双边市场与传统的单边市场的区别，以及由此带来的新经济产业在产业组织、企业行为、反垄断政策等方面的影响与变革。
从外观上来描述，双边市场（Two-sided Markets）也被称为双边网络（Two-sided Networks），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。[17]平台实际上是一种交易空间或场所。较之于单边市场，双边市场具有如下特征：（1）双边市场具有“交叉网络外部性（Cross-group Network Externality）”。这是指两个不同用户群之间的外部性，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。[18]从该定义可以看出，双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。（2）双边市场定价的平衡法则。在单边市场中，产品或服务面对的是同一类用户群体在不同产品之间产生的外部性会被用户内部化；而在双边市场中，由于交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体，市场两边的交叉网络外部性并不会被用户内部化。因此，为平衡两类用户的需求，交易平台往往会对需求价格弹性较小一边的价格加成（Mark up）比较高，而对弹性较大的一边则价格加成比较低，甚至低于边际成本定价，或者免费乃至补贴，以吸引其参与平台并进行交易。[19]
在上述三个案件中，Windows操作系统平台、谷歌的搜索引擎平台及百度的搜索引擎平台都属于双边市场而非传统的单边市场。在Windows操作系统平台中，微软向软件开发商免费提供Windows操作系统接口，而向电脑用户收取操作系统的费用以使两类用户群体都能加入到Windows操作系统平台上来。在谷歌与百度的搜索引擎平台中，尽管两者盈利模式存在差别，但是这两个平台运行的模式都是一边向利用搜索引擎进行信息搜索的广大网民提供免费服务，一边对利用搜索引擎广告的企业收取相应费用；其盈利能力的大小往往取决于平台所能够吸引到的网民的数量多少。
由于双边市场和单边市场机制的不同，单边市场下建立起来的传统竞争行为判断逻辑在双边市场下很难具有适应性，双边市场的反垄断规制由此变得复杂，涉及双边市场案件的走向亦由此变得扑朔迷离。耶鲁大学的埃文斯教授认为，双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待，简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论，并导致错误的规制政策。选择双边市场反垄断规制的政策应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率的评估等因素。[20]赖特教授经过对澳大利亚和英国信用卡市场规制政策的长期实证研究，系统总结了这些适用于单边市场的政策运用于双边市场存在的8个误区，并认为这些认知上的误区可以通过对于双边市场的正确分析而加以纠正。这8个误区是：应该设定有效的价格结构来反映相关的成本；价格-成本之间比较高的加成意味着较大的市场势力；低于边际成本的定价意味着掠夺性定价；竞争的加剧必然导致更加有效的价格结构；竞争的加剧必然导致更加平衡的价格结构；在成熟的市场中，价格结构没有反映成本是不合理的价格；当市场的一边定价低于边际成本时，其必然受到市场另外一边的交叉补贴；平台所制定的规制性价格是中性。[21]
（二）传统界定相关市场方法的局限性
尽管国际上尚未真正形成统一的相关市场界定的标准与方法，但不可否认的是，相关市场的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，因此，界定相关市场的基本依据是替代性分析。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定，界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性，必要时考察供给替代性。从具体的界定方法来说，各国反垄断立法中关于相关市场界定方法的演变，大致可以划分为两个阶段：
第一个阶段以哈佛学派的结构主义为基础建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等。在这一个阶段，界定相关市场都侧重于对产品特征和功能的定性分析，具有较强的主观性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎为双边平台性产品，平台的两边连接的分别是企业与用户。对于普通的非付费网民来说，搜索引擎平台向他们提供的是一种信息搜寻服务，因而，相关市场应当是搜索引擎服务市场；而对于另一边在搜索引擎平台上商业广告的企业来说，搜索引擎平台为它们提供的是一种商业广告服务，因而，相关市场应被界定为互联网络广告市场。由于对两边市场产品功能认知的分歧，在反垄断法的实施过程中会产生一定的矛盾和冲突。在百度案中，我国法院最终将该案的相关市场界定为“搜索引擎服务市场”，主要是从普通的非付费网民与百度公司交易的市场出发进行认定的。而同样的搜索引擎平台产品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美国联邦贸易委员会经过认证，将相关市场认定为“搜索广告市场”（Search AdvertisingMarket）。[22]两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场认定的分歧，体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。尽管后来的交叉价格弹性加大了定量分析的成分，但是其假设前提是除垄断者外其他供给者的价格不变，或者消费者对其他供给者的需求不变，而在现实中，要得到如此苛刻条件下的数据几乎不可能，因此，这种方法的实用价值不大。
第二个阶段以强调效率的芝加哥学派和以强调效率公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础，建立的以假定垄断者测试法（简称SSNIP法）为主的界定方法。[23]建立在定量分析基础之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美国《兼并指南》中首次被提出后，1997年为《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用。迄今为止，SSNIP法是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。尽管如此，SSNIP法在双边市场中也同样存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在单边市场分析的基础之上，它对产品功能界定法的改进在于采用了更为严谨的量化分析，即以持久地（一般为1年）小幅（一般为5%-10%）提高目标商品的价格来考察商品的替代程度，以此来确定相关商品市场的范围。[24]但是，由于双边市场所具有的交叉网络效应，平台企业的收益不仅取决于交易平台的同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，因此，这种小幅度的涨价对于一边市场影响是不显著的。其次，由于平台企业对双边市场的用户在定价方面一般采取的是倾斜定价策略，即对一边市场采取“低价”甚至是“免费”策略，通过免费提供服务来培育一定的用户群，在免费用户达到一定规模后，又以免费用户为资源与另一边的用户进行交易，实现收费目的。这种存在交叉补贴的市场，互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉弹性。所以，互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化，而非价格策略。正如有学者所指出的，在新经济行业中，由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争，以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。[26]
从免费用户角度来考察需求替代性，则显得更难。首先，需要考察的是产品的价格，对于消费者而言其使用平台企业提供的服务是免费的，无所谓价格问题；其次是产品的特性，由于交叉网络效应的影响使得该平台对广大消费者产生了“锁定”效应，此时消费者的转移成本较高，限制了其选择可以替代的其他平台；再次考察的是产品的用途，互联网产业在位平台企业总是不断开发新产品，大多数在位平台企业产品的用途基本能涵盖其他产品的用途；最后是消费者的偏好，互联网上的消费者对其所使用的产品往往具有依赖性，且使用又是免费，所以这一替代性也很弱。因此，在双边市场中运用需求替代性来界定相关产品市场有着天然的硬伤。[27]
面对传统的相关市场界定方法在反垄断法实施时所面临的窘境，美国反托拉斯机构中的经济学家很早就提出过，对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[28]美国第二巡回上诉法院指出：“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”[29]国内有学者以此为据，提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其相关市场界定的问题。[30]对此，笔者并不苟同。因为相关市场界定是处理反垄断案件中的逻辑起点，一旦离开这一起点去实施反垄断法律，势必会导致反垄断法实施的扩大化，产生大量的反垄断“伪案”，[31]浪费国家的执法、司法资源，更多的企业将会由此拖入诉累，影响企业的创新。
反对相关市场界定的学者认为，界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物，通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。[32]笔者认为，互联网产业反垄断案件中的相关市场界定是必要的。由于存在客观上的困难，我们可以采取相应的应对策略，一是进行相关市场界定方法的创新，使互联网产业的相关市场界定更为简单、明确；二是降低原告的举证责任要求。其中相关市场界定方法的创新是至关重要的。
（三）小结
在双边市场上，平台企业通常向两组截然不同的消费群体提供多种差异化产品，这使得双边市场的相关市场界定变得复杂化：（1）双边市场具有复杂的外部性，如何考虑外部性对替代性的影响？（2）随着消费群体的增加，平台企业有了更多选择，比如单边涨价还是双边涨价，这必然增加求解最优化问题的难度；（3）当市场上有多个平台时，如何判断它们之间的替代顺序？（4）不同类型的双边市场具有不同的经济特征，所以在双边市场背景下推导各种方法的计算公式时，需要针对不同类型的双边市场，建立相应的数理经济模型。
综上所述，双边市场理论的提出，为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域，也为反垄断执法、司法，尤其是相关市场界定的操作带来了全新的分析视角。然而，从诸多的双边市场和单边市场的差异化行为来看，经济学界和司法界对于双边市场的策略行为多持支持或者不确定的态度，且无论是在理论界还是在实务界都缺乏一个判断双边市场定价规制的标竿体系。[33]双边市场理论的发展对互联网产业相关市场界定工作带来了挑战，也为破解互联网产业相关市场界定的困境指明了出路。
注释:
[1]参见邢志强、韩淑芳：《信息竞争论》，人民出版社2004年版，第9页。
[2]参见中国互联网协会、中国互联网络信息中心：《中国互联网发展报告2012》，电子工业出版社2012年版，第3-17页。
[3]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条。
[4]刘伟：《序》，载李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版。
[5]参见黄坤：《经济学视角下的相关市场界定：一个综述》，载《经济研究》工作论文，2011年，wp133，载http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.
[6]参见张维中：《美国微软案操作系统软件搭售问题之研究》，载《公平交易季刊》2006年第2期。
[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476 （9th Cir.1997）.
[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9 （D.D.C.1999） （“Findings of Fact”），and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30 （D.D.C.2000） （“Conclusions of Law”）.
[9]关于“百度案”的基本案情，参见佟姝：《百度被诉垄断案背后的思考——唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷一案评析》，载《中国专利与商标》2010年第1期。
[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.
[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063 （9th Cir.2001）.
[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265 （1992）.
[13]参见李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。
[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377 （1956），and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294 （1962）.
[15]早在1938年，马歇尔就对市场进行了界定，他认为市场是买主和卖主可以自由进入并在同一时间对同种商品形成相同价格的所有交易关系的总称。这就是传统意义上的单边市场。参见[英]马歇尔：《经济学原理》（下），朱志泰译，商务印书馆1964年版，第18页。
[16]一般认为，2004在法国图卢兹召开的双边市场经济学学术研讨会，标志着双边市场理论的形成。参见朱振中、吕廷杰：《双边市场经济学研究的进展》，载《经济问题探索》2005年第7期。
[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.
[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.
[19]参见纪汉霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，第44页，参见中国知网博士学位论文全文数据库http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.
[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.
[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.
[22]参见王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第324-325页；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.
[23]参见李虹：《相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济学分析》，商务印书馆2011年版，第85-87页。
[24]参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》。
[25]在互联网产业中，由于交叉网络效应的作用，引起了正反馈、冒尖、锁定和转移成本等一系列现象。特别是当出现“锁定”现象后，不论新兴的网络产品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更优惠的价格，网络用户都不会转向它，因为网络用户会认为现在其所使用的就是最好的。
[26]参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性其及改进》，载《经济评论》2010年第2期。
[27]《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》还规定了必要时考察供给替代性，也存在上述问题，在此不赘述。
[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.
[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206 （2d Cir.2001）.
[30]同注[22]，王先林书，第332-334页。
[31]关于反垄断“伪案”的提法，可以参见郑文通：《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》，载《法学》2010年第5期。
[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1 （2）.
[33]参见注[19]，第60页。
法律解释论文范文第5篇
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[16]齐帅杰.开封书店街综合整治前后的街景调查研究[J].山西建筑，2008，（08）：24.
[17]凯文.林奇.城市意象[M].方益萍、何晓军，译.北京：华夏出版社，20014：3942.
